陶银球　张恺依

关键词：数字经济；并购；经营者集中审查

一、问题的提出

数字经济是以使用数字化的知识与信息作为关键生产要素，以新一轮技术革命成果的集成应用为主要特征的经济形态。以全部经营者集中为规制对象的《反垄断法》，在数字经济背景下的不适主要表现在传统的反垄断规则在应对数字平台反垄断问题时的不适配。

区别于传统的实体经济，数字经济大多依靠互联网平台开展经营活动，又被称为“平台经济”。经营者集中可以提升集中后企业对数据范围和规模的控制，在一定程度上对于经营者创新、改进服务、提升产品质量等方面均具有积极作用。这些特点对传统的以价格为基础的相关市场界定规则、以市场份额为重点的市场力认定规则等造成了较大的冲击。同时，得益于数字经济发展的规模经济、网络效应、范围经济的特点，经营者集中往往会为平台带来巨大的竞争优势。平台通过并购不断强化技术优势与市场地位，甚至会发起“扼杀式并购”，导致行业垄断的出现。尽管2022年修订适用的《反垄断法》在经营者审查事前申报、处罚等方面对社会的关切予以回应，但由于经营者集中审查的未来性、数字经济领域企业集中行为的竞争损害短时间内难以进行预判等原因，经营者集中审查制度在规制数字经济领域内门槛式、触发型的并购行为[2]时仍然面临困境。

为了更好地实现数字平台的反垄断规制，推动数字经济的发展，促进公平竞争，有必要结合数字经济的特点，分析当前经营者集中审查制度所面临的困境，找出有效解决路径。

二、数字经济领域经营者集中特殊性分析

（一）集中模式的特殊性

《數字时代竞争政策》报告中将规模报酬、网络效应及数据的重要作用视为数字经济的关键特征。[3]得益于数字经济的这些特征，数字经济背景下的并购活动更为频繁，并呈现出了不同于传统经营者集中的数据驱动并购、跨界并购以及扼杀式并购几种集中模式。[4]

数据驱动型并购：2019年联合国《数字经济报告》中指出，数据是数字经济发展的驱动因素，数字企业通过集中获取提高服务质量所必须投入的要素——数据。数字经济领域的竞争已经由价格为核心转向了以数据为核心。相较于直接收集用户数据，采用并购的方式收购企业进而获得该企业有关的用户数据更为便捷。平台经济的网络效应决定了经营者通过并购扩大自身的经营范围、规模，获得更多的数据资源后，可以其获取的数据为基础，依托平台本身优越的算法，改进自身服务，吸引更多的用户，从而不断巩固和提升自身的市场地位，因此并购愈来愈受到平台企业的青睐。美国的四大科技巨头“FANG”（Facebook、Amazon、Netflix、Google）以及我国的互联网头部企业“BAT”（百度、阿里巴巴、腾讯）便凭借收集到的海量数据，持续强化其市场地位，已经在各自的经营领域成为了大数据寡头。

跨界并购：跨界并购是指不同市场的经营者之间的集中，并购双方的市场之间并无直接关系。[5]与传统经济不同，数字经济领域的竞争逐渐向跨市场、跨领域的发展与合作转化，[6]平台通常以实现跨界竞争与平台包络为战略导向，[7]采取线上线下融合、业务领域相互交叉的经营模式，形成完善的生态网络以巩固企业的优势地位。这些企业往往以核心业务为中心，不断扩展周边领域。一旦数字经济平台企业在某一领域取得了竞争优势，平台上各类账户的关联、长期累积的会员等级及使用习惯等都会使用户不乐意转向其他的产品，从而对平台保持忠诚，产生一定的用户黏性，并可以通过其绑定的用户资源传导至其他关联或不相关市场上。如腾讯依靠其97.9%的市场渗透率，在转向游戏、音乐、移动支付等领域时，自身也成为了“引流者”。同时，由于数字经济跨界竞争的特性，相关市场的界限变得模糊。在Microsoft 收购LinkedIn 一案中，欧盟委员会便界定出个人电脑操作系统、办公软件、职业社交网络服务、在线招聘、在线广告等8 个相关市场，这给经营者集中审查工作的第一步——界定相关市场带来了较大挑战。

扼杀式并购：扼杀式并购是指在数字经济市场中，占据市场主导地位的大型数字平台为了消灭新生或者潜在的竞争对手，巩固自身的垄断地位，对初创企业采取的系统化、规模化的并购措施。“扼杀式并购”并非仅存在数字经济领域中，但相比于传统经济领域，数字经济领域的竞争依靠的更多是创新的技术和优秀的算法。初创平台进入市场后，可以靠较低的成本以及网络效应迅速威胁到大型平台的地位。因此，数字经济领域扼杀式并购多是大型平台针对成立时间较短但发展速度快、具有较强竞争力的初创中小平台企业发动的，且大型平台往往在初创中小平台企业的发展初期便对其发动扼杀式并购。在并购完成后，根据二者经营范围的不同，大型平台或依靠自身的流量进行“引流”抢占市场份额，或通过整合等方式彻底消灭潜在的竞争对手。Facebook的CEO扎克伯格就曾表示，为了防止Instagram在未来对Facebook造成威胁，消灭其潜在竞争力，Facebook必须对其发动收购。因此，传统的实体经济领域中，经营者集中的主体多样，而数字经济领域经营者集中的主体则多为大型平台企业收购初创企业，[8]且数字经济背景下的扼杀式并购的动机是消灭竞争对手，巩固自身地位，发动速度更快、频率更高。

