郑金涛

（清华大学法学院，北京市 100089）

近年来，我国跨境电商特别是出口电商发展迅猛，已经成为我国重要的经济增长点。根据海关总署统计数据，2020 年我国跨境电商出口规模突破万亿元大关并保持高速增长，2020—2022 年增长率分别达到40.1%、24.5%和11.7%。[1-3]然而，快速增长的跨境电商在知识产权保护方面面临严峻挑战，其中相当部分起因于知识产权地域性限制与跨境电商跨境性特征的内在冲突，[4]而这往往会导致侵权认定的法律难题。

在专利法领域，类似涉外定牌加工①商标侵权的纠纷频繁出现：商家未经许可在跨境电商平台上向境外销售专利产品，而境内买家则“可见不可买”②。这是否侵犯专利权？换言之，境内专利权人是否有权控制以出口为目的的专利产品制造、销售和许诺销售等行为？在诉讼实践中，被告商家或平台的抗辩理由主要有二：一是主张专利权人依法不享有出口权③。这并非毫无根据，毕竟《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条明确规定了进口权却并未提及出口权。二是认为专利产品仅出口到专利权人不享有专利保护的第三国，未实质侵犯其国内市场利益，故不构成侵权。④该抗辩理由亦出现于涉外定牌加工案件的判决中，并得到学界多数研究的支持。[5-7]由此难免产生疑问：若涉外定牌加工不构成商标侵权，而专利产品出口被判定构成专利侵权，两者在利益衡量上是否一致？更为重要的是，专利产品出口既关乎专利保护和创新激励，又影响出口的经济表现。我国正大力发展跨境电商，促进对外经济转型升级，同时致力于构建跨境电商知识产权保护规则⑤。从协调和最大化我国相关产业利益的政策角度看，实有必要澄清专利权人是否以及应否享有出口权。

需要说明的是，本研究指称的出口权仅指控制以出口为目的的制造、销售和许诺销售专利产品的权利，而非控制所有出口行为的排他权。该权利已被现有专利权能所涵盖，且本研究并不主张增设出口权，也无意于创造一项新的专利权能。

一、专利产品出口的侵权认定及其疑义

（一）现行规范的涵摄结论

根据《专利法》第十一条，除该法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。其中，销售是指买卖当事人之间的一种交易行为，即出卖人将标的物所有权转移给买受人，而买受人将相应价款支付给出卖人。[8]销售基本对应买卖合同关系，但不同于买卖合同既强调“卖”也强调“买”，专利法意义上的销售仅指向出卖人的出卖行为，不指向买受人的购买行为。[8]许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。⑥许诺销售系销售者单方的意思表示，也只指向出卖人的行为。该权能目的在于尽早阻止为最终销售做准备的行为，至于具体行为属于要约还是要约邀请，在所不问。[9]在销售与许诺销售的区分上，最高人民法院遵循合同成立说，即以商品买卖合同依法成立的时间作为认定销售行为完成的时间点，至于合同是否生效或交付，在所不问。⑦[10]这意味着，若合同已成立，出卖人销售商品的意思表示（要约或承诺，以下统称“缔约行为”）和交付行为均构成销售。故准确而言，专利法意义上的销售是指在买卖合同依法成立的前提下，出卖人将专利产品所有权移转至买受人的意思表示和相应的交付行为。若合同未成立，应认定出卖人销售商品的意思表示为许诺销售。

据此不难认定，商家在跨境电商平台上向境外买家销售或推销专利产品，构成专利法意义上的销售或许诺销售。同时，商家位于境内，其行为自然也发生在境内，落入专利权控制的地域范围。买家位于境外的事实并不影响对销售或许诺销售的认定，因为该认定仅针对境内商家的行为，与买家的行为或所在地无涉。

对产品专利而言，制造是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现⑧。只要做出的产品覆盖专利权利要求的全部技术特征，即构成制造行为。除法律另有规定外，只要未经许可在境内制造专利产品，即侵犯专利权人的制造权能，与产品是否出口无涉。当然，如果商家自己没有直接实施制造行为，专利权人可能无法直接对其主张权利，⑨但可以溯源追究直接制造者的侵权责任，从源头上制止侵权行为。

综上，根据现行法律规范，未经许可在出口电商平台上向境外销售专利产品的出口行为，落入专利权人既有权能控制范围。这一结论在线下出口销售场景中同样成立。

（二）对现行规范涵摄结论的挑战及其检视

1.出口权：法无禁止即自由？

有质疑意见认为，《专利法》第十一条在明确规定进口权的同时却没有提及出口权，这意味着立法者刻意不赋予专利权人控制专利产品出口的权利。该质疑意见并不成立。首先，从立法技术看，制造、销售和许诺销售等权能足以控制专利产品出口贸易行为，无增设出口权之必要。相反，由于上述权能无法覆盖进口行为（把在境外制造的专利产品转移至我国境内的运输行为，并不侵犯其他任何一项权能），因此有必要专门赋予专利权人进口权。其次，从立法史看，专利法增设外观设计专利的目的在于，推动我国改进商品式样与色彩，使商品适销对路，增强出口竞争能力[11]。可见，立法者自始便将出口权内置于专利权。最后，从体系解释看，《专利法》第五十五条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。显然，该条默认专利权人享有出口权，否则就没有必要专门设立专利药品出口强制许可制度。在司法实践中，我国法院亦认为，无论是出口贸易还是样品买卖，均属于专利法规制的销售行为范畴。⑩总之，现行立法没有明确规定出口权至多意味着专利权人无权制止一切形式的出口，但专利权人仍有权控制落入《专利法》第十一条规定的专利权能范围的出口行为。

