积极刑法观下关于高空抛物的理解与适用

2023-06-26吴梦娣

理论观察 2023年3期

吴梦娣

摘要：积极刑法观和持消极刑法观向来是理论界讨论的热点话题，两种观点的立场一直难解难分，随着《刑法修正案（十一）》增设了“高空抛物罪”等一系列轻罪，这也是体现出我国刑法发展倡导积极刑法观的思路，针对轻罪立法也引起不少学者的讨论，高空抛物入刑既是积极刑法观的体现也是符合时代发展的要求，但是针对高空抛物的“情节严重”要件法律尚未给出相应的标准，需要司法实践当中进行综合判定。高空抛物也存在与具体危险犯的竞合问题需要谨慎地处理认定，虽然我国倡导积极刑法观，但是不能冒进，而应当持谨慎的态度。

关键词：积极刑法观；高空抛物；情节严重；具体危险犯；竞合

中图分类号：D924 文献标识码：Ａ文章编号：１００９ — ２２３４（２０23）03 — ０119 — ０5

一、基本概述

工欲善其事必先利其器，法律是治国之重器，但其具有滞后性，随着社会的发展进步，原来的法律可能已经不能适应高速发展的社会，需要进行修正，而刑法学的发展方向更是引起了不少学者的讨论，学界素有积极刑法观和消极刑法观的争论，两种观点各有自己的理论基础支撑，但是任何的理论观点都要立足于时代的要求，消极不代表停滞不前，积极不表示冒进，应当持谨慎的态度，以科学理性思考做出的决策。随着城市化进程的加快推进，社会上出现了相应的一系列新的问题，高空抛物问题俨然成为居民心中的痛，人们头顶上的安全如何得到保障，成为立法机关、司法机关亟待要解决的问题，尽管相关部门为了避免此类高空抛物行为采取了相应的措施，有的安装摄像头，安装相应的警戒设备，但是这些措施都不能真正地解决此类行为，仅仅流于表面，且由于各个地区的经济状况不同，此类预防措施不能全面地落实，随着《刑法修正案（十一）》的颁布生效，高空抛物问题的解决有了法律依据，该类问题不再依附于其他罪名而独立成罪，虽然我国《民法典》侵权责任编对高空抛物也作出了相应的规定，但是其主要是针对因侵权造成的损害赔偿，对于实施侵害的侵权人的惩罚尚不足够，尤其是发生了重大的人身财产损失的情况下，为了预防犯罪，需要刑法予以规制以此对违法者是震慑，对社会其他公民来说也能起到一种警示作用。

二、积极刑法观下高空抛物罪设立的必要性

（一）积极预防刑法观的体现

在学界，有不少学者对高空抛物单独成罪持批判态度，刘艳红教授认为，该立法并非基于刑事法律应有的理性的思考做出的，而是积极回应民众的情绪性立法的体现。［1］但笔者认为增设高空抛物罪是积极预防刑法观的体现。一方面，增设该罪体现了对公民生命、财产法益的保护，增设轻罪预防危害结果的发生具有合理性。另一方面，随着城市化进程的加速推进，人们的守法观念尚未完全转变，守法意识淡薄，通过增设轻罪也能警示人们，加强守法观念。持消极刑法观的学者认为，刑法以危险犯的形式规制新型的犯罪领域背离了古典刑法的法治思想，使得现代刑法成为社会治理的控制手段和工具，而不再成为法益保护的法律。［2］传统理论认为，社會治理应当穷尽其他手段仍不能达到治理效果时，才能由刑法发挥最终的调整作用。［3］刑法增设的高空抛物这类轻罪有违刑法的谦抑性之嫌。但是持积极刑法观的学者认为，随着社会进程的发展变化，法律的滞后性缺点显露出来，应当以修正案的方式对社会上出现的新问题进行回应，顺应了时代的变化，也是社会发展的必然结果。［4］同时，刑法对社会问题的积极回应也体现出刑法的指引和评价功能。现代社会发展的速度超乎人们的想象，已然快速步入了风险社会，人们日常生活中遇到风险的概率极大的增加，为了更好地维护保护人们的人身权利民主权利，应当对人民群众积极反映的社会现象予以积极的回应，况且，法律具有滞后性，理应随着社会的变迁适时地进行完善，以满足社会发展的需求。同时，设立新罪，立法机关增设新罪正是为了积极贯彻罪刑法定原则，发挥法律的指引和评价作用。高空抛物造成的严重社会危害性，民众有目共睹，轻则造成财产损失，重则要人性命，社会上发生的惨案不胜枚举，人民群众迫切需要国家进行公权力解决，但是鉴于罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在尚无明确将高空抛物规定为犯罪的情形下，司法机关也无法将其入罪，有些案件当中，司法机关强行引用其他罪名给行为人定罪，显然有违罪刑法定原则。此外，刑法的谦抑性并不是说不能增设轻罪，而是要严格限制刑法的适用，要谨慎地进行处罚的定罪量刑。笔者认为，在实践中具体认定是否成立该罪时，司法机关只要能够把握惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，严格限制该罪的不当扩张，就能实现罚当其罪。正如德国学者许迺曼教授说的那样：“激进地反对抽象危险犯，只会走进死胡同，只有完全一贯地避开死胡同，刑法学对刑事立法现代化提供建构性贡献的进路才能没有障碍。”［5］