（二）竞争效果的特殊性

竞争效果分析是经营者集中审查的重要步骤，然而，数字经济背景下经营者集中的竞争效果具有不确定性。数字经济领域的竞争是高创新性的动态竞争，其竞争的动态性集中体现在市场支配地位的不稳定与脆弱上。在传统经济领域，由于形成竞争势力的时间较长，经营者还未能形成市场竞争力，相关市场可能就已经消失。但在数字经济领域，平台的发展几乎不受地理空间、时间等的限制，只要企业掌握先进的科技或提供更优质的服务，便极有可能凭借“免费模式”成功吸引到用户。同时，大数据的网络效应决定了用户数量与平台获取的数据量成正比。用户数量越多，平台可以收集到的数据越多，更能针对性地改进其产品，从而又能吸引更多的用户，这种正向反馈机制使得掌握着数据优势的经营者在瞬间形成市场势力成为可能。因此，即便是占据绝对高市场份额的企业，也未必能拥有足够支配市场的力量、长时间保持优势地位。因此，平台企业往往通过并购行为快速获得数据、技术及相关产品，增强其市场竞争力。这是并购行为所产生的效率，也是大多数学者认为数字经济领域的垄断是“自然垄断”、无需多加干预的理由。然而在这种所谓的“自然垄断”外，大型平台还可能通过并购行为发动“双轮垄断”，即运用杠杆将平台的控制力从轴心市场扩散至辐射市场，强化自身优势地位。[6]同时，大型平台也可通过并购帮助初创企业在新领域取得快速发展。初创企业规模虽小，但创新能力强，发展潜力大，大型平台可以其雄厚的资本和先进的技术支持初创平台对数据、算法等进行优化，因此，并购之后初创企业的发展也难以准确进行预测。以腾讯公司为例，其近年在海外发动了高达300 余起投资，在国内通过“极光计划”扶持初创企业，通过这一系列的集中行为，腾讯成长为全球最大的游戏公司。但并购行为并非都是成功的，2016 年腾讯收购了芬兰著名游戏公司Supercell，该公司2015 年市值高达100 亿美元，税前利润相当于腾讯2015 年净利润的22%。腾讯认为，该合并预期将产生经营协同效应以及规模经济效应，然而在收购完成后，该公司的核心人物跳槽至另一家著名游戏公司米哈游，收购后的Supercell 公司的收入几乎一直在下降，截至2021 年，该公司市值仅为110 亿美元。

因此，在进行经营者集中审查时，反垄断执法机构不仅难以对平台发动并购的动机进行判断，对并购企业的发展潜力、技术演进趋势等也难以进行充分评估，传统的静态市场结构的判断在此情形下可能发生错判。

（三）集中标的的特殊性

为了实现规模经济，快速进入市场，降低交易成本，分散经营风险，传统经济领域的集中行为关注被并购企业的生产能力、生产技术、原材料以及销售网络等线下实体资产。[9]数字经济领域的集中标的则转变成为数据、流量及知识产权、技术等。同时，集中标的的特殊性也加剧了经营者集中审查制度在数字经济领域的不适配。

第一，数据成为集中行为关注的重点。数据是数字经济的基本要素，不同于传统市场的支配形态，数字平台的市场竞争多以数据作为核心的竞争工具，依托算法实施竞争行为，其市场支配地位的形成在很大程度上依赖数据的收集与利用。平台企业通过收集大量数据，依托算法对产品和服务进行升级，从而更具有针对性地为目标消费者提供产品和服务，以此稳固自身的市场地位。但平台企业仅依靠自身进行数据收集需要耗费较长时间，而并购其他企业从而获得数据则因其获取数据的快速与便捷性获得了大多数平台企业的青睐。因此，数据成为当前经营者集中策略考虑的重要因素。

其次，平台企业的主要盈利模式是将流量转化成为经济利益，故用户数量及用户关注度是平台企业关注的重点。平台往往采用集中的方式快速获取较多的用户，如Google 对Double click、Facebook 对Whats App 发动的集中，均是看中被并购方庞大的用户群及其所能带来的流量。出于对数据的需求，平台往往采用“零价格”模式，导致了经营者集中审查中相关市场界定等的困难。

第三，在数字经济市场上，企業的技术一旦落伍则很可能被淘汰，因此，知识产权与技术成为了平台企业关注的重点，大多数互联网企业将专利战略作为竞争战略。以Uber 为例，除自主研发外，其通过收购获得了9 项网约车运营所依赖的关键技术专利，并通过与滴滴的合并，提升了合并后企业控制相关领域专利的能力。[10]再如腾讯公司从2018 年起便开始投资3A 游戏研发公司以抵御国内兴起的3A 类游戏对游戏市场的冲击，更于2021 年以9.19 亿英镑的高价全资收购了英国游戏开发公司Sumo Group，通过利用Sumo Group 的游戏研发技术，腾讯公司可以轻易地对抗国内甚至世界范围内其他游戏公司在3A 类游戏方面的冲击。数字平台对于知识产权等无形资产的重视，也加大了进行事后救济时采用结构性救济的执行难度。

