王 蕾 蕾

一、问题的提出

随着我国经济转轨、社会转型步入特殊时期,国家现代化建设向纵深发展,人民生活显著改善,但同时诱发经济犯罪的因素也在日益增多,经济犯罪态势愈发严峻。“由暴力犯罪占优势的社会变为以财产犯罪为特征的社会是现代化的标志。”(1)路易丝·谢利:《犯罪与现代化——工业化与城市化对犯罪的影响》,何秉松译,北京:中信出版社,2002年,第63页。据统计,2018年,检察机关起诉非法吸收公众存款、集资诈骗、传销等涉众型经济犯罪达到26,974人,同比上升10.9%,并且在追赃挽损方面持续发力。(2)伍晓梅:《中国法律年鉴(2019)》,北京:中国法律年鉴社,2019年,第188页。为此,2018年12月,检察机关开展内设机构改革,最高人民检察院新组建了专业化的刑事办案机构——第四检察厅,专门负责经济犯罪检察工作,各地检察机关相继推进机构改革,组建经济犯罪检察部门。(3)牛旭东:《内设机构的重塑性变革》,《检察日报》2022年10月14日,第18版。2019年,检察机关全年共办理各类经济犯罪案件(破坏社会主义市场经济秩序案件)162,182件,同比上升16%。(4)肖育斌:《中国法律年鉴(2020)》,北京:中国法律年鉴社,2020年,第197页。2020年,“坚持追逃追赃并重的工作目标,审理追逃追赃、没收违法所得等案件316件,……严惩‘套路贷’、预付消费诈骗等犯罪,维护群众钱袋子安全”(5)肖育斌:《中国法律年鉴(2021)》,北京:中国法律年鉴社,2021年,第190—191页。。2021年1月—6月,在各类犯罪中,检察机关办理经济犯罪和网络犯罪案件数量持续攀升,已占总体案件量的14.2%,达到近年来最高值。(6)孙风娟:《刑事犯罪发案量重新呈上升趋势——最高检案管办负责人就今年1月至6月全国检察机关主要办案数据答记者问》,《检察日报》2021年7月26日,第4版。以近年来频发的诈骗案件为例,全国公安机关2016—2020年“财产诈骗”立案情况的统计数据显示,除2017年外,诈骗案件总量呈现了显著的上升趋势。从其所占比重上看,上升速度更为猛烈,2020年全国公安机关“财产诈骗”的立案比重已达到40.07%。

面对涉财案件总量攀升、犯罪涉案数额惊人、影响范围不断扩大,经济犯罪从主流化犯罪转化为主流犯罪的现状,强化追赃挽损的措施以及加大追缴违法所得的力度便成为打击和遏制此类犯罪最为有效的途径。“法与时转则治,治与世宜则有功”(《韩非子·心度》),国家对追缴工作的关注也在逐步提升。关于追缴的规范,我国业已经过数十年的探索,一定程度上展现了自我更新与完善的过程,先后制定了一系列的法律、司法解释和政策等。刑法上的追缴发轫于1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第60条的规定,即“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”。(7)本文使用的法律、司法解释、司法解释性文件、规范性文件均来源于北大法宝数据库官方网站(https://www.pkulaw.com/),下文不再另行出注。为了保障被害人财产权利,明确没收财物的归属,1997年《刑法》在1979年《刑法》的基础上增加了被害人合法财产的返还与没收财物的上缴,将第60条修正为第64条。其内容为:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”2007年最高人民法院发布的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》第29条提出了“加大赃款赃物的追缴力度,尽可能减少国家和被害人的损失”,强调追缴实体层面的挽损功能。为了践行“任何人不得因不法获利”的古老法谚,对刑事不法行为造成的财产秩序损害予以修复,实现刑法与刑法运行处于内外协调状态下的最佳社会效益(8)储槐植:《建立刑事一体化思想》,《中外法学》1989年第1期。,需要法律关注涉案财物实体处分,更需要构建司法程序对其予以保障。针对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件遭遇诉讼障碍以及涉案财物处置面临着实际困难的情形,2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)确立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序作为特别程序(以下简称“违法所得没收特别程序”),《刑事诉讼法》首次出现了“追缴”的法定术语。但因违法所得没收特别程序的适用范围过于狭窄,2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序”,倡导普通案件也应规范对物程序。立足于追赃挽损正当化,避免侵害被追诉人和善意第三人的合法权益,同年,最高人民法院发布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》,将执行阶段的刑事追缴的范围等内容重点予以规范(9)《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10、11条。。2021年12月24日,第13届全国人大常委会第32次会议通过的《中华人民共和国反有组织犯罪法》(以下简称《反有组织犯罪法》)在“涉案财产认定和处置”一章6次提到“追缴”,增加了追缴“等值财产”的规定,体现了刑事追缴在控制有组织犯罪和保护公民、组织合法权益等方面的重要意义,但也加剧了刑事追缴的复杂性。

