李亚楠

（北京理工大学 法学院, 北京 100081）

一、问题的提出

家事纠纷的亲缘性、隐私性和社会性等特征决定了家事案件更适宜由调解的方式化解纠纷，2018 年最高人民法院根据家事审判的两年试点经验发布了《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》，其中第二部分专门就家事案件的调解范围、调解组织、调解人员以及调解方式等进行了规定，但未明确家事案件调解前置，①何为调解前置，理论界和实务界都存在不同的理解和用法。有的学者认为调解前置是指在立案后进入审判程序之前必须要进入调解程序；有的学者认为调解前置是指在起诉之前，必须先经适格的调解机构进行调解，否则无权向法院提起民事诉讼。从最高人民法院发布的各意见和文件精神来看，我国大陆地区多元化纠纷解决机制构建中所提的“调解前置”是广义上的调解前置，不仅包括立案前的各种社会调解，也包括立案后的司法调解；不仅包括强制性的调解，也包括事先需征得当事人同意的调解。但从狭义上来说，调解前置只包括法院立案后的强制性司法调解。本文所要探讨的家事调解前置是狭义语境上的“调解前置”，是指案件进入诉讼系属后，在审判程序前必须先经过法院的调解，未经调解的案件不得进入审判程序。参见温云云, 陈爱武. 我国家事案件调解前置的制度构建研究[J]. 人民论坛·学术前沿, 2017（21）: 100-103；徐炳煊, 庄治国. 调解前置: 多元化纠纷解决机制的优化路径选择[J]. 延边大学学报（社会科学版）, 2017（05）: 78-84+142.以及相应的负责机构。在“调审分离”的机制下，家事调解前置机构是否就是意见第7 条所提及的家事调解委员会，尚不明确。未来在家事诉讼程序立法中如何安排和设置家事调解前置机构是我国大陆地区需要解决的现实问题。

由于对调解是否属于司法权的认识不同，不同国家和地区关于家事调解前置机构的设置在立法和司法上有所差异，这种差异集中体现在：大陆法系的家事调解前置机构具有司法属性；英美法系的家事调解前置机构则不具有司法属性。例如，美国不承认法院具有调解权，向来遵循社会调解与司法审判的“调审分离”原则，其在法院附设的是社会调解，属于非司法框架之下的ADR 机制。[1]而日本、韩国和我国台湾地区秉承法院具有调解权的观念，从法院的司法职权内部实行“调审分离”，家事调解前置机构的调解程序及组织构成直接规定在民事诉讼法和家事特别程序法中，具有明显的司法属性，是在司法体制框架下设立的调解机构。[2]我国大陆地区与日本、韩国和我国台湾地区一样，承认并非常重视法院的司法调解职能，也应当在司法框架内部实现“调审分离”，即：设立独立于审判程序的调解程序，实现调审程序上的分离；将调解程序前置于审判程序，实现调解和审判时间上的分离；设置调解前置机构，实现调审人员上的分离。考虑到我国大陆地区在司法理念和调解实践上与日本、韩国和我国台湾地区存在诸多相似之处，本文将在大陆法系视域下，以这三处的家事调解前置机构为样本，比较分析其异同之处，并探讨我国大陆地区家事调解前置机构应当如何根据自身实践选择合理的设置和安排。

二、考察：大陆法系视域下的家事调解前置机构

（一） 日本的家事调解前置机构

日本是十分重视家庭和睦的东方国家，在日本，家事案件由家庭法院管辖，家庭法院最主要的工作是进行调停。[3]根据日本《家事案件程序法》第244 条和第257 条的规定，除别表一所列的案件外，①日本《家事案件程序法》不再采用甲类事件和乙类事件的名称，而是采用别表一事件和别表二事件的名称，划分依据为是否适用调停。别表一事件是不能适用调停的案件。相关法条的引用参见郝振江, 赵秀举. 德日家事事件与非讼事件程序法典[M]. 北京：法律出版社，2017.家事案件都必须先向家庭法院申请调停，若没有经过调停，法院应当依职权交付调停，除非法院认为将事件交付调停不适当。日本家庭法院的调停非常发达，相当于地方法院的审判。[4]