三、数字经济领域经营者集中审查面临的困境

（一）申报标准的滞后

实施经营者集中审查的原因是“该领域的经营者集中会改变市场竞争者的数量及该领域的市场竞争力量，进而影响市场竞争效果，从而可能破坏市场运行机制”。[11-12]但当前反垄断法执法的主流理念为谦抑性执法，学界也一直将包容审慎作为经营者集中审查的态度。同时，并非所有的经营者集中都会造成对市场竞争的破坏。因此，我国同世界上大多数国家一样，对于规模较小、影响较小的经营者集中案件进行过滤。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定了达到营业额标准的经营者应当事先进行申报，未经申报不得实施集中。但数字驱动型经营者集中的主体存在一定的特殊性。数字经济中，企业更迭速度快，初创企业规模虽小，但创新能力强，发展潜力大。超级平台也不见得高枕无忧。因此，传统的实体经济领域中经营者集中的主体多样，而数字驱动型经营者集中的主体多为大型平台企业收购初创企业。如亚马逊、谷歌、脸书等超级平台所收购的企业中60%的企业成立时间在4年以下。通过这类并购行为，大型平台可以消除潜在的竞争威胁，在快速获得数据、技术及相关产品，增强其市场竞争力的同时，以其雄厚的资本和先进的技术为支持，加速初创企业在新领域的发展。而这些被集中的对象在开拓市场的初期，常采用免费、低价等模式吸引用户，因此营业额通常较小，达不到申报的标准。在这种情况下，很多大型平台的并购行为都未经申报审查便实施。如美团收购摩拜单车及大众点评就因当时摩拜单车和大众点评的营业额未达申报标准而免于申报。

其次，数据驱动型经营者所关注的并非单纯的营业额增长，[12]其市场竞争力往往在于其是否在数据收集、处理等方面具有独特的优势上。同时，因为商业模式的不同，对平台企业营业额进行计算的方式也存在差异。如对于仅提供信息匹配、抽取佣金等服务费的平台经营者，营业额的计算一般限于其收取的服务费、佣金和抽成等。“相对于庞大的用户量、数据量和平台交易量，营业额难以准确反映其市场力量。”因此，以单一的营业额申报制度作为审查的申报标准在数字经济领域难以适用。

（二）相关市场界定方法失灵

相关市场界定为识别经营者市场势力、判定经营者行为的市场损害效果提供了场域，在各类反垄断案件中均具有至关重要的作用。[13]传统的相关市场界定方法主要考察商品的可替代程度，尤其是需求替代性。参考因素包括商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受度及获取的难易程度等。但是这一界定方式在动态性强、以“非价格竞争”为主的数字平台竞争领域却难以适应。

首先，平台企业多边平台的特性加剧了相关市场认定的难度。不同于单边市场，作为多边市场的平台同时涉及多个不同的用户群。在数字市场仲，平台利用其技术优势搭建数字平台，以此为中心连结消费者、商家等其他市场参与者，消费者通过平台实现交易、社交，商家则既可以平台为媒介为消费者提供商品、服务、广告，还可与其他商家形成上下游关系。在这种情况下，群体之间产生了相互关联性，平台对一个群体的价值取决于另一个群体的成员的参与人数，产生“交叉网络效应”。为了充分利用这种交叉网络效应，平台往往采取明显不同于单边市场的竞争策略行为，对不同的用户采取差别化收费模式。[14]因此，数字平台给市场界定带来的主要问题是平台两侧用户应该界定为同一个相关市场还是分开界定为两个不同的相关市场。

同时，大多数情况下，数据并没有直接交易，而是通过融入其他产品或服务进行交易，因此难以界定出单独的相关数据市场。[15]在传统经济领域，产品的差异在外观和功能上都较为显著，但数字经济领域动态竞争、跨界竞争的特点使得不同生态系统的市场范围不断扩大，产品需求替代性不断提升，商品市场的边界逐渐模糊，平台企业的产品功能交叉的情形普遍存在，导致在经营者集中审查时，一种产品服务被归入多个市场。如抖音等短视频平台，通过业务领域的不断扩展，已经开始兼具电商、游戏娱乐的功能，在进行相关市场界定时，难以准确对其进行定位。因此，数字经济领域经营者集中审查时，进行相关市场的界定存在困难。

其次，SSNIP测试方法的失灵。大多数国家反垄断执法机构目前所采用的定量界定相关市场的方法为SSNIP 方法，我国也不例外。该方法以价格作为相关市场界定的核心要素，围绕价格因素构建需求弹性分析，假设以小而显著的幅度在一段时间内提高价格，消费者如果转向其他替代产品，就将这些替代产品纳入相关商品市场，直至消费者不再有其他转向为止。传统的经营者审查制度以价格理论为主要的依据，但数字经济的非价格竞争模式使得这一方式难以适用。平台通过“补贴”的方式吸引用户，用户通常可以免费使用平台提供的服务，即便用户事实上向平台提供了个人隐私等数据，但在此情况下“小而显著的价格提升”无法实现，SSNIP 方法无法对相关市场进行测算。这也导致大量提供免费服务的企业排除在经营者集中审查的范围之外。