2.类比涉外定牌加工：不存在实质侵权？

对于涉外定牌加工是否构成商标侵权，最高人民法院的立场在短期内更迭频繁，缺乏可预见性。⑪学界主流意见认为，涉外定牌加工不构成商标侵权。其理由主要有二：一是在形式规范上，涉外定牌加工缺少一个侵权要件——容易导致我国境内相关公众混淆⑫。孔祥俊[5]认为，商标法上的商标使用是在商标法管辖的市场范围内使用商标标识去识别商品来源的行为，就涉外贴牌加工中的商标使用而言，由于加工商品不在我国境内销售，我国境内不存在购买该商品的相关公众，也就不存在相关公众用所贴附的委托人指定商标去识别商品来源的问题，故不应认定其构成商标侵权。

二是在实质利害关系上，涉外定牌加工没有损害我国商标权人的境内市场利益。基于商标法的地域性原则，黄汇[6]认为，最关键的是，定牌加工产品完全输出到境外销售根本不会导致我国境内商标权人的利益受到实质性侵害，也不会导致我国境内市场竞争秩序受到实质性影响。阮开欣[7]主张基于效果主义的地域性，如果带有知识产权的商品并不进入本国的市场流通领域，而是全部出口至其他国家的市场，仅仅在本国生产这些商品并不会在本国实现知识产品的功能价值，不会对本国知识产权利益产生影响，那么本国的知识产权法不应对该行为予以规制，理论上应只受效果所在地知识产权法的约束。在诉讼实践中，亦有被告以出口专利产品不损害专利权人的国内市场利益为由进行抗辩⑬。上述观点实际上主张：基于知识产权的地域性，权利人依法享有的知识产权利益仅限于国内市场利益。在他们看来，知识产权地域性限定的是权利人可独占的知识产品市场的空间范围，而非受控专利实施行为的空间范围。

专利产品出口与涉外定牌加工有相似之处：二者目的均为把商品投放到境外市场，相关商品不在境内市场流通。从表面上看，认定涉外定牌加工不构成商标侵权，却判定专利产品出口构成专利侵权，似乎存在矛盾之处。而实际上，在形式规范适用上，二者并不矛盾。涉外定牌加工商品没有进入我国市场，不会使我国境内相关公众产生混淆，即缺乏商标侵权的要件，因此商标侵权在我国境内不成立。但专利侵权不存在类似的构成要件，即使专利产品没有进入境内市场，也不妨碍依法认定其在我国境内存在专利实施行为。

在实质利害关系上，需要追问的是：专利权人有权控制的市场利益范围仅限于国内市场这一命题，是否属于专利地域性的逻辑结果或应有之义？该命题对专利地域性的理解是否正确？抛开地域性问题，该命题本身是否合理？若接受该命题，允许专利产品自由出口是否真的不会实质损害或威胁专利权人的国内市场利益？接下来就这些问题展开讨论。

二、地域性与专利产品跨境交易规制

（一）知识产权地域性内涵界定

知识产权的地域性是指一国知识产权受地域限制，即知识产权具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。[12]专利权的地域性特征尤为突出，因为大多数发明本质上是有形的，而且专利技术在被授予专利权之前要经过一国政府的广泛审查。[13]美国最高法院认为，美国法律在国内而不是在全世界范围内适用的推定在专利法领域特别有效。[14]鉴于专利权的地域性源自专利法的地域性⑭[15]，本研究在同义上使用二者。

在进一步讨论之前，先要明确地域性本身如何界定，否则会无的放矢。前文提及，有观点认为知识产权的地域性指向知识产品市场的空间范围，继而认为知识产权侵权须以损害权利人的国内市场利益为实质要件。该观点与基于效果主义的地域性概念密切相关。持此观点的学者认为，知识产权的地域性决定了知识产品的利益应根据其所属的法域进行地理上的分配，而知识产权的利益体现为对知识产品的“使用”；使用知识产品的所在地应是利用知识产品并实现其功能价值的所在地，也就是知识产品使用效果的所在地。[7]依此逻辑，一国知识产权法不能适用于侵权行为实施地位于境内但侵权效果发生地（即知识产品使用地）位于境外的“侵权”行为，否则会违背地域性原则。就专利产品出口而言，制造和销售行为的实施地在境内，但行为效果在境外（因为专利产品的使用在境外），故不应适用本国专利法。

上述观点值得商榷。依据效果主义或效果原则适度发展法律的域外效力自无不可，但依据效果主义来限定地域性本身的主张并不成立。其一，法律规范的对象是人的行为，其通过规范人的行为来调整社会关系。[16]故法律的属地性意味着一国法律有权规范（且原则上仅规范）位于该国境内的行为，知识产权法概莫能外。其二，根据胡伯三原则的第一项原则，每个主权国家的法律都在其境内有效，并约束其领土上的一切人，但是没有域外效力[17]。该原则阐明了法律的属地原则，并清楚指出一国法律效力延及（且仅延及）一国领土的四至，并约束其上的一切人，这自然包括对领土上人的活动或行为的约束。其三，效果原则是一国法律创设域外效力的正当性依据之一（其他依据有属人原则、保护原则等），但并非限定本国法律地域性的基础。实际上，基于效果原则创设国内法域外效力的国家，均坚持基于行为主义的地域性。个中道理很简单：没有国家愿意主动缩减对内行使主权的范围。总之，一国专利法规制位于本国境内的行为并不违背地域性原则，而基于效果主义的地域性概念既与基本法理不兼容，又与普遍的国际法律实践相背离。