1. 家事调停委员会

日本的家事调停案件主要由附设在家庭法院内的家事调停委员会负责，家事调停委员会由法官1 人和调停委员2 人以上组成，法官和调停委员都由法院指定，法官任调停委员会的主任，指挥调停委员会进行调停。调停委员会的权限包括许可程序代理人、许可辅佐人、许可旁听、进行程序合并、特定情形下作出不允许趣旨变更的裁判、调停程序的参加、排除、继承、事件关系人的传唤、事实调查与证据调查（有关罚款和拘留的事项除外）等，②参见日本《家事案件程序法》第260 条。大体相当于家事审判庭在审判程序中的权限。

2. 家事法官及家事调停官

除家事调停委员会进行调停外，家庭法院认为适当时也可以仅由家事法官单独调停。日本对家事法官的要求非常高，必须是对处理家庭案件怀有满腔热情、具备充分能力和足够理解力的人，且担任过助理法官、检察官或者律师并具有10 年以上经历的人。[5]为弥补家事法官的人手不足，日本还设置了家事调停官一职，由最高法院从具有五年以上执业经验的律师中任命，属于法院的“兼职法官”，在处理家事调停事件时，可以行使家庭法院、法官或者审判长处理有关家事调停事件的权限，是只有调停权限的“法官”。①参见日本《家事案件程序法》第250-251 条。以下将两者统称为“家事法官”。

3. 家事调停委员

家事调停委员是家庭法院的非专职工作人员，根据日本最高裁判所《民事调解委员及家事调解委员规则》第1 条规定，被指定的调停委员是以下三类人员：有律师资格的人；具有专门知识和经验的人；40 岁至70 岁具有丰富社会阅历、人品可靠的人，特殊情况下不受年龄限制。家事调停委员可以在自己参与的调停案件中进行事实调查，也可以在别案中就自身熟悉的专门知识经验发表意见，供法院及调停人员参考。

4. 调停程序及效力

经调停形成合意的，记载于调书，该记载与确定判决具有同一效力；无法预见当事人之间成立合意或者成立的合意不恰当的，调停委员会依调停不成立终了该调停事件，当事人在两周内提起诉讼的，视为申请调停时已经提起诉讼。②参见日本《家事案件程序法》第265 条、第268 条、第272 条。此外，为了最大程度地在调停程序中化解纠纷，日本还设置了“相当于合意的审判”制度和“取代调停的审判”制度。对于已经进入审判程序的案件，法院可以听取当事人的意见，随时依职权将事件交付调停。③参见日本《家事事件程序法》第274 条第1 款。

（二） 韩国的家事调解前置机构

韩国的家事案件也由家庭法院专属管辖。韩国原先只在首都汉城设立了家事法院，随着家事案件的不断增加，规定了汉城家事法院和各分院的管辖区域，目前有5 所分院可审理家事案件，[6]双方当事人可以合意选定分院管辖。④参见韩国《家事诉讼法》（FAMILY LITIGATION ACT）第51 条。本文引用的韩国法律条文均来源于韩国法律信息中心发布的英文版。韩国非常重视法院调解在家事诉讼中的地位和作用，韩国《家事诉讼法》第50 条规定对乙、丙、戊类家事案件实行调解前置。

1. 家事调停委员会

韩国的家事调停委员会由1 名调停长和2 名以上调停委员构成。调停委员会的权限包括允许利害关系人参加调解；裁定许可变更对方当事人；命令当事人选任代表；根据案件实际情况在法院外合适的场所进行调解；根据当事人的申请命令对方当事人及案件关系人禁止变更现状或处分物品，并排除其他使调解内容不能实现或使之发现显著困难的行为；听取当事人或利害关系人关于调解的陈述，认为有必要时，可通过适当的方法调查事实和证据；裁定驳回调解申请；裁定终结案件；裁定调解成立或不成立。调停委员会在进行调停时，除考虑当事人的利益外，还要考虑所有因调解受影响的利害关系人的利益，提出和平的最终解决方案，说服当事人采纳。⑤参见韩国《家事诉讼法》第58 条第1 款。

2. 调停长或调停担当法官

调停长是家事调停委员会中的主任，调停担当法官是单独调停的家事法官。调停长与调停担当法官一样，都是家庭法院或其分院院长从其管辖法院中指定的法官。调停长的权限包括命令申请人在期限内支付手续费，申请人不履行的驳回申请书；允许认为合适的人参加旁听；许可省略调停笔录中记载的一部分；通知申请异议人的对方申请人；依职权对违反命令的当事人或参加人罚处过错金。调停担当法官一人进行调停的，具备以上调停委员会和调停长的所有权限。⑥参见韩国《民事纠纷司法调解法》（Judicial Conciliation of Civil Disputes Act）第40 条。此外，与调停委员会相比，调停担当法官还特别地拥有一项职权：作出代替调解的裁定。