此外，在数字经济领域的经营者集中审查中，即便解決了相关市场界定的问题，也会由于欠缺真实、具体、可量化的市场交易过程而难以准确评估企业的市场力量和对市场竞争的真实影响。[16]

（三）经营者市场力量认定困难

传统的经营者集中审查假定被审查的企业以市场交易为中心开展生产经营活动，与市场支配地位的认定相似，传统的经营者集中的竞争效果评估主要依赖于评估市场份额、市场集中度及进入壁垒等因素。[17]此时，以市场份额、营业额、交易量等作为经营者集中审查的标准是切实有效的技术手段。一般认为，企业的市场份额与市场力量呈现正相关，市场份额越大，企业实力越强，越能抵抗其他企业的冲击，也越能主动发起反竞争的行为。

然而在数字经济领域，这一认定方式也受到了不小的挑战。平台企业所提供的产品通常是服务型的数字产品，数字经济领域的经营者往往通过提供免费服务的方式来吸引消费者，并不需要依赖于实体的销售渠道。在此前提下，平台的竞争潜力、利润等均不再完全体现在营业额的高低上，以市场份额推定市场力量的方式难免不再合适。平台企业的营业额和市场份额并不必然说明企业的实力及市场竞争力。动态性的竞争特点决定了企业能否在长时间内维持其市场份额尚不可知，赢者通吃，创新者同样也可以实现通吃。土豆和优酷并购后市场占有率曾达80%，却在接下来的市场竞争中很快被爱奇艺、芒果TV 等视频网站取代就是很典型的例子。我国司法实践也对此问题作出了一定的回应，在著名的“3Q 大战”中，最高人民法院便做出了“互联网行业的特殊性决定了不能将市场份额作为认定市场支配力量的唯一因素”的判定。可见在大数据的竞争中，以市场份额为中心的市场力量认定方式存在缺陷。

其次，数字经济领域的经营者集中更加容易形成网络效应，提高市场进入壁垒，影响实质性竞争评估的标准。一方面，由于网络效应和锁定效应，大型平台企业往往通过并购的方式快速获取海量的用户数据。尽管有多数学者认为数据可以被多个平台同时获取，并不会抬高市场进入门槛，但数据的获取往往通过投入资金或者技术的方式实现，平台之间通常不会互相开放数据，占据市场优势地位的平台一旦在完成集中后实施数据封锁，则会严重限制其潜在竞争对手的发展。另一方面，知识产权及技术标准容易成为新的市场进入壁垒。当前，知识产权与技术成为了除数据外平台企业关注的重点，平台企业的并购也多将知识产权作为交易的主要标的。若技术标准与专利相结合形成标准必要专利，则拥有标准必要专利的企业则可能会利用该项优势阻止其他企业进入市场。

（四）对消费者福利考量的不足

《反垄断法》将维护消费者福利作为立法目的，与此同时，《经营者集中审查规定（征求意见稿）》也将对消费者的影响作为经营者集中审查的重要因素。当前，数字企业特殊的竞争模式使得消费者福利更多地体现在创新、自由选择权、隐私等非价格维度，在现行的经营者审查制度下，尚难以从该维度对消费者进行保护。

经营者集中在为头部企业带来市场份额的同时，也带来了利益固化和损害消费者权益的隐患。大型平台企业在完成集中、消灭潜在的竞争对手后，其市场优势地位不断得到强化，提高价格、降低产品质量等行为不再受到市场约束。如滴滴平台在与优步中国实现合并后，便进行涨价。同时，平台力量的加强倒逼平台自我优待，锁闭数据，导致其他竞争者难以获取市场份额，这使得消费者丧失了与其他竞争者交易的机会。而由于平台的锁定效应，数据处理、转移技术等被头部企业掌握且不透明，在事实上导致消费者选择权的缺失。

其次，消费者的隐私权益得不到保障。诚然，并非所有的数据都是隐私，但是经营者集中同样对消费者隐私带来难以预估的损害。消费者对于个人数据更难进行控制。平台实际收集了哪些数据、未经本人授权的第三方是否访问或使用个人数据等，消费者都无从得知。尽管《个人信息保护法》《数据安全法》等有关法律要求对数据的收集不得超过必要限度，不得侵害消费者的隐私，然而实践中，数字市场热点改变快，而集中后的企业竞争约束较弱，因此平台更倾向于尽可能多地收集数据，并通过数据挖掘获取更多的用户信息，以应对市场挑战。Facebook 在与WhatsApp 完成并购后，共享数据，修改了用户隐私保护政策，从而可以针对用户进行画像，实现商业信息的精准投放。但是上述损害并非在提供数据时即时发生，因此执法机构难以界定该损害后果是否与经营者集中有直接的因果关系。