在正确理解地域性的基础上，专利法的地域性意味着：一国专利法规范且仅规范位于本国境内的专利实施行为，一国专利权人能且仅能对国内未经许可的专利实施行为主张专利侵权。至于专利权人通过控制国内专利实施行为所能开拓或控制的市场范围有多大、是否限于国内市场，既与专利地域性无关，亦不受其限制。换言之，专利权人有权控制的市场利益范围仅限于国内市场并非地域性原则的应有之义，以专利权的地域性限制为由主张专利产品出口不构成侵权的观点并不成立。当然，一国可以根据本国产业政策需要（如鼓励出口）调整专利权的排他范围，如将行为效果内置为专利侵权的构成要件以排除国内相关行为的违法性，从而将专利权人所能控制的市场范围限制在本国境内。但是，此类制度安排并非囿于专利地域性不得已而为之，而是基于本国利益需要进行的主动调整。如果一国专利法未把行为效果作为侵权要件，就不能认为该国专利法违反地域性原则。恰恰相反，这正是其对内行使主权的体现，符合法律的属地原则。

（二）专利产品跨境交易的规制思路

知识产权地域性不是绝对的，而是存在例外。20 世纪后半期，随着科技进步和国际贸易勃兴，坚持严格地域性的局限性凸显。[18]卫星和网络技术的出现使得知识产权侵权行为实施地和效果发生地分属不同法域的情形不再新鲜，国际跨境贸易的繁荣亦导致侵权活动不同部分散落于一国境内外的情形频发。在特定跨境交易场景下突破地域性限制，赋予一国知识产权法域外效力，一方面有利于避免各国知识产权保护出现“竞次”现象，另一方面有利于防止国内的知识产权保护被跨境侵权行为架空。[19]不过，大多数专利的价值仍承载于有形产品，故专利权地域性的局限性主要是在专利产品跨境交易的实体环境中暴露出来的。与出口相关的专利产品跨境交易活动主要包括以下四种类型：

类型1：专利实施行为在境内，但行为效果在境外。比如，许诺销售发生在境内，但行为人意图实施的实际销售行为位于境外。对于这类许诺销售行为是否侵犯专利权，美国地方法院存在分歧。[20]有观点认为，在境内制造或者销售的专利产品在境外使用或消费的，不会在境内产生相应的行为效果，故不侵犯境内专利权。[7]

类型2：专利实施行为部分位于境内，部分位于境外。比如，在美国NTP 公司诉加拿大行动研究公司（NTP Inc.v.Research in Motion Ltd.）案中，诉争专利包括手机邮件中转系统专利和该系统的运作方法专利，被告将邮件中转点放置在加拿大，导致该系统的部分要素位于美国境外，其运作方法的部分实施步骤也位于美国境外。值得注意的是，美国联邦巡回上诉法院认为，被告侵犯系统专利权，但不侵犯运作方法专利权。[21]我国是世界制造工厂，许多境外商家为节约物流成本，会选择在我国境内进行产品制造和配送基地建设，而在我国境外进行线上销售。此时，完整的销售行为被分割为境外的缔约行为和境内的交付行为，这种情况就属于类型2。

类型3：直接侵权行为在境内，间接侵权行为在境外。比如，境外行为人引诱或帮助境内行为人制造或销售专利产品。美国法院认为，此类行为侵犯专利权。[22]在跨境电商场景下，假设境内商家通过境外电商平台向境外买家销售专利产品，如我国商家在美国亚马逊（Amazon）公司网站上销售商品，在此过程中如果境外电商平台明知或应知该产品侵犯我国专利权却没有采取必要措施，那么依据我国专利法其是否构成间接侵权？对此，我国未有明确规定。

类型4：间接侵权行为在境内，直接侵权行为在境外。典型例子是，境内行为人出口用于在境外组装专利产品的部件，引诱或帮助境外行为人制造专利产品。美国《专利法》（The U.S.Patent Act）第271 条第（f）款⑮直接规定这类行为构成专利侵权。而根据我国间接侵权的主流理论，既然我国境内不存在直接侵权，那么以之为前提的间接侵权便无所依附，无从成立。

一国专利法是否以及如何规制某一类型的专利产品跨境交易活动，需要考虑诸多因素。一方面，严守地域性原则可为规避侵权提供制度空隙，严重威胁国内专利权人的利益；另一方面，地域性的扩张会在一定程度上阻碍专利产品的跨境交易，并不可避免地影响本国相关外贸产业的发展。可见，跨境交易的发展会改变专利权地域性的保守品格，而地域性的扩张会反过来影响跨境交易的发展。故对一国经济而言，专利地域性的扩张是一把双刃剑。此外，突破专利地域性还涉及他国主权利益。忽视不同国家专利法的实质差异而赋予本国专利权域外效力，可能会造成重大的法律冲突并损害他国主权。[13]而且，一国动辄扩大本国知识产权法的域外效力，容易导致各国争相抢夺对涉外知识产权案件的立法管辖权，加剧各国法律的冲突和现实利益的冲突，亦不利于本国的长远利益。[23]

准确理解专利地域性可以帮助决策者合理分配专利产品跨境交易活动规制所涉本国利益与他国利益的权重。如果一国专利法规制的跨境交易行为位于本国境内，则符合地域性原则，不存在损害他国属地主权之虞。⑯此时，一国是否规制相关的境内行为取决于其是否符合本国整体利益。比如，对于是否规制前述类型4的专利产品部件出口行为，我国和美国根据各自产业利益需求给出了相反的制度安排。多部件的专利产品往往会涉及技术含量较高的发明专利或复杂的实用新型专利。如果专利权人主要为外来的知识产权人，则间接侵权制度会损害国内出口加工企业的利益。[9]过去乃至现在，相比于境外发明人，我国境内发明人在科技含量较高的技术领域整体处于劣势，故暂不承认专利产品部件出口构成间接侵权，既有利于促进我国外贸出口，也不会实质损害我国发明人利益，是符合我国产业利益的理性抉择。[24]相反，美国在发明创造和技术出口方面具有突出的绝对优势和比较优势，因此其《专利法》第271条第（f）款的规定同样契合其国内产业的利益诉求。

