摘要：不动产让与担保是让与担保中的常见情形，因不动产物权变动的登记要件，所有权登记与担保物权登记发生混同，让与担保的功能难以发挥，这就使不动产受让人与出让人有滥用权利处分不动产的可能性。在涉及第三方的法律纠纷时，存在第三人或担保权人提起强制执行，而不动产相关权利人主张执行异议的问题。由于执行异议又会引发当事人之间的权利冲突问题，而权利冲突的本质在于与让与担保的法律构造而引发的担保形式主义与功能主义的冲突，以及让与担保这类非典型担保的法律地位不明确问题。为了平衡权利冲突，应当在遵循公示公信原则的形式主义基础上坚持担保功能主义，形成以功能主义为主、形式主义为辅的担保形式。应明确让与担保与法定担保同等的法律地位，使得让与担保权能强化以及担保关系相对人权益得以深层次保障，从而反馈于权利冲突以更好地平衡各方权益。

关键词：让与担保；执行异议；担保功能主义；担保形式主义

中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-6916（2023）07-0076-04

让与担保因其担保行为通常被隐匿于买卖行为之后，因此被学界称为隐形担保。正因如此，让与担保权人依据权利外观可以使第三人信赖其为有权处分而处分标的物，而让与担保人依据其为真实的权利所有人而有权处分标的物。因此，在一方当事人处分标的物而发生强制执行问题时，另一方当事人可提出执行异议来主张自身权益。执行异议又会凸显出权利之间的冲突与碰撞，对内有名义权利人与实质权利人之间的权利冲突，对外有第三人物权期待权与让与担保之间的权利冲突。引发这些权利冲突的原因在于让与担保的隐匿性，使其本身存在的问题和风险，既要发挥让与担保的担保功能又要保障各方权益，实则难以面面俱到，但可以通过变通法律的规定使让与担保的担保功能凸显出来，将隐形担保逐渐显形化，以此来明确标的物的权利归属情况从而平衡各方权益，从而缓和权利的冲突。

一、问题的提出

让与担保因其转让所有权以达到担保目的的特殊属性，使得标的物的所有权归属既成为了让与担保制度的问题所在，又成为让与担保的风险来源。尤其在处分标的物给第三人时，由此引发的问题更是纵横交错，在涉及三方主体的法律关系中，执行异议问题亦呼之欲出。担保权人是否有权处分不动产？第三人能否善意取得？担保人可否主张执行异议？担保人处分标的物时，担保权人可否提起撤销之诉？担保权人以何种身份来提起撤销之诉？在标的物被强制执行时，担保权人可否提起执行异议？这些问题的出现引发了一系列于内于外权利冲突的问题，即对内有担保权人的名义所有权与担保人隐名权利之间的冲突，对外有第三买受人不动产物权期待权与让与担保之间的冲突。

以上问题的根源在于让与担保为隐形担保，其在难以显形的情形下备受诟病，从而使让与担保在被司法解释和《九民纪要》纳入非典型担保之前而一直被称为法定担保的“私生子”［1］。此背景之下，司法实践中的让与担保纠纷错综复杂，权利与权利之间的碰撞亦愈演愈烈。

二、不动产让与担保中存在的执行异议问题

（一）受让人对不动产的处分引发的执行异议问题

1.受让人能否依据权利外观来处分不动产。在回答这个问题之前，需要探讨的是让与担保的法律构造。担保权构造说已成为主流观点，该学说认为，受让人虽为形式所有权人，但其最终身份为担保权人。我国不动产让与担保的物权效力以登记为要件［2］。最初肯定物权效力的是最高人民法院第（2019）最高法民终第133号黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案件的判决。根据让与担保合同不存在法律规定的无效情形和让与担保是非典型担保类型而肯定了该案中的股权让与担保，最高人民法院对该案的判决认定其有效，并且根据《民法典关于担保制度司法解释》第六十八条第一款的规定肯定了公示产生担保物权的效力。让与行为是担保行为的前提和基础，无让与则无担保。这使得让与担保中的“让与”愈发过程化和形式化、“担保”更加纯粹化和实质化。因此，受让人无权对外处分不动产。

2.出让人能否依据隐名权利来主张执行异议。出让人为真实的权利人，尽管从权利外观来看，不动产登记在受让人处，但该公示是担保物权的公示而非所有权变动的公示。但因为所有权登记与担保物权登记发生混同，担保关系之外的第三人无从知晓其中的真意，对外来说出让人为隐名权利人，第三人可以善意取得不动产［3］。此时的第三人可以为不动产买受人，也可以是出让人的债权人。在这样的三方法律关系中，会出现第三人强制执行标的物的情形。第三人作为买受人的身份从受让人处订立买卖合同后，受让人未完成交付，或未进行过户登记，此时买受人申请法院强制交付或过户执行时，或者受让人的债权人申请强制执行受让人名下的不动产时，出让人此时可否依据隐名真实权利人来主张执行异议？答案是肯定的。此时出让人为了捍卫对不动产的所有权可以真实权利人的身份提起执行异议，法院需对其进行审查，根据《民事诉讼法》第二百二十七条，出让人通过提起执行异议而无法实现权益的，其还可以提起案外人执行异议之诉［4］，主张对不动产的所有权。