然而,刑事追缴在获得法律规范日益关注的同时,其性质定位却未受到同等的重视,始终模糊不清,触发了理论界对此的激烈讨论。有学者提出,追缴是与没收并列的刑事实体性经济处分,没收的对象为违禁品和供犯罪所用的本人财物,目的在于避免具有危害性的物品再次流入社会,为社会治安带来风险;而追缴的对象为犯罪收益,其旨在通过剥夺达到去除犯罪动因进而预防犯罪的效果,基于对象与目的的不同,追缴的性质应为异于没收的一类实体处分。(10)向燕:《刑事经济性处分研究——以被追诉人财产权保障为视角》,北京:经济管理出版社,2012年,第118—119页。也有学者认为,追缴属于程序性措施,追缴到案的涉案财物最终如何处理应根据其性质来决定,若属于被害人合法财产,应当及时返还;若属于违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。(11)郭华:《非法集资的认定逻辑与处置策略(第二版)》,北京:经济科学出版社,2021年,第264页。还有学者认为,追缴具有程序与实体的双重意义,因涉案财物具有多元性,其不仅仅局限于证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据,追缴其他涉案财物已经超出了侦查的核心任务,其目的不再是收集证据和查明案情,而是为了确保刑事判决中“追缴”“没收”等内容的实现,因此程序法的追缴属于财产保全性扣押。(12)袁坦中、刘建:《论刑事诉讼法中追缴的性质》,《中国刑事法杂志》2010年第4期。由于司法解释及司法解释性文件关于追缴性质的认识莫衷一是,引起了司法实践做法的不统一。有的法院将追缴视作实体处分,仅判决“追缴”或在“追缴”后附加“上缴国库”的归属要求;有的法院认为追缴属于一种程序,在“追缴”后面一并判决“没收”“返还”的实体处分。上述的实践问题,不仅影响了“类案同判”实际效果,更不利于明确办案机关实施追缴的职权范围。由于我国是《联合国反腐败公约》的重要缔约国,其中关于没收的规定对应我国《刑法》第64条的追缴还是没收依然模糊不清,在一定程度上阻滞了实践中刑事司法协助的顺利进行。基于此,刑事追缴究竟属于对物程序还是实体处分也就成为了富有争议的现实课题。本文以法律规范中刑事追缴性质的发展与实践对追缴的适用为主轴,通过对理论上的规范分歧和实践争议的梳理,厘清刑事追缴的性质,进而为正确实施刑法和刑事诉讼法提供制度完善的建议。

二、刑事追缴性质的规范分歧与实践争议

随着社会公众的人权观念由人身向财产的浸染,法律规范的触角逐步向涉案财物延伸,对财产的重视日趋高涨,由于追缴涉及当事人的财产,其性质界定尤其重要。然而,刑事追缴的性质究竟是实体处分还是对物程序,不仅规范与理论上长期未达成共识,基于规范实施衍生的司法适用也未能一致,以至于影响了追缴的正当性和合理性。