3. 家事调停委员

构成家事调停委员会的调停委员，由调停长根据每个案件的情况进行指定，必须是每年家庭法院或其分院院长预先委托的具备高学识和德高望重的人；或者双方当事人也可以合意选定调停委员。①参见韩国《家事诉讼法》第53 条。与日本的规定类似，韩国的调停委员除参与其组成的调停委员会的调停工作外，还根据家庭法院、调停委员会、调停法官的委托在其他家事调停案件中发表与其专业知识相关的意见，或者听取利益关系人的意见。②参见韩国《家事诉讼法》第54 条。

4. 调停程序及效力

调停长或调停担当法官除特殊情况外，在进行调停前应确定一段期限让家事调查官调查相关事实。③参见韩国《家事诉讼法》第56 条。当事人之间的合意被记载于笔录时，调停成立，与裁判上的和解具有同等效力，但当事人无法处分的事项除外。当事人可以在收到笔录正本之日起两周内对调停成立的决定提出异议申请，调停即失去效力，案件自动进入审判程序。[7]案件从调停程序进入审判程序的，应当在记录上记载调停长或调停担当法官的意见。④参见韩国《家事诉讼法》第61 条。如果在审判程序中认为有必要，也可以在案件作出上诉审判之前，将案件从审判程序移付调解。⑤参见韩国《民事纠纷司法调解法》第6 条。

（三） 我国台湾地区的家事调解前置机构

在我国台湾地区，存在两种不同性质的调解委员会，一种是设置在法院外的乡镇市调解委员会，属于基层调解组织，一般由7 至15 名委员组成，调解委员主要是地方上的绅士、教师等具有法律或者其他专业知识及较高威望的人。[8]亲属、继承等家事案件当事人可直接向乡镇市调解委员会申请调解，但婚姻的无效或撤销、请求认领、协议离婚等案件除外。[9]法院也可在第一审法庭辩论终结前将亲属间的财产类纠纷移付其调解，调解成立的移送法院核定，与确定判决具有相同效力；调解不成立的，可申请出具调解不成立证明书。⑥参见我国台湾地区“民事诉讼法”第403 条和“乡镇市调解条例”第12 条。该调解机构相当于我国大陆地区的人民调解委员会，属于社会调解机构。另一种是设置在法院内部的司法调解委员会，由法院聘请专业的调解人员进行调解。我国台湾地区的少年及家事法院和地方法院内部都设有这种调解前置机构。[10]这两个调解前置机构虽性质不同，却并行运作良好，都为家事纠纷的解决发挥了很好的作用。由于本文探讨的是狭义“前置调解”语义下具有司法属性的家事调解前置机构，因此仅介绍第二种调解委员会的内部设置。

1. 家事法官

与日本和韩国不同的是，我国台湾地区没有在法律上赋予家事调解委员会任何职权，而是沿袭了2008 年前专业家事调解试点的模式，[11]直接将职权赋予家事法官，由家事法官负责调解程序。家事法官应当由具有性别平权意识、尊重多元文化并具有相关学识、经验和热忱的人担任，其权限包括：指定调解期日；必要时命令当事人或法定代理人本人到场，无正当理由不到场的裁定罚处；许可调解委员于法院以外其他适当场所进行调解；许可或命令有利害关系的第三人参加调解；调查证据等。

2. 家事调解委员

家事调解委员是具有性别平权意识、尊重多元文化的社会公众，其资格要求宽松。⑦参见我国台湾地区司法院“法院设置家事调解委员办法”第4 条。调解委员一般由法官选任，若当事人对选任人员有异议或者要求合意选任的，法官另行选任或依当事人合意选任。①参见我国台湾地区“民事诉讼法”第406-1 条。法官认为必要时，也可以选任家事调解委员名册以外的人担任家事调解委员。[12]调解委员为2 人以上的，由法官指定其中1 人为主任，负责指定续行调解期日、指挥调解进行。②参见我国台湾地区“民事诉讼法”第407-1 条。调解委员的权限还包括：认为必要时报请法官命令当事人或法定代理人本人到场；酌定调解条款等。