（二）出让人对不动产的处分引发的执行异议问题

1.出让人能否自由处分不动产。不动产让与担保中的担保登记与所有权登记发生混同，所有权的变动会影响担保物权的存在。买受人在登记簿上探知的内容仅为所有权的归属情形，无法透过权利归属现象看到担保的本质，只需尽到形式审查义务即可［5］。因此，买受人无理由去继受担保物权带来的后果，况且让与担保相较于抵押权具有“人合性”，即需要所有权主体与担保权主体一一对应，一旦所有权主体发生变化，让与担保的“人合性”遭到破壞，即在原担保体系内所有权灭失，则其对应的担保物权随之灭失。因此，隐形权利人作为真实的所有权人，其有权自由处分标的物，但这不仅增加了担保权人的风险，而且破坏了让与担保体系。

2.受让人能否主张执行异议。受让人可否依据其为标的物的所有权人来主张执行异议？答案是否定的，不动产标的物虽登记在受让人名下，但其终究是担保权人，不动产真实的权利人为出让人。作为案外人的受让人提起执行异议时，法院仅做形式审查，会依据权利外观来接受其异议，对原判决进行撤销或改正。但异议成功只表明其理由符合形式审查要件，不代表该申请理由的正确性。此时虽是保障了受让人对标的物的权益，但却间接地损害了出让人的实质所有权。此时，出让人可以通过审判监督程序确认其为实质所有权人。

三、由执行异议引发的权利冲突

（一）买受人的物权期待权与让与担保权利之冲突

讨论这个问题是建立在有权处分的条件下的，买受人同时符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的四要件，就可取得不动产物权期待权，其离所有权的权属人身份仅有一步之遥——登记。让与担保权人虽为登记权属人，但其实质的身份为担保人，在债权到期债务未清偿完毕时，其有权申请法院强制执行该不动产标的物。在执行过程中，买受人亦可通过提起执行异议来主张自己对标的物的将来所有权。因此，在过程中出现了让与担保物权与买受人物权期待权的权利间冲突［6］。此时，可否依据《执行异议复议规定》第二十八条来使买受人的物权期待权得以对抗让与担保物权？因不动产物权期待权在我国尚被认定为债权，且最高人民法院关于不动产物权期待权的规定备受诟病，此时让与担保权人能否在执行异议时据此主张不得对抗担保物权的请求？

笔者认为，一方面，不动产物权期待权的属性系历史遗留问题，从最高人民法院的规定和物权期待权的发展趋势来看，债权说已经无法顺应实践的发展，让与担保权人对执行异议提出的异议很难被支持。另一方面，从权利位阶层面来看，让与担保物权的最终目的是实现债权，物权期待权的最终目的是取得所有权，因此对担保权人来说，权利转化之后的效力位阶层面是由高到低，而对于不动产买受人来说，其效力位阶层面的变化是由低及高。因此，不动产物权期待权能够对抗让与担保物权具有一定的正当性。

（二）从功能主义与形式主义角度谈权利之冲突

尽管根据功能主义，不动产让与担保中的让与登记行为是担保物权生效的行为，不动产受让人终究是抵押权人，但在形式主义的外观下，担保权人为名义所有权人［7］。让与担保终究无法摆脱形式主义的制约。

首先，不动产物权变动以登记为要件，在不动产让与担保中需先进行不动产的转让，转让成功的标志是进行了所有权变更登记。同一登记行为产生了绝对物权与限定物权变动的效果，显然与物权变动模式设置的初衷相悖。让与担保与法定担保相比，其无明确且成体系的登记制度，因此让与行为与担保行为二者无法抽离开来。

其次，让与担保终究无法回避隐形担保的说法。但形式主义与担保功能主义无法进行取舍，形式主义在让与担保中的体现在于物权变动模式，功能主义在让与担保中的体现在于让与担保的构造，即担保物权说［8］。对担保体系之外的第三方来说，其无法通过查询登记簿的方式来知晓担保的存在，所有权的公示覆盖了担保的公示。内部的担保仍然无法被登记呈现在大众面前。由此产生的结果是名义权利人与隐形担保权人之间的权利不平衡问题，尤其体现于执行异议之中。名义权利人和隐名权利人可能依据自己对物的所有来提起执行异议，也存在其权利滥用进行虚假诉讼的恶意行为［9］。

四、冲突权利之平衡

（一）明确担保功能主义为主、形式主义为辅的担保形式

我国对让与担保的法律构造承认“担保权构造说”，从法律构造方面可知，其更注重的是担保的功能主义，即强调让与担保的担保功能，弱化担保权人的所有权人身份，其仅为名义上的所有权。不动产物权变动以登记为要件，若仅承认受让人的担保物权而否认登记所产生的所有权变动效果，则一方面在一定程度上损害了公示公信原则，间接地损害了物权变动模式，破坏了不动产领域的交易信赖利益［10］。另一方面使不动产登记制度丧失公信力，买受人在受让不动产时瞻前顾后，对不动产权利归属的实质情况的查询耗时费力，必要时需要司法机关的介入才可以知晓不动产真实情况，显然给买受人的心理上以及生理上都增添了负担。

