黄 磊

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

在我国刑法体系中，从犯罪的主观方面来分析，可以分为故意犯罪和过失犯罪。过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，二者之间的区别主要在于主观是否预见行为会导致危害结果的发生，其主观恶性相对于故意犯罪而言较小，且过失犯罪中的注意义务是区分行为人是否构成过失犯罪的重要因素，注意义务包含预见义务和结果避免义务，在过失犯罪中，只有发生危害结果才能认定为犯罪即结果犯。［1］

我国《刑法》的第十五条规定仅仅是把过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，对其注意义务的规定在目前总则条文中属于空白，仅仅是规定在分则一些罪名上。所以厘清注意义务的判断标准以及行为对于注意义务的产生，对司法实践具有重要的意义。可以把注意义务体现在具体的过失犯罪中，例如对于疏忽大意的过失，行为违反预见义务，应当预见因为自己的疏忽大意而没有预见，对于其注意义务可以做实质解释，例如《刑法》第一百三十三条对于交通肇事罪的规定，行为人违反《道路交通安全法》，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受严重损失。［2］这里所指的注意义务是违反《道路交通安全法》，但是不能做机械的理解，不能把不是刑法上的危害行为作为行为人的注意义务。例如，甲在路上开车，因上厕所把车违法停放在路边而导致后面车辆发生严重危害结果致人员死亡和公私财产遭受重大损害。显然，这里把甲的行为评价为交通肇事罪是不合理的，其关键在于甲的行为不能认定为刑法上的危害行为，所以过失犯罪的注意义务应当与刑法上的危害行为具有相当性。

一、过失论的注意义务的分类

过失理论包括旧过失论和新过失论。旧过失论强调的是结果无价值即强调客观的危害结果，这种理论有扩大打击面的嫌疑，因为对于具体犯罪而言预见义务的设定是十分容易的，因此对于旧过失论，注意义务就是看是否存在预见义务，对于结果避免义务来说仅存在于一些特定领域内的犯罪。例如，甲在高速路上超速行驶，突然行人乙横穿高速公路发生了危害结果，行为人对于超速行驶可能会发生危害结果具有预见可能会发生危害结果的注意义务，［3］根据旧过失论的观点，行为人因为具有预见注意义务，行为与危害结果之间具有因果关系，进而行为人甲会被认定为刑法意义上的犯罪。笔者认为，把注意义务中的预见义务概然评价结果注意义务显然是不合理的，高速路上的限速警示创设的意义是为了去保护驾驶人的生命财产安全，甲的超速行为不必然引起撞死行人的危害结果，虽然甲的事实行为与乙的死亡结果具有因果关系，但从法律判断来说，甲的行为与乙的死亡结果不具有因果关系，如果没有相应的结果避免义务加以制约，单从预见义务去规制是有违客观归责理论。［4］因此，根据大多学者的观点，其结果避免义务也有独立的地位，这种观点不论是从犯罪的构成要件，还是做到社会效果与法治效果的价值实现，对于社会进步具有积极意义，不过度打击犯罪，也不遗漏犯罪，符合刑法的谦抑性。

随着我国刑法理论不断精进，旧过失论不符合社会时代的需求，存在的问题也是显而易见的。我国经济发展迅速，很多事实行为在社会上的实施都会具有一定风险，刑法中“法不强人所难”是一种精神，德国在司法中很早就承认了结果避免义务的正当性，从我国刑法角度来分析，适当吸收和借鉴结果避免义务的相关经验，对于结果注意义务从个案中的判断以及方法的认定在司法实践中是很有意义的。