3. 调解程序及效力

由法官选任家事调解委员1 至3 人先行调解，待调解有成立希望或其他情况时，再报请法官到场。如果双方当事人合意或者法官认为适当的，也可以由法官单独调解。③参见我国台湾地区司法院“法院设置家事调解委员办法”第45 条。调解成立的，由书记官将解决争端之条款详细记明调解笔录，送请法官签名，调解笔录与确定裁判具有同样的效力。④参见我国台湾地区“家事事件法”第30 条；我国台湾地区司法院“法院设置家事调解委员办法”第54 条。调解不成立，当事人在调解不成立证明书送达后十日内请求裁判的，视为自申请时已请求裁判。⑤参见我国台湾地区“家事事件法”第31 条。我国台湾地区还借鉴日本的“相当于合意的审判”制度和“取代调停的审判”制度，建立了“合意裁定”制度和“适当裁定”制度，两者相似程度极高。[13]157与日本、韩国的移付调解不同，我国台湾地区的法院在家事审判程序中虽然可以依职权移付调解，但除两造合意或法律别有规定外，以一次为限。⑥参见我国台湾地区“家事事件法”第29 条。

三、比较：大陆法系视域下的家事调解前置机构差异

日本、韩国和我国台湾地区的家事调解前置机构在很多方面都存在相同之处：首先，从机构设置上来看，家事调解前置机构都附设在家事法院或家事法庭的内部，是由民事诉讼法和家事特别程序法共同规制的司法调解机构；其次，从调解程序和调解人员的安排上来看，调解工作和审判工作分离而独立；再次，从调解结果的效力上来看，由于调解属于司法性质的调解，调解成功将产生确定判决或裁判上和解的司法效力。这些设置有效保障了法院司法内部的“调审分离”，使得调解更加高效而审判更加公正，两者相互独立，互不干扰但又互为补充。

尽管三者的家事调解前置机构存在诸多相同之处，但依然可以看到他们根据自身的司法实践做出了一定程度的调整（如表1 所示）：

表1 日本、韩国和我国台湾地区家事调解前置机构的设置对比

（一） 调解主体

在日本，家事调停委员会和家事法官都是享有司法实权的调解主体。原则上由家事调停委员会来进行调停，但在例外情况下由家事法官单独调停。所谓例外情况，一是出于个人隐私保护等原因，当事人特别希望仅有家事法官或家事调停官单独调停；二是事实清楚、法律关系简单的案件或者为迅速解决纠纷而又无充裕时间组织调停委员会的案件，家庭法院认为适合单独调停的。[14]家事调停委员会的调停相当于家事审判合议庭的审判，家事法官的单独调停则相当于独任制审判，他们在调停程序中都有权利行使司法职权，作出决定或裁定。韩国与日本类似，也存在这两种形式的调解，但韩国更倾向于让纠纷当事人采取单独调停的方式快速解决纠纷，除非当事人明确拒绝。而在我国台湾地区，家事调解委员会并非合议制形式的调解主体，法律没有赋予其任何司法职权，因此其无权在案件的调解过程中或者对案件的调解结果作出裁定。通常情况下，都是家事法官委托家事调解委员进行调解，双方当事人合意或法官认为适当的情况下，才由法官单独调解。调解委员在调解时只能处理具体的调解事务，不能代表法院行使司法职权，需要报请法官通过法官来行使命令、证据调查、进行裁决等司法职权。换言之，在我国台湾地区，家事法官是唯一的实质意义上的调解主体，只有他的行为能够对当事人的权利义务产生影响，发生法律效力。

（二） 调解模式

日本、韩国和我国台湾地区的调解模式都存在两种：一种是单独调解模式，由家事法官一人进行调解。另一种是多人调解模式，这种调解模式存在较大区别，重点体现在家事法官和家事调解委员的角色和职责分配上，或者说两者的协调分工上。