第三，对“创新损害”的认定存在困难。创新是数字经济发展的基础，是新进入市场企业赶超大型数字平台的重要手段。创新水平不仅会影响市场竞争程度，还会通过产品或服务的传递影响消费者福利。[18]尽管有学者认为，数字经济的网络外部性使得平台创新的预期和收益大幅度放大，因此平台的创新动力也会随之提高。但平台企业取得市场优势地位后，其自身的创新意愿降低，而为了维持其市场优势地位，平台企业往往采取一定的措施抑制潜在竞争对手的创新。平台企业发起的经营者集中一方面提高了市场进入的技术门槛，使得新入者的创新积极性降低，另一方面，集中行为会在网络外部性的影响下加剧“创新转移效应”。占据优势地位的平台企业发动的“扼杀式并购”甚至会直接扼杀具有创新能力的潜在竞争对手。长此以往，经营者集中可能导致数字市场上创新的低效以及质量的下降，进而影响市场上创新供给的质量，最终影响消费者福利。但创新是一个动态过程，反垄断执法机构难以在集中行为发生时便进行认定其会造成“创新减少”的竞争损害后果。

（五）竞争损害事后救济效果欠佳

针对“具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但反垄断执法机构基于法定理由不予禁止的并购”，《平台经济领域反垄断指南》《经营者集中审查规定（征求意见稿）》等法律文件均明确了结构救济与行为救济两类救济方案。在传统经济领域，市场结构和市场力量有较强的正相关关系，高集中度的市场结构往往代表着强市场力量，因此，采用结构性救济，剥离合并方的资产、业务可以迅速恢复竞争性的市场结构，有效地消除并购行为引发的竞争损害。但受到网络效应等因素的影响，数字市场上的竞争关注的主要是竞争过程而非市场结构，结构性指标与市场力量的关联度弱，因此，对数字经济背景下的经营者集中而言，结构性救济难以发挥其效果。

首先，数字经济背景下的市场发展瞬息万变，结构性救济难以对救济实施过程中所发生的变化作出及时的回应和调整，容易给企业和社会带来效益损失。不仅如此，即便拆分成功，拆分后新生的经营者能否在市场上存活尚不可知，其是否能够降低反竞争效应和促进市场竞争也是未知数。[19]尤其在数字市场上，企业的并购往往跨界、跨业务，企业通过合并获得功能性差异和互補性高的数据集合，这种并购对企业在不同市场上的竞争力提升具有不可回转性，相比传统产业并购，大数据驱动型并购后的企业市场力更难消除。

其次，结构性救济往往采取拆分企业或剥离相关业务的手段。数字经济背景下的经营者集中关注于数据、用户注意力、专利等的抢占从而实现自身业务领域的扩张，《经营者集中审查规定（征求意见稿）》中创造性地将“数据剥离”纳入了结构性条件，此时，若反垄断执法机构将该部分数据资产或技术资产进行剥离，则与直接禁止合并没有太大差异，而若选择剥离其他对象，则该剥离是否具有可操作性以及对竞争损害是否能进行有效消除就需要进一步考量。

第三，拆分可能会造成更为严重的数据安全、隐私侵权等问题。尽管对平台进行拆分可以阻止平台资本的无序扩张，但有学者认为，拆分行为会牺牲平台规模经济和网络效应所产生的价值和效率，拆分行为会对平台的市场价值造成一定的影响，严重时甚至会削弱平台开发产品的动力及能力，产生严重的“寒蝉效应”。[20]同时，拆分后的小平台拥有了大量数据、技术等资源，但小平台合规的能力和动力不足，难以对这些数据信息进行充分的保护，最终损害消费者福利。

四、数字经济领域经营者集中审查制度的完善路径

（一）申报标准的完善

申报标准在数字经济领域的有效适用，是对数字经济领域未依法申报经营者集中进行有效执法的重要前提。营业额这一量化指标与市场份额指标、资产总额指标等相比而言，准确性、可操作性、关联性评估等方面的综合衡量上具有较为突出的表现，因此应当肯定营业额标准的作用，并可在其基础上引入其他标准进行完善。

1. 交易额标准的引入

与学者们提出的在营业额标准基础上附加“直接接受集中影响的消费者数量”指标和对具有市场支配地位的经营者采取绝对申报的方式而言，交易额指标的可获取性和确定性更高。交易额标准更加注重交易本身所体现的整体价值，该价值包含了相关并购交易所涉及的所有财产的价值和可能的收益，如支付的现金、投票权利、有价证券、有形或无形的资产、未来给付等。[3]同时，能通过对合同对价的数额评估衡量营业额指标难以覆盖的特殊财产估值、企业估值及其他不可量化因素。数字经济领域的并购常常发生在头部企业与初创企业之间。尽管初创企业的营业额并不乐观，但得益于其丰富的数据及先进的技术，这类经营者通常具有较大的竞争潜力，会在未来对现存经营者产生巨大的威胁。如Facebook 收购WhatsApp 的过程中，Facebook 曾与Google之间爆发过争抢的价格战。2012年，最初出价仅为2.5亿美元，而当时坐拥月活跃用户4.5 亿、每日新增用户仅百万的WhatsApp在不久后便将收购价抬升到了190亿美元。这是Facebook 近些年完成的最大的并购交易。从该案可以看出，交易额能更直观地体现被集中经营者真正的经济价值和市场潜力。因此，在数字经济领域采用营业额标准+交易额标准的做法值得借鉴。[21-22]