由于会突破地域性原则并对他国主权利益和专利政策造成直接影响，一国应对直接规制境外行为保持谦抑。众所周知，美国是最频繁利用效果原则进行域外管辖的国家，但在专利法领域，美国最高法院一直保持较大克制。2007年在微软公司诉电话电报公司（Microsoft Corp.v.AT &T Corp.）案中，美国最高法院强调反对域外适用推定原则（Presumption Against Extraterritoriality），并对美国《专利法》第271 条第（f）款第（1）项的适用范围进行了狭义解释；⑰[14]2017年在生命技术公司等诉普洛麦格公司（Life Technologies Corporation et al.，petitioners v.Promega Corporation）案中，美国最高法院进一步限制该项的适用范围，认为单个部件无论如何都不构成实质部分（Substantive Portion）的部件；[25]即使2018 年在备受争议的西方奇科公司诉离子地球物理公司（WesternGeco LLC，Petitioner v.ION Geophysical Corporation）案中，美国最高法院判决被告出口专利产品部件侵犯专利权，并支持专利权人对境外利润损失的赔偿请求，但始终强调损害赔偿是基于在美国境内发生的侵权行为，而非在美国境外发生的侵权行为。[26]我国学者在论述知识产权的域外效力时，亦多主张保持克制态度。[5，7，23]本研究认为，判断一国是否规制境外专利产品交易活动，原则上应综合考虑以下因素：一是本国专利法域内救济的有效性，这决定域外适用的必要性。如果专利法对本国境内行为的规制足以保护专利权人的利益，域外管辖自无必要。二是本国专利法域外适用与外国专利法的冲突程度，这决定域外适用的合理性。判断是否存在冲突，大致可依据双重侵权标准，如果在本国构成专利侵权的行为在外国不构成侵权，则存在冲突。冲突程度越高，越需要考虑国际礼让。⑱[13]三是外国相关主体与本国的联系，这决定域外适用的可行性。本国专利法域外适用判决能否得到外国法院的承认和执行、外国行为人在本国有无可供执行的财产等因素会影响域外适用的实际效果。

综上所述，对专利产品跨境交易活动的法律规制应秉持内外有别的思路：一国专利法是否规制其中位于境内部分的行为，关键取决于本国相关产业利益的需要，不存在违反地域性原则之虞；而一国专利法直接规制位于境外部分的行为，会违反专利地域性原则并实质影响他国利益，应尽量保持克制。

三、产业政策视角下出口权的正当性

在工业产权方面，由于存在产业政策问题，因此只从法律上论述显得不够充分，结合实际情况研究比仅从法律上论述显得更重要。[27]从产业政策角度看，判断我国专利法是否应允许专利产品自由出口，需要全面评估其对我国专利权人利益和相关出口行业利益的影响。由于这部分仅涉及对我国境内行为的规制，故无须特别考虑他国利益。

（一）自由出口对我国整体利益的影响弊大于利

1.自由出口对专利权人市场利益的影响

专利产品自由出口对专利权人出口市场利益的冲击是显而易见的，会直接挤占其出口市场份额，包括直接出口和间接出口市场份额。比如，假设专利权人A除可能直接出口专利产品外，还可能通过中间商或出口代理商B 间接出口专利产品。如果允许专利产品自由出口，那么B便可直接制造并出口专利产品，或者从C处以更低的价格⑲购买并出口专利产品，而这会严重挤占甚至消灭A的市场份额。

在跨境电商背景下，专利权人的出口市场利益将受到更加严重的冲击。在传统对外贸易模式下，专利权人的国外市场利益尚可得到高企的国际贸易成本等市场壁垒的庇护。而在跨境电商时代，技术赋能和政策扶持大大降低了境内商家与境外买家直接交易的成本。在技术端，跨境电商减少了国际贸易中的物流成本、信息搜寻成本、新市场开拓成本、沉没成本、缔约成本、支付结算成本等诸多贸易成本的限制，[28-29]使对外贸易的门槛大大降低。在政策端，我国政府出台了仓储、通关、税收、在线支付等多项扶持政策⑳，并多次扩容跨境电商综合试验区㉑，使开展跨境电商业务的成本进一步降低。这意味着，境内数量庞大的跨境电商企业或平台内商家可以通过出口电商平台销售专利产品，与专利权人直接竞争国外市场，从而对专利权人的出口市场利益造成更严重的损害。

如果相关专利权人主要是境外专利权人（持有我国专利的境外人士），那么我国允许专利产品自由出口未尝不可，这与我国不规制类型4专利产品跨境交易活动的逻辑是一致的。2023年3月29日，在北大法宝网司法案例库㉒进行检索。设置两个检索条件：一是案由为侵害发明专利纠纷、侵害实用新型专利纠纷或侵害外观设计专利纠纷；二是裁判文书全文包含“alibaba.com”或“阿里巴巴国际站”㉓字样。共检索得到裁判文书124份。人工排除重复的文书、原被告相同且裁定内容类似的文书、管辖权异议裁定书、认定被告未在阿里巴巴国际站经营的文书，最终得到裁判文书96 份。对96 份裁判文书按被侵权人来源地进行统计，结果见表1。可以发现，84%左右的被侵权人是境内专利权人，且专利类型绝大多数为实用新型和外观设计专利。此外，国家知识产权局公布的历年专利授权量和有效专利量的统计数据㉔显示，境内专利权人的数量远远超过境外专利权人的数量，且前者持有的实用新型和外观设计专利的数量往往领先几个数量级，这可从侧面印证表1反映的实际情况。