根据日本《家事案件程序法》第247-248 条的规定，家事调停委员会中必须有1 名家事法官为主任指挥调停程序。家事调停委员会属于合议制机关，根据调停主任以及各家事调解委员的过半数意见作出决议行使职权，只有在意见各半时才由调停主任决定。可见，日本的家事调解委员被赋予了极其重要的地位，也正因为此，其在家事调解委员会中发表意见的行为被视为是一项日本国民参与司法的重要方式。[15]韩国的家事调停委员会与日本类似，也是由1 名家事法官与2 名以上的家事调停委员共同组成，由家事法官指挥调停程序，表决方法与日本如出一辙，但韩国《家事诉讼法》、《民事调停法》没有就这种合议制度作出明文规定，合议只是内部进行，不得对外公开。调停委员除参与调停外，还根据调停长的委托听取利害关系人的意见或为进行调停实施必需的其他事务。[16]442可见韩国调停委员的重要程度要低于日本。而我国台湾地区根本不存在这种合意的可能，家事法官直接将案件交付调解委员，并指定其中1 名调解委员为主任指挥调解，整个调解过程法官不参与，只有当需要法官行使司法职权时，法官才出现代表法院行使职权。家事调解委员的职能仅限于帮助当事人拟定调解协议，劝说当事人达成合意。由此可见，在多人调解的模式中，日本的调停委员地位和司法职权最高，韩国的次之，我国台湾地区最低。这样的差异性是由各自司法实践现状决定的。日本希望通过民主主义机能让国民参与到司法中来，[17]韩国寄希望于专业法官来保障调解结果符合法律上的公平正义，而我国台湾地区则为了减轻法官“案多人少”的审判和调解压力继续沿用了之前专业家事调解试点的调解模式。

（三） 调解结果

一般而言，调解结果分为调解成功和调解不成功两种情形。调解成功时，调解协议直接产生司法效力；调解失败时，案件获得进入审判程序的机会。但为了尽可能地在调解程序中解决纠纷，日本、韩国和我国台湾地区还规定了裁定制度。例如，在日本，由于家事审判案件具有较高的公益性并且不认可当事人之间的自认，为保证实体真实，家庭法院在进行必要的事实调查基础上，若当事人双方对于身份关系的存否、无效或者撤销原因等均无争议，且认为该合意正当时，可依据当事人合意作出认可其审判请求的裁判，这就是日本的“相当于合意的审判”，①日本《家事案件程序法》第277 条、第279 条及第281 条规定了“相当于合意的审判”制度：对于除离婚和解除收养关系外的人事诉讼事件的调停，在特定条件下，必要的事实调查基础上，听取家事调停委员意见后，可以作出相当于合意的审判，该审判与确定判决具有同一效力。但若当事人及利害关系人在两周内提出异议申请，异议理由成立的，取消该审判。或被译为“依合意作出的裁判”。[18]对于未达成调解的情形下可以在适当时，考虑当事人之间的公平等情况下作出取代调停的审判。②日本《家事案件程序法》第284 条、第286 条及第287 条规定了“取代调停的审判”制度：在调停不成立的场合，还可以在听取家事调停委员意见的情况下，衡平考量一切事由，依职权作出取代调停的审判，该审判与确定审判或判决具有同一效力。但若当事人在两周内提出合法的异议申请，该审判即失去效力。我国台湾地区于2012 年引入了日本的这两项裁定制度：调解事件如属于不得任意处分事项，如当事人意思接近，或对原因事实有无不加争执，应容许当事人合意选择委由法院以裁定方式进行本案审理程序，使当事人的纷争迅速解决，以维护实体与程序利益，此为合意裁定制度；而适当裁定制度旨在当当事人双方意见不完全一致时，经由当事人合意或者同意，改用裁定程序，以减省劳力、时间及费用。[19]可见，这两项制度都是为了增加程序利益而制定的。2011 年日本制定的“家事案件程序法”对1947 年“家事审判法”规定的“相当于合意的审判”和“取代调停的审判”进行了修改，③日本《家事案件程序法》第277 条、第279 条、第281 条对1947 年实施的《家事审判法》第23 条、第25 条规定的“相当于合意的审判”制度进行了修改。日本《家事案件程序法》第284 条、第286 条、第287 条对《家事审判法》第24 条、第25 条规定的“替代调停的审判”制度进行了修改。因此可推测，这两项制度在日本虽然存在一些问题但已经得到了进一步完善，具有较高的价值和保留的必要。我国台湾地区从日本引入这两项制度，学者对合意裁定制度“多有质疑，不知其意，至今之批评意见仍多”，但随着法院对合意裁定的适用增多，立法目的已见实效。至于适当裁定制度，在实务上仍很少见，一是鲜有当事人申请，二是法院为求慎重避免争议，宁愿依原诉讼程序为必要的证据调查或开庭审理再作裁判，因此适当裁定制度在我国台湾地区处于搁置状态。[13]159在韩国，法律规定只有调停担当法官和后期审判程序中的审判法官可以作出代替调解的裁定，可见对这两类裁定制度采取了保守和观望的态度。