2. 要求大型平台报告集中行为

要求大型平台对其将要发动的集中行为进行报告，这一做法类似于欧盟《数字市场法》中的看门人制度，当前，挪威已经在立法中设定大型平台并购报告的特殊义务，法国、意大利等国家也表现出相关倾向。确立该项制度的难点在于明确负有报告义务的平台的标准。

学者们目前提出了从法律上量化认定标准和实施平台清单制度两条路径。数字市场发展具有动态性，平台企业的地位具有不确定性，实施平台清单制度，则需要由有关部门定时对该清单进行更新；如采用量化标准，则需明确划分的标准。可采用的标准有市场份额、营业额、用户规模、年度或月度用户活跃数等。2021年10 月国家市场监管总局公布了《互联网平台分级分类指南（征求意见稿）》，将平台根据年度活跃用户、核心业务数量、市值等标准将互联网平台分为超级平台、大型平台和中小型平台三类，若采用量化标准则可参照《互联网平台分级分类指南（征求意见稿）》的分级标准，规定超级平台、大型平台应该承担并购报告义务。[23]

3. 引入流量作为申报标准

数字市场的经营者集中以用户的数据和关注度作为重点，竞争的核心和关键是对于流量的争夺。[15]随着对数据流量及数据处理能力的争夺成为数字平台并购的主要动因，传统的营业额标准无法回应该现状。在Google 收购Double Click、Facebook 收购Whats App 等案件中，欧盟委员会便注意到流量对平台企业的重要性。在进行竞争效果评估时，欧盟委员会考虑了流量数据及其带来的价值。但由于平台企业的规模效应和动态竞争的特性，在进行流量标准的确定时，应规定的时间周期不宜过长，否则难以准确反映平台企业在并购发生时的经营状况，可以并购行为发生之前一年内的企业流量总和作为申报标准。

（二）界定数字平台的相关市场

1. 引入交叉网络效应强度

平台基于强交叉网络效应而将不同群体用户连结在一起并相互作用，实现共同的价值创造[14]。

交叉网络效应直接作用于平台定价决策，要求平台同时考虑到对两侧用户的影响。当处在多边市场或涉及多边用户时，这种效应甚至会放大竞争损害，因此应当成为界定市场的重要因素。

在不同类型的平台中，交叉网络效应对于不同侧用户的影响可能为正也可能为负。比如在网约车、在线零售等平台上，两侧用户都具有较强的正交叉网络效应，这主要是基于两侧用户之间的数量正强化机制。而在搜索引擎、社交媒体等平台上，用户一侧具有负交叉效应，而对广告商一方则具有正交叉效应，因为这类平台受广告支持，平台通过大量的流量吸引广告商投资。所以，对于具有双向交叉网络效应的平台而言，平台对一侧用户的涨价会导致两侧用户的流失，应采用单市场方法；对于单向交叉网络效应的平台而言，对一侧用户的涨价并不会导致两侧用户的流失，故应采用多市场方法。但反垄断执法机构在进行审查时，需全面考虑集中行为对平台所有侧用户整体影响，根据个案的需要及竞争影响来进行界定。如在Google 并购DoubleClick 一案中，尽管Google是典型的多边平台，但因该并购仅对在线广告市场产生竞争影响，故相关商品市场界定为单边用户的在线广告市场。

2. 市场界定工具作用的厘清

首先，“免费”模式仍适用SSNIP 界定方法。经营者集中审查中SSNIP 界定方法失灵的主要原因是零价格模式导致“小规模但显著”的价格上涨失去了意义。但实际上，消费者付出了个人数据，平台通过大数据挖掘来使广告投放、数字产品等更具有针对性，因此该种“免费”模式并非真正的免费。同时，由于平台交叉的网络外部性，任何一个市场的支配力量回通过网络溢出效应传递到另一市场，使得经营者在另一市场上获取利润。且平台界定的根本目的是判断企业面临的竞争约束，而商品或服务是否免费并不影响对平台企业的竞争约束分析。如在微软收购Skype 一案中，尽管所提供的服务均为免费，但欧盟委员会仍然将市场界定为在线通信市场。

其次，需要正确认识SSNIP 等市场界定工具的作用。经营者集中审查中对相关市场的界定是针对特定市场，重点分析涉案企业势力构成竞争约束的力量，因此，相关市场界定的理论仍然有效。[14]市场界定的基本原则是反映竞争现实，相关市场的界定不应当局限于SSNIP 检验的方式，仍然可以通过个案的经济现实，合理考虑交叉网络效应和影响平台竞争主要因素的影响来判定平台的市场势力。相关市场界定应当作为审查的便捷途径而非必要的前置程序，摆脱数量化经济分析工具的束缚，根据具体案件灵活运用定量或定性分析的方法。

（三）经营者市场力量认定的改进

在数字经济背景下，单纯的依靠市场份额作为衡量企业市场力量的指标很难对市场结构和竞争状况进行真实的反映，因此，通过新设指标完善市场力量界定的因素刻不容缓。《平台经济领域的反垄断指南》将交易金额、点击量、活跃用户数等作为计算市场份额的指标是对市场份额计算方法的补正，《经营者集中审查规定（征求意见稿）》将经营者集中行为对市场进入、技术进步、创新的影响作为考虑因素。但笔者认为，在数字经济背景下进行经营者集中审查，要弱化相对静态的市场结构和市场力量分析，在关注市场进入的难易程度的基础上，更多地对平台企业进入市场后的可竞争力进行分析。