表1 按被侵权人来源地统计的我国涉及阿里巴巴国际站的专利产品出口侵权纠纷案数量及占比

值得关注的是，实用新型和外观设计专利侵权纠纷案占比超高㉕[30]，说明我国专利权人在实用新型和外观设计领域具有明显的比较优势，在发明领域缺乏优势。这正是我国专利法当初设置实用新型和外观设计专利的主要原因。保护实用新型专利比较适合我国的情况，因为目前我国中小企业较多，它们技术水平较低，低水平的技术方案较多；保护外观设计专利有助于我国改进商品式样与色彩，使商品更加适销对路，增强出口竞争能力。[11]我国在经济与科技方面固然已经取得长足进步，但上述判断仍大体符合我国现阶段的情况。可见，允许专利产品自由出口不利于充分发挥我国在实用新型专利和外观设计专利方面的比较优势，有损相关出口产品的国际竞争力。

2.出口权对相关出口行业利益的影响

专利产品自由出口会损害我国专利权人的市场利益，相反做法也可能对我国专利产品相关出口行业产生负面影响。对出口权可能带来的负面影响，可分三种情形讨论。

情形1：专利权人是自己实施专利或者许可他人实施专利的主体。在这种情形下，专利权人本身是实际或潜在的专利产品出口主体。出口权能否对相关出口行业造成负面影响，取决于专利产品垄断出口与自由竞争出口何者更有效率。从理论上看，知识产权法通过赋予权利人有限垄断，以短期的静态不效率置换长期的动态效率。诸多研究发现，知识产权保护对我国出口行业有两个方面的积极影响：一是提高出口的集约边际，即增加出口商品数量；二是提高出口的扩展边际，即增加出口商品种类和新加入企业数量。[31-33]还有研究发现，知识产权保护与出口产品之间具有显著相关性，恶意非法侵权事件发生的概率越低，出口企业技术水平提高越快，出口产品质量越可能有一定程度的提升。[34]总之，专利权人垄断出口或许不利于短期出口增量的最大化，但明显有利于长期出口存量与质量的最大化，以及出口的持续健康发展和国际竞争力提升。

不过，出口权或多或少会影响非专利产品的正常出口。这是因为，专利权即使事前经过实质审查亦不能保证绝对有效，加之专利权的边界具有模糊性，导致专利权人会不时发起错误的通知或诉讼，影响非专利产品出口。根据前述检索结果，96 份判决书中有11 份判决不侵权（占比11.5%），11 项无效专利中有10 项为实用新型和外观设计专利。但是，这并非出口场景独有的问题，而是专利权在所有场景中均存在的问题。既然我们不会因此而主张废除专利权，自然也就不会因此而主张放弃出口权。只要专利权人秉持善意进行维权，专利权自身性质所引发的错误维权活动及其负面影响就应被认为是专利制度激励创新的应有代价。这不可避免，但可以通过提高专利审查质量加以缓解。

情形2：专利权人不是专利实施主体。在这种情形下，专利权人不创造出口增量，赋予其出口权会阻碍出口增长。特别是那些把侵权货币化的商业维权主体，会利用专利挟持出口企业或商家，索要不合理的许可费，扰乱相关专利产品出口经营秩序。不过，只要持有有效专利，非实施主体对技术创新就仍有一些贡献。这可以解释为何专利法对非实施主体的回应主要是拒绝禁令救济，[35]而非直接剥夺权利。

情形3：“专利权人”是明知不存在侵权却主张权利的恶意通知人。在这种情形下，恶意通知破坏市场正常竞争秩序，阻碍被通知产品正常出口，对技术创新毫无贡献，负面影响非常明显。当前电商领域通知-删除规则的实际运行效果不容乐观，根据浙江省高级人民法院2019 年调研的多家电商平台的反馈，恶意通知比例高达24%。[36]这尽管不能直接反映出口电商的情况，但可以间接印证恶意通知对出口电商的负面影响之大。

由上可知，出口权的负面影响主要来自恶意侵权通知与非专利实施主体的专利挟持。对于该负面影响是否超越专利产品自由出口的弊端，尚无法通过定量比较得出答案，但有三点是可以明确的。其一，专利产品自由出口直接冲击所有专利权人的市场利益，对创新激励和相关出口行业可持续发展的消极影响是全面的，而出口权不会对相关出口行业造成全面影响，因为相当部分的专利权人本身是参与专利产品出口的。其二，可以通过调整电商法的通知-删除规则或专利法的专利侵权救济规则等有效缓解出口权的负面影响。针对错误通知和恶意通知，一方面可以适当提高专利侵权通知的门槛，如要求实用新型和外观设计专利权人提交专利权评价报告（这样做可以拦截掉大量的错误通知和恶意通知[36]）；另一方面可以适当加重错误通知和恶意通知的法律责任，如要求专利权人对错误通知承担过错推定责任甚至无过错责任，对恶意通知承担更严厉的惩罚性赔偿等。针对专利挟持行为，可以进行规则上的改进，如要求提供专利使用证明、拒绝适用禁令救济等。其三，我国正在深入推进创新驱动发展战略，奋力建设知识产权保护强国和创新型国家，加强专利保护、鼓励创新型产品出口契合我国现在和未来的经济发展定位。

总之，专利产品自由出口对我国整体利益的影响很可能弊大于利。况且，上述分析隐含的假设是声称出口的专利产品不会进入我国境内市场，但如后续将揭示的那样，现实情况远非如此，这可以进一步支持上述结论。

（二）自由出口严重威胁我国专利权人的境内市场利益

现实中，声称出口的专利产品存在直接内销的巨大风险。对外贸易企业或者商家往往同时经营对内的生产或销售业务。对前述检索得到的96份裁判文书按销售渠道进行统计，结果见表2。可以发现，72%的被告既经营对外贸易业务，也经营境内销售业务或面向境内销售专利产品。

表2 按销售渠道统计的我国涉及阿里巴巴国际站的专利产品出口侵权纠纷案数量与占比

如果允许专利产品自由出口，就将面临如何有效防范这类双栖出口企业或者商家将专利产品销往境内市场的难题。特别是在跨境电商场景下，专利产品直接内销的风险更难防控，具体分析如下：