（二）高空抛物入刑符合时代发展的要求

随着城市化进程的推进，各地高楼林立，随之而来的是频发的高空抛物事件。高空抛落的鸡蛋成为头顶的炸弹，各地频发的因高空抛物致人损害的案件不断发生，严重危及人们的安全和生活秩序，人民群众对此类高空抛物事件深恶痛绝，反应强烈。尽管我国出台的《民法典》侵权责任编对此类高空抛物行为进行了相关的规定，但是仅仅是对损害赔偿的规定，对实施侵害的加害人并无相关的规制措施，尤其是发生了严重损害人身的案件，民事法律不足以进行完全的规制。与此同时，民事案件取证困难，民事案件往往需要受害人提供举证证明责任，但这对受害人来说无疑是难以取得的，需要多方的协作和授权，在现实生活中，受制于现实条件的影响，受害人及其家属往往无法提供证据。而《刑法修正案（十一）》积极回应人民群众的呼声，将其纳入刑法规制的范畴，将此类案件转化为刑事案件，调查取证的责任就转移到的公安机关等有权机关的管辖范围下，这无疑会强化调查取证的力度，对打击此类行为也能起到良好的警示作用，同时，对于也有利于实现社会的公平正义，找到真正的加害人，而非像民事上因取证困难无法确定加害人的，依据民法上的公平原则将所有有可能实施该行为的人都对受害人进行赔偿，这无疑对其他人不公平，也放纵了加害人，更让受害人难以接受，不利于实现社会的公平正义。

（三）有利于防止轻罪重判

有学者认为无需对高空抛物独立成罪，根据现有的法律及其司法解释，可以将高空抛物行为以现有的法律进行解释入罪，认为刑法应当保持谦抑性不能过分地扩大犯罪圈，有侵犯公民自由之嫌。张明楷教授反对将高空抛物独立成罪，他认为，对于高空抛物的行为应当视情况具体分析该行为是否构成其他犯罪，如故意杀人、过失致人死亡、故意伤害罪，以危险方法危害公共安全罪，寻衅滋事罪等罪，如若成立其他犯罪即可以现有的相应的罪名定罪处罚即可。［6］在实践当中，大部分高空抛物行为被定以“以危险方法危害公共安全罪”。由于尚无相关的轻罪规制，司法机关将“以危险方法危害公共安全罪”作为兜底罪名，如此一来，行为人实施了仅产生抽象危险的轻罪行为被定以产生具体危险的重罪，被判处较高的刑罚，具有违法罪刑法定之嫌。况且，将轻罪行为强行安上一个重罪的罪名，不符合罪刑法定和罪刑相适应原则。

（四）积极刑法观是刑法发展的趋势

每个学科的发展都有其内在的逻辑，刑法也是如此，刑事法律的发展方向是根据社会的发展方向而变化的，首先要与时代的发展方向同步。时代不同，则相应的思想观念也会发生变化，法律作为上层建筑，不能脱离时代背景的实践。法律的观念要随着时代的变迁发生变化以适应法律所服务的社会，一些理论无法指导法律或者那一在实践当中运用，归根结底是与实践脱钩，从我国目前的实践来看，高空抛物问题十分严峻，如果不及时增设相应的轻罪，司法事件当中将会遇到越来越多的棘手案件或者是非典型案件，但是由于无法可依，现实生活又迫切需要，实践部门往往会用重法进行规制，但这明显违反罪刑法定原则，这种处理结果会给社会带来更加严峻的不利后果。坚持积极刑法观并不是要与古典主义刑法思想划分界限，而是应当坚持法益保护的原则，在进行轻罪立法时应当谨慎避免情绪化的盲目立法，同时也要兼顾与其他法律的衔接，法定犯时代，增设的罪名大多是法定犯，这自然会引起刑法与行政法，民法之间的衔接问题，刑法应当作为最后的手段进行规制，不能贸然出击。

