郑飞

目前对非法行医罪适用的全部分歧，主要来源于对“非法行医”行为本身的理解。非法行医罪具有“行医”的外观，其特殊性在于未取得医师执业资格的人冒充已经取得执业医师资格的医生行医，其“非法性”的认定必须依据相关的法律法规，如2022年3月1日起施行的《中华人民共和国医师法》（以下简称《医师法》）和2017年修改的《医疗机构管理条例》。

非法行医罪的客体要件

对于非法行医罪侵犯的犯罪客体，学界存在着简单客体说、复杂客体说与择一客体说之争。持简单客体说的学者认为，本罪所侵犯的客体为医疗管理秩序；持复杂客体说的学者又有三种不同观点：一种认为是医疗管理秩序与生命权、健康权，是平行性的复杂客体；一种认为公共卫生是复杂客体中的主要客体，而医疗管理秩序是次要客体；另一种观点认为医疗管理卫生是主要客体，而公共卫生是次要客体；择一客体说认为没有出现就诊人伤亡的情况下，非法行医罪仅侵犯医疗管理秩序，否则就是医疗管理秩序与生命权或健康权的复合体。

上述观点中，简单客体说值得赞同。其他的观点或者忽视了基本犯中犯罪客体的必然性的要求，或者混淆了基本犯罪构成与派生犯罪构成之间的关系。基本犯是任何犯罪成立的最低标准，解决了起刑点的问题。如果把犯罪客体作为解释其他构成要件如犯罪行为、危害结果的判断依据，基本犯的犯罪客体则必须具有必然受到侵犯的特征，才不会人为地扩大或者缩小既有的解释范围；派生犯罪构成中出现的随机客体则不具有必然性，因此不能把就诊人伤亡的结果加重犯作为基本犯来研究，也不能把随机出现的犯罪客体作为基本犯的客体来认定。

非法行医行为不能脱离医疗卫生管理法律、法规的监管，情节严重的冒充执业医师非法行医行为，更应基于取缔的目的而将其规定为犯罪。

本罪是情节犯，即基本犯以“情节严重”作为构成犯罪成立的条件。通常而言，情节犯是对行为样态的描述，其立法前提是某一行为所侵犯的犯罪客体为非物质性客体。换言之，当某一行为所侵犯的犯罪客体并不是刑法重点保护的客体而且是非物质性客体时，立法因其危害结果缺乏可衡量性而改为描述其犯罪行为，其描述的方法就是设立情节犯。健康权和生命权都是物质性客体，立法中有衡量必要时即可设立结果犯，没有必要再设立为情节犯。因此，从立法角度来看，非法行医罪并不会以健康权和生命权作为该罪必然侵犯的客体。

无论是据以解释非法行医罪罪状的《医师法》《医疗机构管理条例》，还是《医疗机构管理条例实施细则》，均规范着医疗管理机构管理具有专业能力的人取得医师资格并取得执业资格、在具备执业资格的机构执业，其核心目的在于加强对医师资格、执业资格以及医疗机构的管理。作为行政犯，非法行医罪的构成要件中并没有强调实害结果，也就意味着没有把健康权、生命权作为直接客体予以规定。相比于正常的医疗管理秩序，患者的健康权、生命权在基本犯中属于间接的、第二性的权利，完全可以通过强化医疗管理秩序来加以保护。本罪以死亡和重伤作为结果加重犯的加重结果要件，加强了对具体案件中出现重伤、死亡结果的处罚，才有了随机客体的规定。

综上，非法行医行为并非脱离医疗卫生管理法律、法规监管的行为，情节严重的冒充执业医师非法行医行为，更应基于取缔的目的而将其规定为犯罪。不具有医师资格、超出医师类别执业、仅具有乡村执业医师资格在城镇或者城市执业，都属于不具有医师资格。相反，具有医师执业资格的人在其注册医疗机构以外执业，虽该行为违反了《医师法》，但不应认定其为冒充执业医师非法行医罪的实行行为；对于仅具有医师资格已经申请尚未取得医师执业资格的人，基于刑法的谦抑性，也不应认定为非法行医罪中的实行行为。只有不具有医师医疗能力与执业资格的人，才能真正成为非法行医罪的犯罪主体。