第一，严重降低内销行为的可观测性。法律是由第三方执行的激励机制，其有效性依赖于行为的可观测性（Observability）和可验证性（Verifiability）。[37]当不法行为无法在事实上进行观测或者在法律上予以证明时，法律将无法发挥应有的行为规制作用。一言以蔽之，法律只能在感觉的范围内发挥作用[38]。在跨境电商场景下，电商平台或其他主体难以有效管制商家与境内买家的私下交易行为。比如，阿里巴巴国际站是典型的出口电商平台，依照其规则，境内买家无法在平台下单购买商品并寄往境内地址。但在实践中，境内买家可以私下联系商家（商家的联系方式一般是公开的），在双方达成交易后，商家能够绕开平台的交易和物流系统，直接将专利产品寄售给境内买家。根据表2，有26%的被告商家存在绕开平台的内销行为。甚至有当事人表示，根据交易习惯，绝大部分订单不走平台（指阿里巴巴国际站）㉖。可见，第三方缺乏可行而有效的监控境内买家与商家私下联系和交易的方式㉗。而且，不同于传统的线下公开市场交易，线上买卖是点对点的直接交易，通过私人寄件完成商品交付，整个过程非常隐秘，无明显可观测的市场交易外观，侵权行为很难被发现㉘。此外，随着新型社交营销渠道的崛起，跨境电商不断朝去中心化方向发展[39]，导致对构成侵权的内销行为的监管难度进一步加大。更严重的是，合法化以出口为目的的销售行为，会诱使更多侵权人入驻出口电商平台，以掩饰内销行为。总之，在跨境电商场景下，内销行为难以得到有效监控，一旦允许专利产品自由出口，专利权人的国内市场利益就会受到严重威胁。

第二，大大削弱侵权行为的可验证性。允许专利产品自由出口，势必需要承认以出口为目的的制造和中间流转行为的合法性，否则允许自由出口意义不大。然而，承认以出口为目的的制造和中间流转行为的合法性会导致以出口为目的的合法制造行为和以内销为目的的违法制造行为变得难以有效区别。这在传统的对外贸易模式下或许影响不大，因为传统外贸出口交易链条相对较长且模式相对固定（境内制造商将商品销售给境内出口商，境内出口商再将商品出口并销售给境外进口商[40]），可以要求境内制造商提供与境内出口商或者境外进口商之间的买卖合同或者历史交易记录等书面证据，只要无法提交，即可推定专利侵权成立。但是，在跨境电商场景下，如果平台内商家自产自销并直接与境外买家进行交易，此时除了容易通过刷单伪造的平台交易纪录外，并无其他能直接证明专利产品是否用于出口的证据。在平台内商家是否存在内销难以分辨的情况下，如果平台内商家从制造商处购入专利产品，那么制造商制造行为的合法性也将变得难以证实。㉙此外，既然允许行为人出口专利产品，就无理由禁止其向境外消费者推销。但在信息全球化时代，线上营销基本无国别之分，这会导致许诺销售在法律上难以验证。与之类似，为直接侵权人提供场所、仓储、运输等便利条件的帮助侵权行为，亦会面临法律上的可验证性难题。

第三，促进侵权专利产品信息的传播。在承认出口权的情形下，为避免被专利权人或执法机关发现，侵权人与境内买家可能会依赖“黑市”进行地下交易，特别是对于那些可通过表面技术特征识别的实用新型和外观设计专利产品。这导致侵权产品的销售渠道信息主要面向“懂行”的买家圈子，新进入者不易获知侵权产品的来源信息。在允许自由出口的情形下，跨境电商会成为侵权产品信息的合法发布平台，大大便利专利侵权行为的发生：侵权人可以光明正大地借助出口电商平台发布侵权产品信息，买家可以轻易搜寻到所需要的专利产品，然后双方私下完成交易。

总之，在产业政策上，允许专利产品自由出口会严重损害专利权人的国内外市场利益，且不利于相关专利产品出口行业健康持续发展，总体而言弊大于利，故承认出口权更符合我国相关产业的整体利益。相比于通过跨境电商平台的出口销售交易模式，涉外定牌加工的交易模式不会带来国内合法行为与违法行为识别与区分的难题，对商标权人国内市场利益的负面影响非常有限，在政策上更容易得到认可。[41]

四、跨境电商场景下出口权的合理界定

在跨境电商场景下，典型的出口销售行为是，境内商家在境内出口电商平台上向境外买家销售商品㉚，并在合同成立后从境内向境外交付货物。但现实中跨境电商的交易模式和交易主体具有复杂性，会增加对出口销售行为的认定难度。因此，为维护我国利益，同时避免不当损害他国利益，有必要明确某些特殊情境下的专利产品出口是否侵犯出口权，并合理划定出口权界限。

特殊情境1：在出口海外仓㉛模式下，境内商家预先把专利产品运输到境外仓库待售，该特定产品的实际销售是否发生、何时发生并不确定。此时，我国境内可能尚不存在销售或许诺销售行为，只有单纯的专利产品运输行为。不过，根据《专利法》第七十二条，专利权人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取行为保全。故而，专利权人可通过证明专利产品的出口即将侵犯其销售或许诺销售权能，且会对其合法权益造成难以弥补的损害，向法院申请禁止商家销售专利产品。这本质上体现了作为支配权的专利权“物权请求权”的效力，即针对未来即将发生的侵权销售行为，专利权人可以行使消除危险之请求权。[42]