对于结果避免义务，我们要从个案中加以体现，不能为了达到刑法的预防效果，进而扩大刑法的打击面，这有违罪责刑相适应的基本原则。法不强人所难，如果一味追求结果规则，对于所追求的公平公正的法律价值是很难以实现的，如何让我们所追求的法价值观在司法实践中得以正确实施，结果避免义务的判断标准显得尤为重要。例如，2021 年湖南C 市“C 货运平台事件”，驾驶人以过失致人死亡被提起公诉，笔者认为，乘车人和驾驶人是基于民法的一个合同关系，在驾驶路途中尽管出现了偏航的行为，乘车人基于害怕、恐慌的心理状态就选择了跳车导致了死亡的危害结果，但换一种思考，司机的偏航行为就必然引起乘车人的死亡结果吗？如果乘车人有明显的提示让驾驶人停车，并发出自杀的警告，驾驶人依然驾驶汽车最后导致了危害结果的发生，那么驾驶人继续驾驶的行为导致了乘车人的死亡，应当认定为不作为的过失致人死亡。如果说是因为偏航，乘车人的主观心理基于害怕、恐慌选择跳车的方式，笔者认为应该属于意外事件，对驾驶人在刑法上应予以免责。从每个人的实体利益的角度出发，认定结果避免义务应当具体问题具体分析，从当时的情景，根据双方当事人处于一个什么样的状态来认定一方是否具有相应的义务，所以说结果避免义务是一种假定的注意义务，应当基于理性第三人来合理判断，不能通过行为人自己来判断，不然过失犯罪的行为人都会说自己不具有认识到结果避免的可能性，或者是可以通过司法程序对于结果义务加以判断。

在新过失论中，结果避免义务是为了防止危害结果的发生，从一般理性人的角度加于具体案件从而达到行为人的具体准则来确定相应的结果避免义务。进而从相应的结果无价值论转向为行为无价值论。周光权教授认为：“新过失论在其实行行为的阶段就能够限制了过失犯的成立范围，［5］对于其中的结果回避义务的内部证成具有较高的价值评价，结果避免义务是为了限制刑法打击面过宽的实质问题，行为人可能作出不符合社会规范的行为，即便具有预见危害结果的可能性，但是所保护的法益与不符合规范的准则所保护的社会秩序不具有关联性，尽管行为人是违法，但也不应被评价为刑法中的犯罪行为，从而对过失犯罪加以一定的限制。”

二、过失犯罪中注意义务的判断

笔者主要从两方面来论述过失犯罪中注意义务的判断，一是结果预见义务的判断，二是结果避免义务的判断。对于结果预见义务的判断，是从社会一般人的角度进行判断。［6］根据德国刑法学者韦尔策尔的相应概诉，一个谨慎理性的行为，具有相当的辨识力，例如，一个喝酒的人就应当注意到喝酒开车可能会出现一定的危害后果，行为人应当注意自己的行为，从理性的社会一般人的角度予以考察。而从日本学者牧野英一的相关理论来看，是从行为人标准方面予以考察，创设出一个标准人作为参照物，从不同领域加以具化。假如行为人在一定行业内具有相应的资格，那么创设一个标准人也应具有相应的资格，这种理论对于规制各个领域具有一定的效果，二者都是近代对于结果预见义务提出的相关理论。从司法实践的角度来说，去判断一个人的主观意识都存在极大的不确定性，在处理一些疑难案件时并不好采用相应的判断标准，基本都是采用存疑，有利于被告对案件加以说明，主要原因是没有一个具体的评断标准加以说明，且主观性太强不好判断，只能够采用具体问题具体分析，来判断行为人对于一件事物是否具有刑法意义上的预见义务。笔者认为，对于过失犯罪的预见结果义务，可以通过对《刑法》条文解释的扩张来确定行为人的义务，进一步限缩行为人的行为，从而达到社会利益与法律效果的平衡。