（四） 与审判机构的衔接

家事调解前置机构如何完成与后续审判机构的对接是一项重要内容。调解成功时自不必言，调解协议直接产生与确定判决同样的效力，调解程序和案件即告终结。若调解失败，家事案件应当从调解程序转入审判程序，由家事审判机构进行后续的审判工作。日本、韩国和我国台湾地区在案件转介机制上采取了不同的做法。在日本和我国台湾地区，案件若调解失败并不直接移交审判机构转入审判程序，当事人在法定期限内提起诉讼或请求裁判的，法院为当事人保留之前申请调解的日期作为诉讼系属的开始；逾期另行起诉的，无溯及于申请调解时发生诉讼系属之效力；若当事人不申请要求裁判的，只产生该调解程序终结的法律效力。在韩国，调解失败时，案件自动进入审判程序交由审判机构审理。可见，日本和我国台湾地区为当事人留足了空间让当事人考虑是否要对簿公堂，而韩国则简化流程，更方便当事人。

对于家事审判机构正在审理的案件，是否可以再进行调解，由谁来进行调解，日本《家事事件程序法》规定法院可以在听取当事人意见后再交付调停机构调停。虽然听取当事人意见对法院没有拘束力，但该修改表现了对当事人程序选择权的尊重。[20]韩国和我国台湾地区也采依职权移付调解，韩国将移付调解的条件限制为“如果认为有必要”，我国台湾地区将条件限制为“除两造合意或法律别有规定外，以一次为限”，都表现出了对案件再次进入调解程序的审慎态度。值得注意的是，日本、韩国和我国台湾地区均还有一项诉讼上的和解制度（或称裁判上的和解），尽管在审判程序中不允许调解，却允许双方当事人自行和解，和解具有与确定判决相同的效力。

四、借鉴：我国大陆地区家事调解前置机构的合理设置与安排

对于家事案件，我国大陆地区一直强调在审判前应当先进行调解，调解不成的再行判决，但是，《民事诉讼法》是“大一统”的模式，没有设置独立的调解程序和审判程序，更没有一个专门的调解机构来处理家事案件审判前的调解工作，这导致我国大陆地区的司法体系仍然处于“调审不分”的状态，不利于调解效率和审判公正。我国大陆地区应当完善现行《民事诉讼法》中调审不分的相关规定，在未来的家事特别程序法中设置与家事审判程序独立的调解程序，实行调解前置主义，并借助现有特邀调解机制，依托法院诉讼服务中心，建立专门的家事调解前置机构，使它与家事审判庭平行、独立，分别负责家事案件的调解和审判工作，在调解程序上、调解时间上和调解人员上彻底实现“调审分离”。

（一） 家事调解委员会的设置

当前，我国大陆地区主要有两种家事调解团队组成模式：一种是仅由社会特邀调解员组成的家事调解团队模式，即法官不参加调解工作，而是在调解委员中选任负责人指挥调解程序，调解成功时再由法官确认调解协议的效力，相当于我国台湾地区的调解模式；另一种模式是法官为家事调解团队的负责人，由法官指挥调解程序，特邀调解员在法官的指导下进行调解，类似于日本和韩国的家事调停委员会。从家事案件调解的专业性和特殊性出发，后者模式更为可取，因为家事调解员都是法院特聘的社会专业人士，案件是否受理、是否依职权调查证据等司法职权行为调解员无权行使，即便赋予他们行使的权利也很难保证他们有足够的法律专业知识以胜任，因此，有必要设置一名家事法官来处理法律事务和行使司法职能。同时，在对案件进行调解的过程中，要充分发挥调解员的主体作用，因为他们相比于家事法官更加具有调解家事案件的经验和技能。以“法官+调解员”的模式设置家事调解委员会可以使调解员与家事法官共同发挥作用。更值得一提的是，这种合作模式将调查取证环节从审判程序提前至调解程序，有利于在调解阶段查清事实促成调解，也有利于万一调解不成进入审判程序的后续审理，因为根据“连续性说”，调解和审判是连续解决纠纷程序中的两个环节，①调解与审判在衔接上的关系有连续性说和独立性说。连续性说认为调解和审判应该联动起来，调解可作为审判的准备阶段，调解和审判是连续解决纠纷程序中的两个环节；而独立性说认为调解和审判在衔接上相互独立，调解不一定是审判的事前程序或准备阶段。参见汤鸣.让调解回归本位——日本家事调停制度的特色与镜鉴[J].江海学刊, 2015（05）: 142-148.调解程序中所为的调查取证是审判程序的一项准备工作，其效力应当得到认可，以此审判程序的工作量得以减轻，审判效率得到提高。