三、高空抛物罪的分析解读

（一）对“高空”的理解

“高空”在语言结构中的成分属于地点状语，在刑法的语境下，“高空”的标准又该如何计算呢？刑法是一门精密的学科，必须深刻地把握每一个法律用语的含义，确定每个用语和词汇的内涵才能准确的定罪，否则就会产生冤假错案，这是法律所不允许的。那么“高空”到底是指什么？是一切物体的上方？还是说在距离建筑物有一定距离的地方才算做“高空”，如果是需要一定的距離，那么这个距离的标准应该是多少？汉语词典对“高空”的定义是“与地面相距高远的空中”。这个定义也是相较而言的，表明高空并不是一个有稳定标准的词语，而是应当放在具体的语境和情形下进行判断的，可以这样理解，凡是因地形产生的高度悬差之中，处于较高地势的地点相较于较低的地势而言，都可以理解为“高空”。由于空间高度产生的落差，会导致较高处的物品产生重力势能，加之物品本身的重量，相互作用之下会对从高处降落的物品发生能量的转换，重力势能会转变为动能，产生动能的降落的物品砸在行人身上会产生巨大的损害后果，重者可致人死亡。因此，在处理高空抛物案件过程中，对于“高空”的把握显得尤其重要，决定了是否构成高空抛物犯罪。在具体的案件中，要具体把握。

（二）“高空抛物”与“高空坠物”的区别

现代汉语词典认为“抛”的具有丢弃，投掷的意思，是指人的某种外在行为动作，可以将其理解为人的一种受意识支配的外在的身体动作，此种主观意识支配的行为不能是过失行为，也不能是无意识支配的行为，更不能是自然事件，例如，居民楼的居民在阳台打开窗户通风时，窗户的玻璃因安装不牢或者年久而脱落砸伤路过的行人，又如放置在阳台的物品因恶劣天气遭遇大风吹落砸伤行为，上述行为虽然发生了高空坠物致人损害的危害结果，但不是刑法意义上的抛物行为，因为不是受人的主观意识支配的抛物行为，不是刑法意义上的危害行为。

高空抛物与高空坠物不同，首先高空抛物首先需要满足主体条件，是人为的行为，而高空坠物则可以没有人的参与，可以是受到自然力的驱使发生的自然事件；其次，高空抛物是人有意为之，具有故意的主观心态，而高空坠物则是被动的，往往是意外事件或者是遭遇不可抗力的事件；最后，二者是否承担责任方面也不同，高空抛物除了要追究行为人因高空抛物行为造成的物质赔偿损失之外，还要视其造成的危害后果及其主观态度追究其刑事责任，而高空坠物由于不存在主观上的恶意，不具有犯罪的主观意图，一般仅追究其民事上的赔偿责任。准确认定高空抛物与高空坠物，对于认定犯罪具有重要的意义，是认定罪与非罪的关键，也是罪刑法定原则的要求。

（三）“物”的范畴

高空抛物的“物品”应当是什么，并非所有的从高空抛下的物品都能成为高空抛物罪中的“物”，根据物品的材质，重量以及形态等的不同，其所产生的危险性也不同，可以将其分为三种类型，第一种是不会造成损害的物品类型，比如一张纸巾，无论从多高的高空抛下都不能造成致人损害的后果，甚至不会造成任何的危险，虽然该类高空抛物不会造成人身损害的后果，但是该行为为行政违法的行为或者不文明行为，可以依据《治安管理处罚法》相关规定进行行政处罚；第二种是一般的危险物品，该类物品在日常生活中一般不会造成人身损害的严重后果，但是在高空抛下时，根据该类物品的重量，在坠落过程中重力势能的转化会成为危及人身的“凶器”，比如烟灰缸，水杯等，日常生活中并不具有危险性，但是在特定的情形下能够成为高空抛物的危险物品；第三种是特殊的危险物，该类物品本身就具有一定的危险性，比如煤气罐，刀具等本身就具有危险性的物品。具体到高空抛物中，上述三种类型，第二种和第三种物品均可以成为高空抛物罪中的“物”的范畴。

