谭智文

湖北省恩施市人民检察院，湖北 恩施 445000

盗窃罪作为我国侵犯财产类犯罪中的重要罪名，一直是理论研究的重点，但由于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）总则中关于未遂犯罪的规定过于原则，且分则第二百六十四条未明确盗窃未遂的判定标准，导致了理论上衍生出了多种学说。《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）新增了三类特殊盗窃后，使盗窃未遂的判定变得更为复杂。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃刑事案件司法解释》）的颁布一定程度上对盗窃未遂存在的实际问题进行了回应，并且之后最高人民法院、最高人民检察院还陆续通过答复等方式对一些问题进行了进一步的阐述，但盗窃未遂认定与法律适用的争议仍未从根本上得到解决，还需继续寻求解决盗窃未遂的最优路径。

一、盗窃未遂的概述

（一）盗窃未遂的内涵

根据《刑法》第二十三条对犯罪未遂进行的规定，盗窃未遂指的是犯罪行为人已经着手实施盗窃行为，但由于犯罪行为人意志以外的原因，导致了其盗窃行为未得逞。

（二）盗窃未遂的构成要件

1．犯罪行为人已经着手实施盗窃行为

“着手”是犯罪的实行阶段的起点，标志着犯罪行为人已经开始真正实行符合某种犯罪构成必要条件的行为，因此盗窃行为的“着手”指的是犯罪行为人已经开始真正实行对公私财物进行秘密窃取的行为，且存在着对公私财物的占有状态造成了侵害的现实紧迫性。

2．犯罪行为人的盗窃行为未得逞

盗窃行为的未得逞是盗窃未遂的核心构成要件。传统理论上认为“未得逞”指的是犯罪行为人在实施犯罪行为时，其主观上所希望与追求的结果并未实际发生，因而盗窃行为未得逞指的是实际上并未发生行为人希望和追求的对公私财物的合法占有之状态进行侵害的结果，即未发生危害后果。由此，作为盗窃行为是否得逞的重要判断依据的危害后果界定，成为盗窃既遂与未遂讨论的关键。

理论上关于盗窃犯罪既遂与未遂的判定标准存在着诸多学说，其中学术上占据主流支配地位的学说为“控制说”与“失控说”。持“控制说”观点的学者认为，盗窃行为人是否实现了对公私财物的实际控制与支配是判定盗窃既遂与盗窃未遂的标准，只要盗窃行为人在实际上取得了他人的财物，并且对其可进行支配，即成立既遂，反之则为未遂。持“失控说”的学者认为，只要公私财物的合法占有人对其占有的财物失去了实际控制与支配能力后，就成立盗窃既遂，反之未遂。由于“失控说”具有标准单一与容易辨别的特性，因此在司法实践上，多支持“失控说”的观点。［1］

3．盗窃行为的未得逞是基于犯罪行为人意志以外的原因

盗窃犯罪行为人意志以外的原因阻碍了盗窃行为的实现具有两层含义，一方面，要求盗窃犯罪行为人主观上没有意料到或不期望遇到的障碍的产生与其窃取公私财物的意图相违背；另一方面，要求以一般人的正常理智进行判断，这种不被行为人所预料或期望的障碍足以阻却盗窃后果的发生。常见的犯罪行为人意志以外的原因有被害人制止盗窃行为的自力救济、犯罪行为人在犯罪实施过程中被抓获与因突发状况被中断等。

二、特殊盗窃的犯罪未遂认定

《刑法修正案（八）》新增的特殊盗窃的罪状，由于没有像普通盗窃一样，规定具体的入罪数额，故对于特殊盗窃的犯罪形态在理论上一直具有极大的争议。一些学者持“行为犯说”，认为只要行为人实施了符合特殊盗窃构成的行为，即着手实施了扒窃、入户盗窃或携带凶器盗窃的行为，并不要求发生了一定的危害后果，就构成特殊盗窃罪的既遂。持该观点的学者认为，一方面特殊盗窃罪会同时对“人身权”与“财产权”造成侵害，例如携带凶器盗窃随时可能转化为更严重的犯罪，对被害人的人身权存在着极大的潜在威胁，如果将特殊盗窃认定为行为犯，可以更好地保护人身权客体，打击特殊盗窃犯罪；另一方面，《刑法》条文中并未对特殊盗窃罪的危害结果进行明确规定，依据罪刑法定原则，更宜将其认定为行为犯。另一些学者持“结果犯说”，认为特殊盗窃同普通盗窃一样，属于结果犯，特殊盗窃罪既遂除了要求行为人实施了《刑法》规定的扒窃、携带凶器盗窃、入室盗窃等特殊行为外，还需要产生一定的危害结果。持该观点的学者认为，通常《刑法》规定的行为犯都存在着巨大潜在危害性，而盗窃罪所侵害的法益并不具有这种极端的重要性，故特殊盗窃罪也应为结果犯，这样更符合罪刑相适应原则。虽然《刑法》没有规定特殊盗窃罪的入罪金额，但并未否定特殊盗窃罪需具有“造成了公私财物损失”这一特定的危害结果。且按照体系解释来看，比特殊盗窃手段更为激烈的抢夺罪仍需要达到“数额较大”的标准，作为轻罪的特殊盗窃罪的入刑也应将要求达到一定数额的公私财物损失谨慎入刑。笔者较为支持“结果犯说”，故特殊盗窃犯罪需要产生一定的危害后果，且存在着未遂形态。［2］