特殊情境2：境内商家通过境外跨境电商平台向境外买家销售专利产品。比如，我国商家入驻亚马逊日本站㉜，通过该平台与日本消费者订立其电子商品买卖合同，然后从我国境内发货向日本消费者交付专利产品。这与通过我国境内的出口电商平台进行销售的区别在于电商平台的归属地不同，但买卖双方的地理位置未改变，商家销售行为的发生地也未改变，故仍应认定销售行为发生在我国境内，构成侵权。此外，我国专利权人是否有权向境外电商平台发送侵权通知，要求其根据我国《电子商务法》相关规定采取必要措施？境外电商平台接到侵权通知后未采取必要措施的，是否应当承担相应的法律责任？这属于前述类型3 的跨境专利侵权活动：直接侵权行为在境内，间接侵权行为在境外。依据前述内外有别的跨境交易活动规制思路，采取否定立场为宜。其主要原因有三：一是通常情况下起诉境内直接侵权人（包括销售者和制造者）即足以充分实现停止侵权和损害赔偿的救济目的，诉诸域外适用的必要性不大；二是直接规制境外电商平台容易与他国的专利法甚至外贸政策产生冲突，引发贸易争端；三是涉外诉讼耗时长，成本高，对专利权人而言往往是缓不济急，直接规制境外电商平台的实际效果可能极为有限。

特殊情境3：境外商家向境外买家销售专利产品，但发货地在我国境内。比如，我国香港地区的商家通过亚马逊日本站向日本消费者销售专利产品，而产品发货地位于我国广东省。对该商家完整的销售行为而言，其缔约行为位于我国香港地区，而交付行为（至少部分）位于我国境内。这属于类型2的专利产品跨境交易活动：专利实施行为部分位于境内，部分位于境外。位于我国境内的行为部分是否侵犯销售权能？答案应该是肯定的。主要原因有三。其一，按照合同成立说，合同成立而尚未交付的缔约行为属于销售行为，举轻以明重，交付行为对权利人利益的威胁更直接，更应被认定为销售行为。其二，合同成立地位于境外并不影响对境内交付行为的侵权认定。这是因为，专利法意义上的销售行为是仅针对出卖人一方的行为，而非买卖合同这样的双方行为，合同成立的意义主要在于界定销售行为在何时完成，而非在何地发生。而且，合同成立地具有意定性，可由当事人约定㉝，以合同成立地位于境内作为境内交付行为构成侵权的前提条件，容易诱发规避行为。同理，出卖人的缔约行为㉞位于境外亦不应影响对境内交付行为的侵权认定，否则会鼓励行为人在境外虚设营业实体以规避专利侵权责任。其三，参照我国《专利法》第七十五条第（三）项对于适用临时过境之侵权例外的严格限制，有理由认为，我国立法者有意规制此类源起于境内的专利产品运输行为。与特殊情境2 类似，此时我国专利法不宜直接规制位于境外的相关行为。

此外，值得说明的关联情形是委托加工出口，即境外委托人向境内受托人定制受我国专利保护的产品。这里不存在销售行为，故不侵犯销售权能。不过，专利权属于绝对权，境内受托人直接实施制造行为，侵犯制造权能，这是没有疑问的。但是，如果境外委托人持有相应的境外专利权，则我国专利权人在出口目标国没有可预期的市场利益，允许专利权人禁止境内加工出口行为只是“损人不利己”，故可考虑豁免此类行为。在制度设计上，可将委托加工出口作为一类独立的侵权抗辩事由，由被告就存在委托加工关系、境外委托人在出口目标国持有有效专利等待证事实承担举证责任。不过，该抗辩事由不能类推适用于出口销售专利产品的情形。这是因为，一方面，如果境内商家可以向出口目标国的买家销售专利产品，说明出口目标国的产品市场不存在专利壁垒，我国专利权人同样可以进入该国市场，因此容易产生海外市场利益冲突；另一方面，委托加工出口的交易模式相对固定，交易规模比较集中，容易观察和证明，不会严重威胁专利权人的国内市场利益。这与前述电商场景下出口销售容易被用来掩饰直接内销，从而严重威胁专利权人国内市场利益的情形有所不同。

五、结语

随着跨境电商快速发展，专利产品出口侵权纠纷不断增加，澄清专利权人是否享有出口权对于保护国内专利权人合法权益、推动出口电商健康持续发展具有重要现实意义。尽管现行专利法并未明确赋予专利权人出口权，但以销售为目的的专利产品出口行为落入制造、销售、许诺销售等专利权能控制范围，故专利权人实际上享有控制专利产品出口的权利。专利地域性仅意味着一国专利法规范且仅规范位于本国境内的专利实施行为，但不构成限制专利权人通过专利权可以控制的市场范围的依据，故一国专利法规制位于本国境内的专利产品跨境交易活动并不违背地域性原则。一国是否规制位于本国境内的专利产品跨境交易活动，根本上取决于对本国产业政策利益的考量。就此而言，由于允许专利产品自由出口将严重冲击专利权人国内外市场利益，不利于技术创新和专利产品出口行业健康可持续发展，总体而言弊大于利，因此从我国整体利益出发，有必要承认专利权人出口权。此外，考虑到跨境电商交易模式和交易主体复杂性，应合理划定出口权边界，对专利法的域外适用保持谦抑，在维护我国产业利益的同时尽量避免损害他国利益。

注释：

①根据最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书，涉外定牌加工一般是指境内加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商标生产产品，并将产品全部交付境外委托方由其在境外销售，境外委托方向境内加工方支付加工费的一种贸易方式。

②指境内买家可以浏览商品，但无法下单购买和向境内寄送商品。

③参见浙江省高级人民法院（2022）浙民终733号民事判决书、宁波市中级人民法院（2021）浙02 知民初597 号民事判决书、上海市高级人民法院（2010）沪高民三（知）终字第41号民事判决书等。

④参见深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1911号民事判决书。

⑤参见2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》。

⑥参见2020年12月修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条。

⑦根据2020年12月修正的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条，产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于《专利法》第十一条规定的销售。