（四）“情节严重”的分析

《刑法修正案（十一）》第33条对高空抛物的规定，构成高空抛物罪要满足“情节严重”的条件，立法机关为了防止犯罪圈的扩大而增加了这一条件，由于尚无相关的司法解释对“情节严重”进行界定，也并没有相关的具体标准，在司法实践当中需要相关机关办案人员进行多方面的把握和应用。有学者认为高空抛物可能造成多数人或者不特定人的人身损害危险，威胁到公共安全，但是能否认定成立高空抛物罪还要看行为的时间，地点等因素进行综合的衡量判断。［7］首先高空抛物犯罪是抽象危险犯，如果行为人实施的行为连抽象的危险性都没有产生则不能认定为成立犯罪，比如从高楼向地面扔一张纸巾，倒下一小杯水，扔一件短袖，类似这种本身不具有危险性且重量极其轻微即使用力从高空扔下也不足以产生危险的物品，因为不会产生侵害法益的危险，则不能认定成立犯罪也即并未达到情节严重的效果。再如针对造成的损害后果，如果高空抛物造成人身损害是轻微伤，尚未达到轻伤的后果，或者针对财产的损害不足以达到故意毁坏财物罪的认定标准的，则依然要认定构成高空抛物罪。其次也要看行为的地点，如果行为人从高空抛下足以致人发生人身损害的危害后果的，但是其抛洒物品下落地点是在无人出入的自家封闭的院内，也不能认定为成立高空抛物罪。若行为造成了被害人人身死亡或者重伤的损害后果，则应当认为满足“情节严重”，应当认定成立高空抛物罪，若行为同时满足故意杀人罪，过失致人死亡罪等情形的，即与其他重罪发生竞合的情况下，应当按照想象竞合择一重罪进行处罚。此外还要注重从行为人的主观认识是恶意还是过失，行为人的人身危险性，再犯可能性等方面进行判断，包括其行为是否严重损害社会秩序等方面进行综合的判断。如若行为人在深夜从高空抛出足以致人损害的物品，此时路面尚无行人车辆经过，此时虽然没有侵害到具体的法益，但是具有法益侵害的抽象危险，仍然应当认定成立高空抛物罪。

四、高空抛物与以危险方法危害公共安全罪的竞合

《刑法修正案（十一）》出台以前，我国《刑法》并未有相关规定处罚仅产生了抽象危险的高空抛物行为，从实践上来看，一部分高空抛物的行为被规定为“以危险方法危害公共安全罪”或者定以“寻衅滋事罪”进行处罚；以现有的罪名对高空抛物行为进行处罚也能够做到罪刑相适应，并不违法罪刑法定原则。［8］但是，通过严格限制解释可以认定，现有的“以危险方法危害公共安全罪”和“寻衅滋事罪”这类带有兜底性质的口袋罪并不能规制仅产生了抽象危险的高空抛物行为。

理论上认为，“以危险方法危害公共安全罪”属于“具体危险犯”，也即当行为危及公共安全并且达到紧迫的危险程度时才能认定为达到了入罪标准。［9］比如在日常生活中发生的从高楼处扔下一个酒瓶，当时楼下四处无人，司法机关认定构成“以危险方法危害公共安全罪”。［10］但是通过分析可以发现，该行为并未导致现实紧迫的危险，尚未达到入罪的程度，将一个仅产生抽象危险的行为判定为一个产生具体危险的重罪，显然不符合罪刑相适应的原则。但是《刑法修正案（十一）》出台以后，并不是说所有的高空抛物都不能定以“以危险方法危害公共安全罪”，修正后的《刑法》第291条之二第2款规定：“有前款行为，同时构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条款也反映出高空抛物与其他罪名存在竞合的情形。