因此，我国大陆地区可规定家事调解委员会由1 名家事法官和2 名以上的家事调解员组成，家事法官作为调解主任指导调解程序，行使司法职权，家事调解员则从事具体的调解事务工作，但对外应以家事调解委员会的名义作出裁定或决定。

（二） 家事法官的设置

为了丰富当事人的程序选择权，我国大陆地区可借鉴域外经验，设置家事法官单独调解和家事调解委员会合议调解两种方式，对于双方当事人合意要求家事法官单独调解的案件，应当由家事法官单独调解。换言之，家事法官在调解程序中存在两种身份，一种是作为家事调解委员会的主任，一种是作为单独调解的调解法官，他们的职责和权限应相当于审判法官，但只具有调解相关的权限，具体来说：第一，有权对家事案件进行筛选，确定是否属于调解前置案件；第二，有权进行事实调查、证据调查，或者指派家事调查官调查；第三，对于调解成功的案件，有权对调解协议进行审查、确认，并制作调解书；对于调解不成功的案件，有权将案件移送家事审判庭，由审判法官进行审理；第四，有权采取一定的干预措施，如必要时命令当事人或法定代理人本人到场；对当事人的过激行为给予警告，严重的可处以罚款或采取强制措施等。

从日本、韩国和我国台湾地区的法律规定来看，家事法官既是可以在家事调解前置程序中负责调解的法官又是有资格在审判程序中负责审理案件的法官。为了尽可能地避免当事人有后顾之忧，致使在调解程序中不敢畅所欲言，阻断利用家事调解制度化解纠纷的机会，应防止同一位家事法官既进行前置调解，又负责后续审判工作。在韩国，为了减少调停担当法官的业务量，保障调停的公正和有效运行，调停担当法官一般不得参加其他案件的审理工作，只有在法院存在特殊情况时才可以担任其他案件的审理法官。[16]441日本和我国台湾地区也不能完全做到调解法官和审判法官的分离。一般而言，日本负责家事调停的法官不能是该案的审判法官，但在实务中，同一个家事法官既负责前置调停又负责后期审判的情况大量存在，“裁判官的替换大约小于一成”。[21]在我国台湾地区“家事事件法”立法过程中曾有学者建议明定同一事件担任调解法官的不宜担任后续事件的审判法官，但“司法院以资源偏远地区人力不足为由，未予采纳”。有学者称，由于主要靠调解委员调解为主，法官亲自参与调解的情况并不常见，因此该顾虑应可消减。[13]152可见，这项举措实施起来存在非常大的阻力，家事法官人才的匮乏使得法院不得不采取折衷的做法，这也极可能是我国大陆地区今后将要面临的难题，未来我国大陆地区应尽可能地避免同一位家事法官既负责前置的调解程序又负责后续审判工作的情况出现。

（三） 家事调解员的设置

家事调解员是具体负责调解事务的工作人员，必须对家事案件具有较为丰富的调解经验和技巧。日本对家事调停委员的资格要求非常高，只有具有律师资格，或者具有专门知识经验的人，或者40-70 岁之间社会经验丰富、人品高尚的人才能担任。我国台湾地区虽然对家事调解委员的资格限制很少，但家事调解委员在受聘前应接受司法院举办的至少30 小时的专业课程训练，任期内也仍需接受至少12 小时的专业课程培训并参加法院有关座谈会。[22]最高人民法院《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》第8 条规定了家事特邀调解员可以从社会公众中选任，任职资格非常宽松。为提升家事调解的专业性，应借鉴我国台湾地区的规定，将参加业务培训作为家事调解员的任职条件和责任义务。