基于数字平台的网络效应和锁定效应的影响，用户在考量关联账户、数据迁移甚至是会员等级积累等因素的情况下，对于平台具有较高的忠诚度，有一定的用户黏性。商务部在《关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的报告》中指出，移动智能终端制造商以及开发商明显对安卓系统有较高的依赖性。因此，相对高昂的迁移成本使得消费者通常不会选择新进入市场的初创企业或新兴企业。除此之外，技术创新壁垒也是数字市场进入壁垒之一。数字经济时代的竞争，创新者才可以实现“赢家通吃”，因此，新兴企业或初创企业想要在市场中获得成功，就需要付出高昂的资金或技术成本，或复制头部企业的成功技術，或研发更为先进的技术，提供更优质的服务。但这种技术壁垒对于初创企业和新兴企业而言非常苛刻。虽然大型平台企业通常抗辩称数字市场门槛极低，企业即便实施大量的集中行为仍然不会影响其他平台企业进入市场，但是比起市场进入门槛而言，平台企业进入市场后是否能打破头部企业的“用户黏性”获取一定的用户量，并通过优质的服务稳固用户，才应当是竞争效果分析的关键。

因此，仅通过市场进入的难易程度对经营者市场力量进行分析、认定显然不够，以进入市场后获取市场份额的难易程度进行衡量似乎更为合理。

（四）竞争损害审查考量因素的完善

1. 完善创新减少的评价机制

新修订的《反垄断法》中明确将“鼓励创新”作为立法目的。经济学研究结果已经表明，至少在高度集中的市场，缺乏竞争会降低企业的创新动力。[24]美国《知识产权许可反托拉斯指南》中指出，“经营者集中减少了集中后的企业对产品或服务继续进行技术改进的动力。”[25]因此，在传统的市场份额和市场集中度继续作为衡量市场竞争强度的主要因素之外，必然需要以进入壁垒和创新效率等作为辅助考量因素。[26] 但由于创新并非是显性的外在指标，衡量创新较为困难。

对集中后企业创新减少的评估，应从经营者自身及其他市场主体两方面展开。从经营者本身来看，可以结合相关数据资料，考察集中后的经营者是否可以通过创新吸引更多用户或获得更高的广告收益，以此考察经营者的创新动力；其次，考察集中行为对经营者的创新能力的影响。数据收集、处理能力越强，经营者的创新能力也越强，所以与传统經营者审查的重心不同，数字经济领域的创新能力审查应重点关注数据的收集、处理能力。

从其他市场主体来看，需考察经营者集中是否减少了其他企业的创新。如滴滴与优步中国进行合并后，虽然所占据的市场份额接近90%，但提供同类服务的平台还有神州、易道、T3 等，合并后的经营者仍需要重视技术和产品创新以保持市场地位，市场的竞争格局并未发生实质改变，所以滴滴和优步中国的合并并不必然对创新造成阻碍。但当集中的发生消灭了市场上的主要竞争对手时，经营者则很可能对数据等进行封锁，从而造成创新减少，此时反垄断机构应当主动介入对其进行审查。如经营者发起扼杀式并购时，则需要反垄断执法机构审查集中行为是否会导致初创企业的创新项目停滞、造成创新产品的减少。阿里巴巴在并购了虾米音乐、优酷视频、土豆视频、UC 浏览器、豌豆荚等一系列发展势头迅猛的初创平台企业后，这些企业逐渐衰落退出市场。从并购结果来看，确难以证明阿里巴巴发动这一系列并购的主要目的是利用自身的资源帮助初创企业的创新发展。

2. 完善对消费者福利维度的考量

数据隐私保护是消费者福利的重要维度。尽管是否应当将隐私和数据保护水平纳入审查范围在学界仍然众说纷纭，但实践中，隐私与数据保护已经与反垄断法建立起内在联系，反垄断法应引入个人数据与隐私保护作为对消费者福利维度考量的标准。

在“免费”模式下，消费者往往将平台对隐私和数据的保护水平作为评价平台服务质量的关键指标，经营者们为了满足用户对于隐私和数据保护的需求，会就隐私与保护的水平展开竞争。而集中后的经营者可能会通过修改隐私协议等手段扩大数据收集范围，加大数据挖掘力度，从而降低消费者隐私与数据保护水平，损害消费者福利。数据隐私的确存在着评估、量化的困难，但不可量化并非是数据隐私不受保护的理由。

尽管施加反垄断干预可能意味着限制部分数据的获取与流动，但该类行为并非均要纳入经营者集中审查范围，只有当此类隐私与数据的减损需作为相关市场的一个竞争要素时，才需要进行审查。同时，消费者福利目标的反垄断不仅需要通过反垄断机关的公共执法，也要充分赋能消费者，确保消费者的隐私权、知情权、自由决策权和损害赔偿权，建立多元的消费者权益保护通道。[27]