⑧参见《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（2017）》第99条。

⑨除非出口商家存在教唆、帮助他人制造专利产品的间接侵权行为，否则不侵犯制造权能。

⑩浙江省高级人民法院（2022）浙民终733号民事判决书。

⑪根据最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书，涉外定牌加工不构成商标侵权；根据最高人民法院（2016）最高法民再339 号民事判决书，对涉外定牌加工是否构成侵权应进行具体分析，既要严格依法保护商标权人合法权益，又要防止因不适当扩大保护而对正常贸易和竞争秩序造成妨碍；根据最高人民法院（2019）最高法民再138号民事判决书，涉外定牌加工构成商标侵权。

⑫根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条，驰名商标是指在中国境内为相关公众所熟知的商标；根据2022 年3月起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条第二款，人民法院在认定《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度时，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

⑬深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1911 号民事判决书。

⑭专利权人的财产权和专有权由专利法派生而来，它们不能超出法律本身的限制。

⑮美国《专利法》第271 条第（f）款规定：（1）任何人未经授权，从美国境内提供或者促使他人提供专利发明的全部或者实质部分（Substantial Portion）的部件，且这些部件未完全组装，以积极诱导这些部件在美国境外组合的，若这种组合发生在美国境内，则该行为人侵犯专利权，应承担侵权责任。（2）任何人未经授权，从美国境内提供或促使他人提供为实施发明而专门制造或改造的专利发明的任何部件，这些部件不属于具有实质性非侵权用途的通用物品（Staple Article）或商品，且未完全组装，同时该行为人知情，并意图将该部件在美国境外组装的，如果该组装发生在美国境内，会侵犯专利权，该行为人应承担侵权责任。

⑯规制跨境交易活动中位于境内部分的行为可能会产生域外影响，但在性质和程度上有别于直接规制境外行为对他国造成的影响。在性质上，一国规制本国境内行为没有突破法律的地域性限制，不构成侵犯他国主权。在程度上，一国通过规制境内行为所能影响的境外行为，仅限于与本国境内行为相关联的那部分境外行为，不会全面限制他国境内所有此类行为。

⑰在该案中，美国最高法院认为，抽象的软件（Software in the Abstract）是指与光盘等可读载体分离的软件，不构成美国《专利法》第271 条第（f）款第（1）项所称的部件（Component），而且复制从美国境内提供的母盘中的软件，不构成该条文所说的提供（Supply）。

⑱对于冲突程度的评估，可从在外国不构成侵权的原因入手。比如，若原因是不满足外国专利授权标准，如客体适格、专利三性（新颖性、创造性、实用性）等，那么本国专利法域外适用会直接破坏外国的专利政策，冲突程度较高；若原因是境外行为人在外国享有专利权、许可使用权或在先使用权等合法权利，那么二者的冲突程度较低。

⑲第三方无须负担专利产品的研发成本甚至营销成本，因此往往可以更低的价格销售专利产品。

⑳国务院办公厅2015年6月发布《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》，海关总署、国家税务总局、商务部、财政部、国家外汇管理局等也相继出台了相应的鼓励政策。

㉑从2015年3月国务院同意设立中国（杭州）跨境电子商务综合试验区到2022年11月国务院同意在廊坊等33个城市和地区设立跨境电子商务综合试验区，我国已分7 批次设立跨境电子商务综合试验区165个。

㉒北大法宝网司法案例库网址为https：//pkulaw.com/case/。

㉓阿里巴巴国际站是全球领先的跨境贸易B2B平台，累计服务200余个国家和地区的超过4 000万活跃企业买家以及超过20 万卖家，具有代表性，故选择其作为研究对象。阿里巴巴国际站的网址为https：//supplier.alibaba.com/。

㉔国家知识产权局公布的历年专利授权量和有效专利量统计数据查询网址为https：//www.cnipa.gov.cn/col/col61/index.html。

㉕这一现象与我国出口主体结构密切相关。民营企业是我国出口的最大主体，其中绝大多数是中小企业。一般而言，发明专利产品价值较高，生产技术复杂，市场进入门槛高，侵犯发明专利被诉侵权风险高，权利人索赔数额大，不太适合中小外贸生产商或供应商。而实用新型和外观设计专利产品的生产与转产成本相对较低，市场进入门槛不高，比较适合中小外贸生产商或供应商。但中小企业知识产权保护意识比较薄弱，容易侵犯知识产权，导致实用新型和外观设计成为出口贸易中被抄袭的主要对象。

㉖厦门市中级人民法院（2020）闽02民初1462号民事判决书。

㉗出口电商平台也可通过禁止境内买家浏览其平台或者监控平台内商家基于公开联系方式的通信内容来管制私下联系与交易行为，但由于牵涉个人信息保护、隐私和营业自由等复杂问题，这些举措往往很难实现。

㉘专利权人可以采取钓鱼执法的方式证明侵权行为存在，但仍会面临维权成本高（每个出口商家都可能是潜在的侵权人）、侵权规模或损失大小难以证明等问题。

㉙在规则设计上，可以通过举证责任倒置或者书证提出命令等，要求平台内商家提供用以证明相关商品的确销往国外的物流信息等其他证据。但是，这些物流信息是否构成商业秘密、是否涉及买家个人信息等，都是影响举证责任倒置或者书证提出命令可行性与适用范围的因素。如果平台内商家与制造商不是同一主体，那么还会涉及第三人的协助调查义务，这会导致案件审理更加复杂。

㉚也有企业不依赖第三方电商平台，而是自己搭建运营出口销售网站，即跨境电商独立站。

㉛海外仓是指在海外预先建设或租赁仓库，以空运、海运、陆运或国际多式联运的方式，先把货品运达海外仓库，然后通过互联网接收海外客户订单并从海外仓库发货。

㉜亚马逊日本站网址为www.amazon.co.jp。

㉝参见《民法典》第四百九十二条、第四百九十三条。

㉞出卖人缔约行为（要约或承诺）发生地并不总与合同成立地一致。