马世敏

我国建筑行业发展迅速，在推动城市发展、满足市场需求的同时，也暴露了不少问题，直接表现为建设工程案件数量显著增多。本文以近三年江苏省内各级法院审理建设工程施工合同纠纷时涉及挂靠的案件为样本，从现象分析、裁判观点、措施建议三个方面就该类案件呈现的特点及审理中的问题，提出相关对策。

本文所称挂靠，是指建设工程领域中，出借资质的一方只收取固定费用，不参与工程管理，极易造成安全质量、民工民生、工程款纠纷等问题。虽然相关法律和管理部门禁止挂靠行为，但由于施工资质资源稀缺，以及巨额利润诱惑，挂靠现象仍然屡禁不止。

据统计，2019年至2021年，江苏省内各级法院共办理建设工程施工合同纠纷类案件61022件，其中涉嫌企业挂靠的5627件，占比9.22%。这些案件普遍存在挂靠人不具备相应的等级资质，在专业技术、机械装备、施工经验和组织能力等方面难以满足工程要求，相关主管部门缺乏有效制约和处罚手段，导致不良竞争、拖欠工资、质量不佳和安全事故等一系列风险。

相对于普通的建设工程合同纠纷案件，存在挂靠情形的案件通常涉及两个以上法律關系，分别是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，以及发包人与挂靠人之间的施工合同关系等，法律关系较为复杂。加上现行法律法规对挂靠存在空白、模糊甚至矛盾之处，因此，挂靠诉讼案件往往存在事实认定困难、法律适用模糊的窘境。

为规避法律责任，挂靠行为常以内部承包合同的形式出现。对于如何判定是挂靠还是内部承包，江苏省高院出台了较为明确并具有可操作性的指导意见。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》规定“挂靠行为”的四个特征。第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的管理费，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

挂靠与内部承包可以从三个方面来辨别。1.内部承包人是否与施工企业存在合法的劳动关系。内部承包人必须是施工企业的员工，与施工企业存在合法的劳动法律关系，从而保证内部承包合同的主体适格，这是内部承包合同有效的前提条件。2.内部承包人是否接受施工企业的管理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同无效的认定的规定，施工企业缺乏对内部承包人的有效管理，使得双方签订的内部承包合同无效。3.内部承包合同的内部承包人在经济上可以独立核算，自负盈亏。

在各类涉及挂靠的诉讼纠纷案件中，主要分为两大类，一是由挂靠费引发的纠纷，二是由工程价款引发的纠纷。

（一）挂靠合同关系中被挂靠人主张管理费的裁判规则

在不宜收缴管理费的情形下，能否支持被挂靠人的管理费请求需要综合把握管理费的性质及折价补偿理论的重点。第一，在施工合同纠纷案件中，实际施工人将其劳务、材料物化成在工程之中，因施工合同无效导致返还的对象应当是实际施工人，返还的价值应当是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条确立的工程价款。第二，挂靠合同约定的管理费因违法而无效，对当事人不产生约束力，司法不应支持民事主体取得违法利益。但是，在部分工程施工合同履行过程中，被挂靠人投入了一部分资源和管理。实际施工人对实际有投入资源和管理的被挂靠人存在不当得利之债，实际施工人应向被挂靠人就其投入及增值范畴内承担不当得利返还义务。

审判实践中，应充分考察被挂靠人资源、管理投入情况，确定客观的返还价值。如果约定的管理费能够真实反映被挂靠人的管理水平、现实投入（包含合理利润）时，那么以约定的管理费确定不当得利返还利益是较为客观的处理办法。若约定的管理费过高，则应由承办法官对管理费标准进行调整，实现对各方当事人的利益平衡。

（二）挂靠人以涉案工程项目部名义对外签订合同中民事责任的承担

工程项目部是施工单位为对工程项目进行施工管理设立的临时机构，不具备独立的法人资格，一般情况下无权对外签订合同。但是，实际施工人以建筑施工企业项目部名义对外签订合同，其代理行为若构成表见代理的，相应的法律后果应由建筑施工企业承担。实际施工人是否构成表见代理，须结合合同的签订情况、行为人的身份、职务、合同的履行情况、合同相对方的认识等因素进行综合评判。