（一）扒窃犯罪未遂

根据《盗窃刑事案件司法解释》第三条第四款规定，“扒窃”需要具有“公共场所”或者“公共交通工具”的空间要素。在学术上，通常通过“空间”与“人群”两个层面对“公共场所”及“公共交通工具”进行认定与衡量。空间层面是指公共场所或公共交通工具需要具备人们可以自由进出的开放空间。人群层面是指公共场所或公共交通工具需要具有人员的集中性与人群流动性。如果不具备空间开放与人员集中流通的公共特性，则不宜认定为《盗窃刑事案件司法解释》规定的“公共场所”或者“公共交通工具”。“扒窃”与其他的盗窃罪区别的另一关键是盗窃了他人的“随身携带”的财物，通常盗窃他人的近身财物的人身危险性更大，也更容易转化为抢夺等更严重的犯罪，因此盗窃他人的远身财物不构成扒窃罪。

基于扒窃犯罪的特点，扒窃未遂应为犯罪行为人在窃取他人的随身携带的财物时被发现并予以制止，或扒窃后尚未逃离现场即被他人制服。司法实践中，有一种情形存在着一定的争议，即犯罪行为人扒窃得手逃离现场后不久便被发觉，在被害人或其他人追击了一段距离后，又将犯罪行为人制服的情形，是否属于未遂。笔者认为，在该情形下，虽然被害人暂时失去了对自己财物的控制，但随即发现，并通过目击控制的方式进行连接，因此仍应认定为扒窃未遂。

（二）入户盗窃犯罪未遂

《盗窃刑事案件司法解释》第三条第二款对入户盗窃进行了细化规定。通常入户盗窃的“户”需要同时具有“供他人家庭生活”的专用性和“与外界相对隔离”的隔离性，如果具有这两个属性，一些非传统意义上的典型住所，例如旅馆、宿舍等也可以被认定为属于“户”。同时构成“入户”也需要同时具备由屋外至屋内的物理上的进入特征与具有非法目的的主观特征。

基于入户盗窃犯罪的特点，通常犯罪行为人在窃取他人财物，并且脱离了“户”的封闭空间的控制后，即成立既遂，故入户盗窃犯罪未遂应发生在行为人着手实施入户盗窃行为时起至逃离出“户”封闭空间控制止的期间内。但有一特殊情况，即犯罪行为人入户盗窃被发现，被害人或第三人在“户”外对犯罪行为人进行追击，并予以抓获，同扒窃犯罪的特殊情况一样，笔者认为此情形也应构成未遂，因为，被害人一直通过追击行为实现对财物的控制状态，并未失去对财物的控制。［3］

（三）携带凶器盗窃犯罪未遂

《盗窃刑事案件司法解释》第三条第三款对入户盗窃进行了细化规定。笔者认为，携带凶器盗窃中的“携带”阶段应仅限于犯罪的实行阶段，且“携带”要具有隐蔽性，为犯罪行为人暗中藏有凶器，否则将符合抢劫罪。由于携带凶器盗窃犯罪同普通盗窃犯罪在侵害对象上本质上没有差异，故携带凶器盗窃犯罪未遂与普通盗窃罪未遂的认定也应相同。

