王美舟

广东第二师范学院政法系，广东 广州 510303

随着我国迈向城市化阶段，商品房买卖兴旺，商品房预约合同纠纷繁多，但是我国有关商品房预约合同的立法却很不完善。有鉴于此，探讨商品房预约合同立法完善具有重要的实践意义。

一、限制合同协商条款效力

被誉为“民国民法第一人”的史尚宽先生认为：“预约是指约定将来订立一定契约之契约。”［1］《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”据此，商品房预约合同是指约定在将来一定期限内订立合同的合同，通常是商品房认购书，草签的商品房买卖合同（通常约定具备购房资格等一定条件后签订商品房买卖合同），将来要签订的合同就是本约，通常是商品房预售（买卖）合同。

开发商通常在认购书中约定称购房人已经阅读并同意商品房买卖合同条款，该条款不能修改、增加或减少，如购房人因要求修改该条款遭到开发商拒绝而不签订商品房买卖合同的，已交定金不予退还。笔者称这类条款为限制合同协商条款。该条款是否有效？目前我国法律没有规定。

司法实践中，对该条款的效力认定分为两类：一是认为该条款属于不合理地限制购房人协商本约权利的格式条款，应为无效。如北京市第三中级人民法院在北京某乐房地产开发有限公司与王某商品房预售合同纠纷二审民事判决书【（2018）京03 民终4850 号】中认为，购房人在签订房屋买卖合同前，享有对合同条款提出异议并进行协商修改的权利；即便房屋买卖合同文本已公示且购房人对合同相关条款已明知且同意，亦不能剥夺购房人的该项合法权利。上海市浦东新区人民法院【（2011）浦民一（民）初字第40633 号】民事判决书观点类似。

二是认为该条款不违反法律强制性规定，应为有效。如北京市第二中级人民法院【（2017）京02 民终8206 号】民事判决书、上海市第二中级人民法院【（2019）沪02 民终5291 号】民事判决书、江苏省高级人民法院【（2017）苏民再278 号】民事判决书、浙江省高级人民法院【（2017）浙民申1785 号】民事裁定书、广州市中级人民法院相关判例均认为，购房人在签订本认购书之前，已经充分了解开发商的《商品房买卖合同》以及附随文件之内容，并无异议。若购房人以《商品房买卖合同》以及附随文件未与开发商达成一致或其他事项为由，而拒绝签订《商品房买卖合同》构成违约，实即肯定该条款有效。

学界目前对此研究甚少，笔者仅搜索到一篇相关文章，该文章作者认为限制合同协商条款有效，其理由是法律并未明确“磋商”属于预约合同的主要权利。“磋商”作为一种民事权利，当事人原则上可以事先放弃。该条款既限制了购房人的磋商权，同时也限制了开发商的磋商权，对双方都是平等的。该条款是为了双方的权利义务更加明确，更有利于实现签订本约的合同目的。

笔者认为该限制协商合同条款无效，理由如下：

《民法典》第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：……（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。”该条款不合理地限制了购房人的主要权利，应属无效。

一是预约的根本目的是协商签订本约，凡是在预约中未约定的内容，购房人均有权与开发商协商，这是《民法典》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”规定的购房人协商合同的权利，购房人并没有放弃该权利。

二是从购房交易实际情况看，绝大多数购房人在签订认购书时并未阅读商品房买卖合同条款，法官仅凭认购书的约定就认为购房人已经阅读并认可商品房买卖合同条款，之后购房人再要求协商商品房买卖合同条款，就违反诚信，构成违约，却忽视了该条款产生于开发商和购房人完全不对等的交易地位，属于严重与事实不符的格式条款。法律的生命在于现实，不在于文字。因此，该条款因违背事实，不合理地剥夺了购房人的协商本约的权利。

三是针对上文作者认为，限制磋商条款对开发商和购房人双方平等，锁死本约有利于实现预约合同的目的。大量的商品房买卖合同补充协议中的“霸王条款”足以说明该观点不成立。

鉴于目前法律未规定该条款的效力，该条款造成购房人丧失合同协商权利，大量购房人的定金被没收，且司法裁判标准不统一，建议立法规定该条款属于无效。

二、商品房预约能否强制履行问题

强制履行，系指在违约方不履行商品房预约时，由法院以判决确认的方式强制违约方继续履行预约约定义务的违约责任方式。

对此，从比较法上看，法国坚持“必须磋商说”，即规定必须尊重预约合同当事人意思自治和契约自由，只有经过自由协商才能签订本约，不能够强迫当事人履行预约从而缔结本约。而瑞士、德国和日本坚持“必须缔结说”的观点，规定预约有强制缔结的效力，可以强制预约合同当事人缔结本约。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的起草人认为，综合考量预约制度设立的法律价值以及对实务的可操作性等因素，应当说缔约说更为合理，但考虑到当前我国民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入，相关审判实务经验有待丰富和发展，宜将该问题留给学术界和审判实践进一步研究和检验［2］。这说明立法者已经关注到预约合同的强制执行力问题，但因缺乏深入研究，所以留下法律空白。