因此，一边倒的尊崇担保功能主义，不仅有使当事人权益受损的可能性，还会阻碍让与担保积极发展的朝向。笔者认为，应当将担保形式主义与功能主义相结合［7］，并且形成功能主义为主、形式主义为辅的担保形式。提出这一形式的原因如下：一是在尊重物权变动原则及公示公信原则的基础上，肯定让与担保的担保功能。功能主义为主是弱化担保权人的形式所有权以减少名义所有权人对不动产权利的分担，保障担保人对标的物的真实所有权。二是不得忽略形式主义带来的作用和影响［7］。不动产让与担保成为担保物权的关键点在于让与登记，不可就此忽略其所产生的担保物权的效果。三是可用以平衡担保权人与担保人之间的权益。担保权人的物权构造为名义所有权+担保物权，担保人的物权构造仅为实质所有权，此时双方处于权利的不平衡状态。在结合体的担保形式下，担保权人的名義所有权磁场被减弱，担保物权的磁场被增加，担保人的隐形权利——实质所有权磁场同时被增加，能量仍然守恒，只不过被均衡分配，此时双方的权利冲突会得到一定程度的平衡和缓解。

（二）通过司法解释明确非典型担保的法律地位

非典型担保与典型担保虽同属于担保这一种类，但二者的母胎并不相同，典型担保的母胎来源于法律规定，非典型担保来源于实践发展，二者是并列的兄弟关系而非兼容关系，均在其各自的领域中发挥着相应的担保功能。非典型担保与典型担保的距离较远，出现了担保二分的现象，因此为了稳固担保物权体系的一体化，应当将二者通过《民法典》而统一起来。《民法典》第三百八十八条第一款“其他具有担保功能的合同”正是对二者的统一。但统一不代表二者具有相同的法律地位，因此笔者认为应当通过司法解释来明确二者同等的法律地位，使二者在形式上归于统一的情形下，实质上享有平等的地位，为非典型担保进行“正名”，摆脱“私生子”的不合理地位，为非典型担保的当事人提供多层保障。

非典型担保的法律地位稳健后，作为非典型担保的让与担保的法律地位也同样得以正视，与法定担保居于同一法律地位。由此会引发蝴蝶效应，即让与担保的担保能力随之提升，担保能力的提升又会伴随担保权人权益的强大，使让与担保的功能主义更加强化，则名义所有权被淡化，隐名所有权被凸显，这就使得形式主义弱化于功能主义，二者更好地契合了让与担保的法律构造学说，最终使各方权益人的权利义务关系清晰化，权益更易得以保障。并且限制了名义权利人处分标的物的可能性。当让与担保权人再次面对执行异议问题时，虽仍然无法对抗买受人的物权期待权，但其具有了对抗普通债权人的底气和正当性。在担保人面对执行异议问题时，其真正所有权人的权能能够更有效地发挥，使其能够更好地对抗执行。

五、结语

在不动产让与担保所引发的执行问题中的权利冲突问题，需要在让与担保的担保权法律构造说层面结合担保功能主义与形式主义，权利冲突问题背后的本质是让与担保物权法律地位的不明确，即其法律构造引发的形式主义与担保主义之争问题，即其亦是解决权利冲突的关键。权利无贵贱，权利冲突的解决关键在于平衡权利，而非取舍权利。因此，且为了发挥担保的作用，应当以功能主义为主、形式主义为辅。在担保形式的基础上继而明确让与担保这类非典型担保的法律地位，可以使让与担保在执行中正当地与其他权利进行对抗，提高让与担保的担保能力，从而保障担保相对人的合法权益，推动让与担保的发展。因此，让与担保还有很大的发展空间，经过时间和现实的考验，其会日趋发展完善，形成一套独特的完整体系。

参考文献：

［1］王海峰.让与担保制度中的物权法定、关系构造与私权自治［J］.法律适用，2021（10）.

［2］司伟，陈泫华.股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条［J］.法律适用，2021（4）.

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［4］张卫平.执行救济制度的体系化［J］.中外法学，2019（4）.

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［6］王利明.担保制度的现代化：对《民法典》第388条第1款的评析［J］.法学家，2021（1）.

［7］余长智.不动产让与担保法律制度的反思与重塑——基于法律构造说二元融合的视角［J］.西南政法大学学报，2020（6）.

［8］龙俊.民法典物权编中让与担保制度的进路［J］.法学，2019（1）.

［9］徐晓惠.后《民法典》时代买卖型担保的规制路径——以裁判立场的考察为基础［J］.重庆社会科学，2020（10）.

［10］王泽鉴.不动产让与担保——第一个习惯物权的创设［J］.荆楚法学，2022（4）.

作者简介：万坤（1998—），女，汉族，河北枣强人，单位为甘肃政法大学，研究方向为法学。

（责任编辑：王宝林）