需要注意的是，在这种情况下，需审查发包人是否善意。在代理权或代理外观审查实践中，要求相对方全面审查授权手续，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十八条第二款仅要求形式审查。而在公司对外担保中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条第三款要求相对人审查公司内部决议文件，以此判别相对人是否善意。但是，公司有证据证明相对人明知授权手续、决议文件是虚假的，则不能认定为善意。诉讼上的“不知道且不应当知道”举证难度远远大于“知道或应当知道”，结合建设工程施工实践，缔约时及履约过程均为“知道或应当知道”提供了大量诉讼证据素材，因此，发包方是否善意，应借鉴《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条之情形进行综合判断。倘若存在有效的授权，按照有效代理规则处理，建设工程施工合同约束被挂靠人与合同相对方，不能约束挂靠人；倘若不存在有效的授权，按照无权代理规则处理，挂靠人与合同相对方形成建设工程施工合同关系，对于无效的法律关系，各方按照过错承担责任。

（一）管理部门加强监管

一是严格管理投标人资格审查及投标保证金。投标人的营业执照、资质证书、安全许可证、投标文件印章等不达要求的，则不予通过资格审查。保证金结算和工程款转账一律通过中标人银行基本户结算。二是完善建筑企业资质管理。完善建筑企业资质管理制度、市场准入制度，充分发挥行业协会在建筑业资质监管过程中的第三方监管作用，逐步建立由市场认定企业资质能力的机制。完善现行建筑业资质监管方式，实行动态全过程监管。三是建立相关行政部门长效监管机制。建设行政主管部门应根据各相关部门的职能特点建立长效机制，对工程整个施工期间进行有效的监管。相關部门应建立健全举报奖励制度，对工程违规挂靠经举报后查证属实的，应给予奖励，并有效保护举报人信息。

（二）加强事中企业自身管理

一是聘请法律顾问，组建法律服务团队。法律顾问把关合同签订，督促合同履行，对重大事项提供专项法律服务及意见。若出现违约情形时，应及时留存证据，避免损失扩大化。二是项目部要承担具体的管理职责。在前期筹划期间成立正规的项目经理部，公示项目部人员职责分工，主动接受监督和监管，发挥组织协调作用，确保项目按期竣工。

这里需要强调的是，发包方作为建设工程最大的利益相关方，其审慎义务应当更为严格。建设工程不仅仅是商事主体的经营行为，更关涉公众安全。因此，较之于其他经济事项，建设工程中的发包方应当负有更高、更严格的注意义务，包括严格审查工程承接人施工资质、缔约文件、资质证书的真实性和合法性等。

此外，建设工程施工合同系典型的继续性合同，合同的履行更是建设工程施工合同的重头戏，那么就有必要将发包人的审慎义务延伸到合同履行阶段，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对挂靠的认定亦贯穿于施工合同的履约过程。因此，即使已经委托监理单位进场监督，也不能免除发包人建筑安全生产管理和建筑工程质量管理的义务，尤其是对施工现场管理人员的审查。

（三）严守事后司法救济防线

一是完善审判机制，审判团队专业化。科学配置、整合审判力量，成立专业审判团队，逐步实现此类案件的专业化审理。二是基层法院引入专业陪审员，吸纳规划、勘察、设计、鉴定、国土资源以及房屋管理等有关部门的专业人员担任人民陪审员，发挥其专业优势参审议审，提供专业性意见，促进案件公正审判。

（四）广泛宣传强化法律意识

法院应梳理分析建设工程矛盾纠纷的原因和争议焦点，通过线上线下相结合的方式，有针对性地开展宣传教育。一是线上充分利用网站、微博、微信公众号等新媒体发布典型建工案例和裁判文书，做到判后释法止纷争。二是线下可以组织专业律师团队走进辖区的建工企业，通过以案说法、答疑解惑等方式，帮助企业提高风险防范意识和能力。

在司法实践中，很多挂靠行为都采用内部承包及合作经营的外衣作为包装，以此隐藏挂靠的本质，导致挂靠真伪难以分辨。发包人、承包人、挂靠人三者之间的权利义务纠纷也是实务中的困扰。厘清挂靠与其他行为模式的区别以及各方的法律地位是此类案件的关键所在。

规范行业的挂靠现象，平衡当事人的权利义务关系，是每一个建设工程领域专业法律人的追求，期待未来从立法到实务能够建立一个整洁、有序的行业规范，建立起良性的市场竞争秩序。

（作者单位：江苏碧泓律师事务所）