家事调解员作为在法院兼职的社会人员，不宜赋予其司法职权。为缓解我国大陆地区家事审判“案多人少”的困境和家事法官人才的匮乏，具体的调解工作可交由家事调解员来完成，在了解案件事实的基础上，为当事人制作、提出调解方案并说服当事人达成调解协议，必要时向法官汇报调解情况，例如认为有事实问题需要进行调查的，提请法官进行调查或委托家事调查员调查；调解成功时报请法官审核、确认调解协议等。此外，由于各家事调解员的专业背景不同，可充分发挥家事调解员的专业背景优势，借鉴日本和韩国的经验，赋予家事调解员就其他家事调解案件发表与其专业知识相关的意见，供负责该案的调解人员参考。

（四） 调解协议与裁定效力的安排

家事调解委员会的调解和家事法官的单独调解都是法院内部的司法调解，与委派或委托给社会调解机构的调解不同，它们依法作出的调解协议（调解书）直接产生与确定判决同等的法律效力。为了增加程序利益，更大可能地在调解程序中达成协议，迅速解决双方当事人的纠纷，可借鉴日本相当于合意的审判制度和我国台湾地区的合意裁定制度，对于当事人不得处分的事项，若其解决事件之意思已甚接近或对于原因事实之有无不争执者，可以根据当事人的申请，参酌家事调解员的意见及家事调查员的报告，依职权进行事实调查和必要的证据调查，依法作出合意裁定。日本相当于合意的审判制度与我国台湾地区的合意裁定制度非常相似，区别在于我国台湾地区给予当事人或利害关系人陈述意见和申请辩论的机会，但一旦合意裁定作出，即与确定裁判具有同样的法律效力。而日本没有在审判作出前给予当事人或利害关系人陈述意见和申请辩论的机会，而是允许他们在作出审判后两周内提出异议申请，异议理由成立的，取消该审判。两相比较，我国台湾地区的合意裁定制度更为合理，在给予当事人和利害关系人程序保障权的基础上一次性地解决纠纷。因此，我国大陆地区可借鉴台湾地区的合意裁定制度，给予当事人陈述意见和进行辩论的权利，一旦合意裁定做出，即与确定裁判具有同一效力。至于适当裁定制度，鉴于其在我国台湾地区发挥的作用不甚理想，可暂不予考虑。

（五） 与审判机构的衔接安排

家事调解机构与家事审判机构分别负责家事案件的调解和审判工作，调解成功时，家事调解委员会或家事法官直接确认调解协议的效力或作出合意裁定，案件即告终结，不存在与审判机构的接洽问题。调解不成时应如何进行对接，存在两种做法：一是自动转入审判程序，移交审判机构审理，无需当事人再行申请；二是当事人提起诉讼或请求裁判申请的，案件才移送审判机构。第一种做法便于当事人一次性解决纠纷，减轻了当事人的程序负担，第二种做法则为当事人留下是否继续诉讼的考虑时间，其作用相当于为当事人设置了冷静期。我国人民是十分重视家庭和睦的民族，“家和万事兴”和“家丑不可外扬”的传统观念深入人心，一旦诉诸法院，多数都是由于家庭矛盾无法调和，不得不借助法院的司法权威来获得一个矛盾解决方案，因此，采取第一种自动转入审判程序的做法将更加符合当事人的心理期待，此时诉讼系属的效力应溯及于当事人申请调解之时。

案件调解不成进入审判程序后，随着家事审判机构对案件审理的深入，家事审判法官可能会发现一些新的能够促成调解的事实和理由。为了妥善处理家事纠纷，应允许调解，尽可能根据双方的合意化解纠纷。但是，为了避免当事人在调解时不敢畅所欲言，应当借鉴日本、韩国和我国台湾地区的做法，将家事案件移送家事调解机构进行调解，而不是由审判法官直接调解。相较而言，我国台湾地区的立法更为合理，即规定除双方当事人合意或法律另有规定外，移付调解以一次为限。这样既尊重了当事人的程序选择权，杜绝了久调不决、反复调解的情况出现，也能够满足案件调解的需要。由于我国大陆地区尚未设立诉讼和解制度，在设立诉讼和解制度之前，应当允许双方当事人在审判程序中自行和解，达成和解协议的，可以依法撤诉或者要求审判法官制作调解书结案。