对此，我国学界主要存在两种观点：

一是认为如果预约的一方当事人违反预约的规定，对方当事人不能请求强制履行预约，即不能以判决代替当事人的意思表示，其理据是意思自治，签约自由。［3］

二是主张当认购合同具备预售合同主要内容的，属于不存在法律上或事实上障碍，可以判令继续履行。如果已具备基本内容，但仍不完备，如果根据交易习惯和合同漏洞填补方法可以完善，也可以判令继续履行。此外，对于预购合同不完善且无法填补漏洞的，属于存在法律或事实履行障碍，不支持继续履行。［4］

司法实践中，分为两种相反的做法。

一种是支持强制履行。例如《最高人民法院公报》公布的张某案、山东菱某案、郭某坚案及浙江省高级人民法院均认为预约合同在当事人之间产生拘束力，预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。

另一种是不支持强制履行。最高院曾在【（2018）最高法民终661 号】案、【（2016）最高法民申200 号】民事判决书中认为强制履行预约合同，有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。广东高级人民法院亦不支持强制执行。

笔者认为商品房预约合同可以判决强制履行。理由是：通常商品房认购书约定了房屋地址、面积、价格、付款方式等合同主要条款，且开发商使用的商品房买卖合同都是开发商制订的统一版本，完全可以强制按照商品房买卖合同范本履行商品房预约合同，签订商品房买卖合同。即便没有统一版本，也可以按照建设部制订的商品房买卖合同范本、最高人民法院相关解释以合同漏洞填补方式完善条款。

因此，我国应立法规定商品房认购书可以强制继续履行，具体未决条款可以采用开发商制订的商品房买卖合同范本或无范本或发生争议时参照交易惯例按照合同漏洞填补方法完善合同条款。

三、违反商品房预约的损失赔偿范围

开发商违反认购书，不出售房屋给购房人，将房屋另行高价出售给第三人，另一方主张赔偿损失，这种赔偿的性质和范围是怎样的呢？我国《民法典》第四百九十五条规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条仅规定违反认购书须承担定金责任。由此可见，我国现行法律没有规定违反商品房预约的赔偿性质和赔偿范围。

那么，这种损害赔偿的性质是赔偿信赖利益还是期待利益？

所谓信赖利益，是指一方基于对对方合理的信赖而对订立合同做的必要准备而支出的费用和其它损失；所谓期待利益是指在合同如期履行后当事人可获得的全部利益。

学界一种观点认为违反商品房认购书的赔偿属于期待利益，另一种观点认为该赔偿属于信赖利益。笔者认为，该赔偿属于信赖利益。因为，一般人认为预约阶段属于缔约前阶段，一方违反预约合同，应当承担缔约过失责任，赔偿信赖利益损失。因为本约尚未成立，故不存在违反本约的期待利益。因此，违反商品房预约合同应当承担信赖利益赔偿责任。

另一个争议问题是信赖利益的损失赔偿范围，一般人均同意损害赔偿范围包括：订立预约合同所支付的各项费用；准备为签订商品房买卖合同所支付的费用；已付款项的法定孳息。但对因丧失机会而导致的损失即房屋升值的差价是否赔偿？对于以上问题分歧很大。

司法实践中，第一种是主张全额赔偿房屋升值差价。在最高人民法院2012 年第11 期的公报案例“张某与徐州市某展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，法院认为：“原告张某在与被告某展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。”

第二种是主张不赔偿房屋升值差价。一些法院认为，价差应属于履行本约合同后“可得利益”，而非履行预约合同后的“可得利益”。例如上海市第一中级人民法院在【（2018）沪01 民终3376 号】案中认为，房屋差价损失就属于可得利益损失，可得利益损失的主张须以合同可以履行为前提，本案中的《房地产买卖居间协议》系预约合同，而非本约合同，故上诉人要求被上诉人赔偿其房屋差价损失缺乏依据。

第三种是主张赔偿部分房屋升值差价。例如广州市中级人民法院发布统一指导意见，在开发商违反商品房认购书不出售房屋时，按照住宅差价的30%以内赔偿购房人的损失，法院判词的理由是购房人仅仅交付定金，基于公平原则，不能要求开发商赔偿全部房屋升值的差价，其底层逻辑还是把房屋价差认作期待利益。

信赖利益是1936 年美国学者富勒在其发表的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中提出的：“基于被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地买卖合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用或者错过了订立其他合同的机会。我们可判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫做信赖利益（the reliance interest）。”［5］据此，赔偿购房人的信赖利益的原则是让购房人恢复到允诺之前的状态。购房人基于对开发商的信任而签订了商品房认购书，交纳了定金，开发商因为房屋涨价就将房屋另售，以致购房人丧失购买其他房屋的机会，开发商若不赔偿房屋升值差价，购房人持同样的房款已经无法购买相同地段相同面积的房屋，故不足以让购房人恢复到契约缔结前的状态，相反，开发商从违约中获利，这显然与公平原则相悖。只有让开发商赔偿全额房屋升值差价损失，购房人才能恢复到签订认购书前的状态，开发商也无法从违约行为中牟利，这样非常公平，有利于制止商品房预约的毁约行为。

因此，笔者认为，信赖利益损失包括签约费用、房款利息、房屋升值的全部差价损失等。我国应立法规定违反商品房预约的赔偿性质是信赖利益的赔偿，赔偿范围包括房屋升值的全部差价。