三、目标为数额较大财物的盗窃未遂行为入罪的法律适用与争议

《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第一款规定了三种盗窃未遂需要追究刑事责任的情形，分别为盗窃目标为数额巨大财物的、盗窃目标为珍贵文物地与其他具有情节严重情形的。根据解释条文的文义来看，盗窃目标为数额巨大财物的盗窃未遂行为，应追究刑事责任，这并不存在争议，举轻以明重，盗窃目标为数额特别巨大财物的盗窃未遂行为也应追究刑事责任，但当盗窃目标为数额较大财物时，盗窃未遂行为是否可以入罪出现了两种完全不同的看法。持“否定说”的学者认为，根据罪刑法定原则，《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第一款第一项未规定目标为数额较大财物的盗窃未遂行为可以入罪，且该行为社会危害性不大，故对目标为数额较大财物的盗窃未遂行为不应追究相应的刑事责任。持“肯定说”的学者则认为《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第一款第一项虽然未规定目标为数额较大财物的盗窃未遂行为可以入罪，但并不是说目标为数额较大财物的盗窃未遂行为不能入罪，目标为数额较大财物的盗窃未遂行为仍可以依据《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第一款第三项规定的具有其他严重情形入罪。并且根据体系解释，《盗窃刑事案件司法解释》第七条规定了盗窃数额较大的公私财物不予起诉与免予刑事处罚的具体情形，故目标为数额较大财物的盗窃未遂行为不入罪还需符合一定的条件。笔者较为支持“肯定说”，认为目标为数额较大财物的盗窃未遂行为并不必然免于承担刑事责任，在特殊情形下，仍需犯罪行为人依法承担相应的刑事责任，从而更符合罪责刑相适应原则，有效地打击盗窃违法行为。［4］

四、盗窃未遂的处罚

《刑法》第二十三条规定了针对未遂犯，可以比照该罪的既遂犯予以从轻或减轻处罚。如果犯罪行为人只实施了一个盗窃行为，依照法律规定，当然可以依据该行为的既遂犯比照量刑。但实践当中，往往有着大量存在多个盗窃行为的盗窃案件，在这类案件中，既遂行为的盗窃数额与未遂行为的盗窃数额能否累计、多个盗窃未遂行为盗窃数额能否累计，当前《刑法》并未进行明确，导致出现了争议。

虽然针对上述的问题，《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第二款进行了回应，规定当一个案件中的多个盗窃行为中既有既遂行为又有未遂行为时，若分别达到不同的量刑幅度，则择一重行为进行处罚，若所达到的量刑幅度相同，则以盗窃既遂进行处罚。但许多学者认为《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第二款规定的盗窃未遂处罚模式存在着不合理之处。反对的学者认为，一方面，解释中规定的处罚模式将应予量刑的部分行为排除在了刑事处罚的范畴之外，会导致刑法对盗窃未遂行为否定性评价的不足，与刑法的“处罚情形为基本原则，不处罚情形为特殊例外”的精神相违背。另一方面，解释中规定的处罚模式可能会在实践中导致罪刑不符的不良后果。例如，按照《盗窃刑事案件司法解释》第一条规定的数额较大、巨大及特别巨大标准，假设某地规定数额巨大标准为3 万元，数额特别巨大标准为30 万。甲先后两次实施盗窃行为，第一次既遂，盗窃金额3 万元，第二次未遂，盗窃金额为29 万元。同一时期，乙只实施了一次盗窃行为，未遂，盗窃金额为32 万元。按照《刑法》第二百六十四条的规定，甲盗窃3 万元既遂，应处以三年以上十年以下有期徒刑，甲盗窃29 万未遂，按照《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第一款规定，也应追究刑事责任，量刑幅度也为三至十年有期徒刑。若按照《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第二款的规定进行判断，甲构成了盗窃既遂，量刑起点为三年有期徒刑。乙盗窃32 万元未遂，属于盗窃金额特别巨大，按照《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第一款和《刑法》第二百六十四条的规定，应处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，量刑起点为十年有期徒刑。实际上上述案例中的甲与乙盗窃的合计金额完全相同，造成的社会性危害也并无明显差异，甚至从某种角度上讲，甲实施了两次盗窃行为，社会危害性可能更大，但在《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第二款规定的盗窃未遂处罚模式下甲与乙的量刑起点存在着显著的不同。因此，有许多学者建议修改《盗窃刑事案件司法解释》第十二条第二款规定的盗窃未遂处罚模式，对犯罪行为人的多个盗窃行为不进行既遂与未遂形态的区分，合并累计盗窃数额，再根据总额与不同个案的实际情况进行量刑。笔者认为，盗窃罪的客体大部分可以计算具体数额，因此具有数额累计计算的可能性，并且累计计算也能避免出现《盗窃刑事案件司法解释》规定模式产生的罪刑不符的问题，利于实现刑法罪责刑相适应基本原则的精神。［5］