注意义务的判断是行为人是否成立过失犯罪的重要标准之一，涉及罪与非罪的认定，对司法实践具有重大的指导意义，对于结果避免义务来说，与德国完整的客观归责理论有异曲同工之妙，只是结果避免义务存在于理论，而客观归责体现在德国的立法之中，对于某些过失犯罪，是否存在结果避免可能性是非常重要的，在原有的结果预见义务上加上结果避免义务（可能性）则是现在学者们所提到的新过失论，如前所述的案例中，对于旧过失论强调的结果无价值，则会被评价为犯罪，但是在新过失论中，行为人的行为发生了危害结果，但是仅仅是由于正常的事实行为造成的，则不应被评价为犯罪，允许承担一定的风险，从德国犯罪构成三阶层来看，只有同时满足该当性、不法性、有责性才能被评价为犯罪。而这里行为人的行为仅仅是构成了不法性，但是不具有有责性，则不应认定为犯罪，如何去判断行为人的结果避免义务，是新过失论亦是成立过失犯罪的核心问题。例如“赵某达案”中，赵某达超速行驶某路段时造成了井盖弹起，砸到后面车辆致三死两伤，一审法院认为赵某达在行驶汽车途中未尽到合理的注意义务，以交通肇事罪判处赵某达三年徒刑，缓刑三年。随后赵某达上诉，二审法院认为赵某达所驾驶的车辆轧上井盖是否必然导致危害结果的发生缺乏证据，但可以确定的是，赵某达行驶的汽车在该路段具有超速行为，即违反了《道路交通安全法》的规定，进而认定为赵某达的全责，最后驳回上诉，维持原判。在这个案件中，根据旧过失论，认定赵某达只要具有预见义务即构成交通肇事罪。很显然不论从行为人标准还是一般人标准来看，赵某达是具有预见义务的，故而构成交通肇事罪，但是超速行驶所保护的法益是为了不碾轧井盖吗？很明显不是，无论是从新过失论还是期待可能性的角度，赵某达的行为导致了危害结果的发生不应认定为刑法上的犯罪，在责任要件中，驾驶车辆轧上井盖导致了危害结果的发生并不具有必然因果关系，即缺乏结果避免可能性，实际是创设了风险，但是该风险是被允许的范围内，则不应认定为犯罪。笔者认为判断结果避免义务没有一个具体的标准，只能从个案中加以体现，可以吸收和借鉴《德国刑法》完善的客观归责理论，严格按照其构成要件的流程，把不法性和责任性严格地区分开来，不要因为不法性与结果之间具有因果关系故而认定为有罪，还要从责任要件中去判断因果关系，对一个案件不仅要进行事实评价还要进行法律评价。同时，要把生活行为和刑法的危害行为区分开来，随着社会经济的发展，危险的来源也多种多样，如果把过多的行为概然评价为危险行为不仅会扩大刑法的打击范围，还会抑制社会经济的发展。

三、我国刑法注意义务的思考与构思

目前我国对于注意义务的研究相对较少，主要研究方向都是从具体行业的情形下来讨论不同的注意义务，这也说明了注意义务的不确定性和复杂性。特别是对于司法实践来说，更多关注的是故意犯罪，对于过失犯罪，注意义务的重点在于结果预见义务与结果避免义务的结合，既要评价一方又不能错漏另一方，达到二者的契合，在对危险源的监督义务、脆弱法益的保护义务以及对特定领域的支配产生的组织法益危险的义务，运用到具体的过失犯罪中，我国有些罪名对于注意义务创设了一定的条件，如典型的有：交通肇事罪，以违反《道路交通安全法》《机动车管理办法》作为犯罪构成的前置条件，但是其前置条件不能一概而论，要从刑法的意义上加以评价，结果避免义务的本质在于事后对于事前发生的问题进行评价，对已经发生的结果不予考虑，对于结果避免义务有多种学说，各个学说也具有争议，其中以义务替代行为的标准学说更是层出不穷，有假定作为说、假定不作为说、假定遵守义务说、假定容许危险界限之内说等等。通过不断完善与理论发展，假定容许危险界限之内说在个案中具有一定的可操作性，其中所涵盖的内容就是，作出对社会有用的行为，尽管存在一定的风险，为了社会的发展和进步也会被允许，例如：从事具有强度的生产活动的行为，尽管存在一定的风险，但是对于社会的发展是有帮助的，所以可以容忍，容许危险原则从一定程度来说也是对旧过失论的一种否定，不能仅仅注意结果的预见义务，进而忽视了一定规范内容中的行为，规范的内容包括客观存在的也包括主观的意识，即客观规范包括具体的法律法规所容许的最大限度，主观的意识包含的是有经验的法思想的法官对于所产生的准则加以判断。对于过失犯罪的注意义务而言，要想完全解决其中存在争议的问题，可以通过刑事立法对相关问题加以说明，或者运用刑法解释来达到一个平衡的效果。

四、结语

纵观过失论，从旧过失论到新过失论，最后的结果都是为了符合社会的发展，是一个时代的产物，法律具有滞后性，可以通过更多的理论研究和其他国家在过失论中的立法规定，来完善和发展我国刑法对于注意义务的相关规定。