在经营者集中审查过程中，应当重点审查集中后的经营者对个人信息保护水平是否会降低、集中行为是否排斥个人信息保护水平更高的其他企业、集中是否明显增加了企业违反个人信息保护法规的风险等。[9]同时应设立相应的救济措施，对情节轻微的责令进行改正，对情节严重者应当进行罚款或否定其集中行为。

（五）行为性救济的优先适用

首先，行为性救济是谦抑理念的体现。依据反垄断法作出的禁止经营者集中或附条件的集中是国家干预市场的方式之一，但若根据现行反垄断法规范对互联网经营者集中案件作出审查并做出结构性救济的决定，对经营者而言往往是致命的干预，其本质在于以经济法规范为依据的国家干预超出了必要的限度。[21]尽管美国、欧盟近些年似乎在立法上倾向于选择结构性救济，但我国数字市场发展情况与之均不完全一致。与欧盟相比，我国本土数字巨头较多，数字经济产业已成为我国经济发展的重要驱动力，无法像欧盟一样肆无忌惮地挥舞制裁的大棒。与美国相比，尽管我国的数字经济在购物、娱乐等领域处于领先地位，但是缺乏像安卓系统、亚马逊云计算（AWS）等原创技术驱动型的数字经济内容，数字经济增长的内在动力和上升空间存在不足。[28]因此，我国在竞争政策的制定、实施上既要充分考虑平台企业发展的网络效应、“赢者通吃”等特点，又要从效率提升和竞争损害正反两面进行利益平衡，同时兼顾平台企业的国际竞争力的提升。[29]因此，我国仍应当确立谦抑理念，尊重市场规律，维护市场机制。这意味着对于互联网行业应该追求干预的范围合理，干预程度适度，干预措施灵活，尽量小地对市场竞争机制造成扭曲和限制。不同于结构性救济直接对市场力量进行转移，行为性救济主要是对集中主体的行为和权利进行约束，具有可调整性和可逆性。[22]因此，具有灵活性和可恢复性的行为性救济应当成为首选的救济措施。

其次，行为性救济更适合数字经济领域的经营者集中的救济。一方面，附加结构性条件的限制执行困难。平台企业的资产由有形资产和无形资产构成，在数字经济市场的竞争中，数据、技术、知识产权等是平台企业最为重要的无形资产，其竞争优势有赖于这些无形资产的获取与利用，若对其加以附加限制，则可能使得平台企业丧失竞争优势。同时，无形资产作用的发挥在很大程度上依赖于有形资产，对有形资产施加限制，则不利于我国数字基础设施的完善，可能会造成社会公共利益的损害。其次，随着平台经济发展跨界融合程度的加深，平台企业之间通过交叉控股、相互参股的形式实现所有权的融合的现象比比皆是，平台之间的关联性强，平台企业之间的利益关系更为复杂。如对京东附加结构性限制，则势必会影响其第一大股东腾讯公司的利益。即便是能够限制，也通常只能在短期内降低其市场势力，但却会造成效率与价值的双重损失。[30]

另一方面，数字经济中的经营者集中具有一定的复杂性。不同于其他产业，数字市场上的经营者集中所采取的限制竞争的行为主要表现为拒绝数据接入、拒绝技术许可、拒绝产品兼容等，如Google 公司要求苹果公司不得内置其他搜索引擎以排除其他企业在该平台上获取数据的可能性。尽管在《通用数据条例》中，欧盟明确规定了数据主体具有可携权，但超级平台之间仍然有应对措施，安卓系统与苹果系统就至今仍未能实现数据的互通。此时，使用结构性救济不但成本高，效果还难以预测。行为性救济的设计和适用围绕开放救济展开，开放救济要求经营者开放基础设施和网络，许可关键技术或知识产权，刚好可以应对这类反竞争行为，可以针对性地解决互联网行业拒绝开放造成的市场封锁效应。同时，《经营者集中审查规定（征求意见稿）》中还创设“保持独立运营、修改平台规则或算法、承诺兼容或者不降低互操作水平”等行为性条件，该条款对于消除经营者集中带来的竞争损害风险具有较为重大的意义。

但从我国现行规定来看，尽管《平台经济领域反垄断指南》和《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》均规定了反垄断执法机构可以要求经营者开放网络、平台等基础设施，但该条规定比较宽泛，仍需进一步细化开放的规则。[23]一是要解决开放的相关程序及费用的问题；二是要明确集中主体对相关技术设施的维护，保持其市场竞争力，维持涉及开放的资产质量。具体可以参照Google 收购ITA 公司时美国司法部在维持创新激励方面所采取的平衡措施。在Google 收购ITA时，美国司法部对其附加的条件寻求消除封锁效应包括：继续开放相关市场软件、授权ITA 公司所拥有的关键技术给其他竞争者使用、建立“防火墙”，防止谷歌接触竞争对手在ITA 服务器上运行的专有软件。在上述案件中，反垄断执法机构充分认识到结构性救济在数字经济领域的“水土不服”，采取了行为性救济，附加了一定的限制性条款，并取得了较好的效果。

因此，拆分、剥离等结构性限制条件作为事后救济措施，在实践中执行难度较大，而通过行为性限制条件作为附加条件具备更好的执行性，且预防属性较为突出，比事后规制成本更低。