非法行医的行为要件

非法行医罪的实行行为是未取得医生执业资格的人非法行医，并非所有的非法行医行为均可构成非法行医罪。虽然最高人民法院2016年12月12日在《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中指出，对于非法行医中的“医疗活动”“医疗行为”参照《医疗机构管理条例实施细则》中的相关规定，但《解释》并沒有直接指明非法行医的真实含义。因此产生了三个名词的关系问题：《解释》中所称的“医疗活动”是否为《医师法》《医疗机构管理条例》中所称的执业？“医疗活动”是否为非法行医罪中的“行医”行为？执业是否为“行医”？

行医从字面的含义进行理解，是指进入医生行业并从事医生的业务。而医生的含义，是掌握医药知识、以治病为业的人。因此对于行医的理解就是从事治病的行为。从这一点来看，行医就是指医生的执业行为。

从法律属性来看，非法行医罪是典型的职业犯罪，在一定时期内反复实施多个具有行业行为性质的举动，如从教行为由多个教学活动组成，而行医则是由多个医疗活动组成。因此，在行医的构成上，首先必须有单次的医疗活动作为行医的举动；其次，多个医疗活动构成了非法行医罪的实行行为。

从法律属性来看，非法行医罪是典型的职业犯罪 （图/IC photo）

非法行医行为的构成要素。根据前面的论述，行医的构成条件为行为人已经从事了一段时间的诊疗活动，且具有继续从事诊疗行为的意愿。非法行医罪是职业犯罪，是指不具备相应医师执业资格的人反复开展医疗活动的行为，其构成也需要具备两个条件：其一，已经从事非法诊疗活动一段时间；其二，具有从事非法诊疗活动的意愿。

非法行医行为的场所要素。在医疗资源严重匮乏的时代，医生走街串巷行医的情况是一种常态，城乡之间的医生流通时有发生。随着城市医疗资源的不断丰富、医疗器材的高度专业化以及交通的发达，固定场所及相关设施成为考核医疗机构提供医疗服务能力的一个重要标准，也成为管理执业医师的一个重要指标，如《医师法》第五十七条规定：“违反本法规定，医师未按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门或者中医药主管部门给予执业医师相应的处罚，直至给予吊销医师执业证书的处罚。”《解释》第一条并没有把未在医疗机构中执业列为非法行医罪的表现。在医疗资源相对匮乏的农村，法律对医生执业资格的管理相对宽松，如《医师法》第三十四条第二款规定：“在乡、民族乡、镇和村医疗卫生机构以及艰苦边远地区县级医疗卫生机构中执业的执业助理医师，可以根据医疗卫生服务情况和本人实践经验，独立从事一般的执业活动。”该法第四十七条第三款规定：“乡村医生的具体管理办法，由国务院制定。”显然，乡村医生的资格标准与城镇医生的资格标准并不相同。

非法行医致人死亡结果的认定

根据《刑法》第三百三十六条第一款的规定，非法行医罪是情节犯，而不具有执业医师资格的人非法行医造成“就诊人身体健康受到严重损害的”或者“就诊人死亡的”结果，可以成立非法行医罪的结果加重犯。非法行医行为导致严重结果的发生，但并不满足本罪的基本犯成立条件，就出现了结果加重犯成立但基本犯尚未成立的情况。相对于“严重损害就诊人健康”结果的模糊规定，《解释》以其第四条阐释了“造成就诊人死亡”结果的适用规则，即必须系非法行医行为为就诊人死亡结果的直接、主要原因时，才能认定为结果加重犯，否则只能根据案件情况认定为“情节严重”而成立基本犯。

对于未取得执业医师资格而非法行医的人，对需要紧急救治的患者拒绝急救处置，或者由于不负责任延误诊治导致就诊人死亡，是否应认定为“直接、主要的原因”需要具体分析。对于就诊人病情已经非常严重，是否及时救治并不会影响病情发展的情况，非法行医者没有及时救治，既不应视为“造成就诊人死亡”，也不应视为一般的“情节严重”；相反，对于紧急出现的致命性危险状态，正常的同等规模的医疗机构能够及时救治，而非法行医者没有及时救治，最终导致就诊人死亡的，应视为“造成就诊人死亡”。

（作者系上海大学法学院副教授）