（一）高空抛物单独成罪

行为人向地面上的人群中多次高空抛物并不当然构成“以危险方法危害公共安全罪”。在以往的司法实践中，司法机关往往将高空抛物行为定性为“以危险方法危害公共安全罪”，笔者对这一观点持保留态度。我国《刑法》114条规定的“公共安全”指的是对不特定人或者多数人的安全存在威胁，“不特定”应当解释为范围的不特定，范围可以随时扩大的不特定。［11］而高空抛物行为一经实施该危险就不再具有继续扩大的危险，因此不能认定成立114条中的“公共安全”的范畴。持该种观点的劳东燕教授认为，行为人的行为仅能侵害到特定的受害人而不具有侵害到其他第三人的可能性，那么就不应当认定具有公共意义，不能认定行为成立侵害公共安全的犯罪。［12］其次，行为人即便多次连续从高空向地面上的人群抛物也不能据此就認定成立“以危险方法危害公共安全罪”，因为每一次抛出的物品都只能侵害到一个人的法益，不具有产生公共危险的可能，所产生的危害是特定的具体的，不会产生不特定的扩大危险，正如向人群中开枪射击一样，开一枪和开数枪都只能认定为故意杀人罪，开数枪也只能按照同种数罪进行处理而不是定“以危险方法危害公共安全罪”。

（二）高空抛物与“以危险方法危害公共安全罪”发生竞合

高空抛物行为产生了具体危险侵犯了不特定或者多数人的法益的行为仍应当以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。如若行为人一次性从高空向下抛洒许多能导致危及人身财产安全的危险物品的，该行为应当认定成立“以危险方法危害公共安全罪”。如一次抛洒许多酒瓶，烟灰缸等能致人损害的危险物，因为该行为具有损害到不特定或者多数人的安全的可能，也即威胁到公共安全的可能。同时也要结合行为人实施高空抛物行为的性质，所抛掷物品的特点，行为方式以及行为地点时间等因素结合起来综合判断，如若行为人高空抛下的是易爆物品如高压锅，煤气罐等易爆性质的物品，极易产生危及公共安全的可能性，结合其抛物的时间和地点综合判断是否危及公共安全，一旦确定具有危及公共安全的可能性则应当认定为成立以危险方法危害公共安全罪，或者成立爆炸罪，最终按照想象竞合择一重罪论处。如若行为人从邻近马路的高楼处扔下烟灰缸，砖头等物品，一般情况下一个烟灰缸一块砖头不会对公共安全产生危险，但是向车流中扔下容易导致高速行驶的汽车发生交通事故，此时就对公共安全产生了具体的紧迫危险，尽管只扔下一个烟灰缸或者一块砖头，仍应当以“以危险方法危害公共安全”论处才能实现罪刑相适应。再如，向人流较大的斜坡路面抛洒容易滚动的球形物体，进而引起不特定人的危险扩大蔓延，也应当认定为危害了公共安全成立以危险方法危害公共安全罪。［13］

五、结语

《刑法修正案（十一）》将高空抛物行为独立成罪，是积极刑法观的体现，也是顺应时代发展背景条件下刑法积极参与的体现，增设该罪是符合社会发展的需要，并非情绪性的立法，虽然增设了轻罪，但是在具体实践应用过程中也要把握一定的限度条件，实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。高空抛物虽然独立成罪，但是也存在与其他重罪竞合的情形，应当准确把握轻罪与重罪之间的界限区分，防止轻罪重判，应当做到轻罪重罪相互补充的作用，不可过分地强调轻罪或者过分重视重罪，顾此失彼。为了防止在司法实践中过度扩大高空抛物罪的适用，应当严格限制“情节严重”的认定。

〔参考文献〕

［1］刘艳红.积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析［J］.比较法研究，2021（01）.

［2］王利明.民法要扩张，刑法要谦抑［J］.中国大学教学，2019（01）.

［3］刘艳红.积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析［J］.比较法研究，2021（01）.

［4］张明楷.增设新罪的原则——对《刑法修正案（十一）（草案）》的修改意见［J］.政法论丛，2020（06）.

［5］许迺曼.从下层阶级刑法到上层阶级刑法，陈志辉，译，载，许玉秀，陈志辉.不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》［J］.新学林出版股份有限公司，2006（04）：75.

［6］张明楷.高空抛物案的刑法学分析［J］.法学评论，2020（03）.

［7］彭文华.〈刑法修正案（十一）〉关于高空抛物规定的理解与适用［J］.苏州大学学报（哲学社会科学版），2021（01）.

［8］徐岱.刑法修正案（十一）（草案）的修订进路［J］.法治研究，2020（05）.

［9］马克昌.百罪通论（上卷）［M］.北京：北京大学出版社，2014.

［10］参见天津市河西区人民法院（2020）津0103刑初420号刑事判决书．

［11］高铭暄，马克昌.《刑法学》［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017.