(一)刑事追缴性质的规范分歧

我国《刑法》在1950—1963年间共起草了33稿。(13)陈兴良:《回顾与展望:中国刑法立法四十年》,《法学》2018年第6期。1957年第22稿中规定“犯罪分子如果有违法所得的财物,在判处刑罚的时候应当予以追缴”。时隔6年后的1963年第33稿增设了对供犯罪所用财物的处置及责令退赔,用专条规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;供犯罪所用的一切财物,应当予以没收”(14)高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京:北京大学出版社,2012年,第59页。。1979年《刑法》第60条采纳了第33稿的规定,并对案外人的财产权予以适当考虑,将“供犯罪所用的一切财物”修改为“供犯罪所用的本人财物”,同时把违禁品纳入没收范围,使得涉案财物处置的内容更加合理与丰富。1960年至1979年间,我国经济类犯罪案件数量持续走低,于1967年降至波谷,之后趋于平缓,与之相反,这一期间严重损害社会稳定的反革命犯罪案件的比重出现了两个高峰期。(15)田鹤城:《经济发展与犯罪关系研究》,博士学位论文,西北农林科技大学,2009年,第35—39页。在我国颁布《刑法》之前,法院判决的危害公共安全犯罪也大多归入反革命犯罪。基于此,1979年《刑法》重点解决的是对犯罪分子的定罪量刑问题。1979年至1997年间,我国实行对外开放、对内搞活经济和以城市为重点的经济体制改革,经济形势向好,至1997年我国居民人均可支配收入已是1979年的14倍不止。(16)1979年我国居民人均可支配收入为207元,1997年我国居民人均可支配收入已达到3070元,经计算,3070÷207≈14.8,数据来源于国家统计局官方网站。但是,一些不法分子利用我国刚刚踏上经济体制改革的道路,对新情况、新问题的解决尚在摸索期,趁机钻改革的空子,非法侵占国家和集体财物,进行破坏社会主义经济秩序的犯罪活动。(17)《最高人民检察院发言人就<关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)>答<中国法制报>记者问》:“我国实行对外开放、对内搞活经济和以城市为重点的经济体制改革以来,经济建设形势很好。但与此同时,从农村到城市都出现了许多我们不熟悉的,过去没有过的新情况、新问题,而且有一些不法分子趁机钻开放、搞活、改革的空子,非法侵占国家和集体财物,进行破坏社会主义经济秩序的犯罪活动。”在此期间,我国在打击严重经济犯罪中虽然取得了成绩,但经济犯罪案件依然不断发生,并未得到遏制。(18)《最高人民检察院关于继续抓紧抓好打击严重经济犯罪活动的通知》:“打击经济领域中严重犯罪活动的斗争,虽然取得了很大成绩,但是,经济犯罪分子活动的气焰仍很嚣张,犯罪的案件仍然不断发生,严重危害着国家的经济建设,必须引起我们的高度重视。”特别是随着经济犯罪的范围逐步由单一向多领域蔓延,涉案数额攀升,涉及面扩大,被害人数量增多,涉案财物的处置难度也随之升高,如果不能妥善处置涉案财物,容易引发群体性治安事件,影响社会稳定。因此,1997年《刑法》将原第60条修正为第64条,增加了“对被害人的合法财产,应当及时返还”和“没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”,进一步明确了涉案财物的归属,彰显了刑法保护公民财产的功能。至此,追缴、返还、没收均已得到确立,同时为追缴规定了责令退赔的替代措施。由于我国《刑法》制定过程中,追缴较没收更早出现,加之追缴被解释为“将犯罪分子的违法所得强制收归国有”(19)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《<中华人民共和国刑法>释义及实用指南》,北京:中国民主法制出版社,2011年,第141页。,宣示了追缴的初衷是以收归国有为法律效果的实体处分。

综观我国关于“追缴”的法律规范,基于《刑法》制定历程中展现的实体处分初衷,以《刑法》为依据制定的司法解释及司法解释性文件中也存在将追缴作为一项实体处分,与没收并列的情形。如1998年最高人民法院发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条(20)《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条:“根据刑法第六十四条规定,骗购外汇、非法买卖外汇的,其违法所得予以追缴,用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收,上缴国库。”、2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第17条(21)《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第17条:“……对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具,应当一并判决予以追缴、没收。”、2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》第20条第1款(22)《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》第20条第1款:“对于黑社会性质组织形成、发展过程中,组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益,以及用于违法犯罪的工具和其他财物,应当依法追缴、没收。”,等等。基于追缴对财物产生“收归国有”的法律效果,与没收具有同质性,一部分学者认为追缴与没收是等同的。

追缴与没收的对象、适用的方式与产生的法律效果一致。(23)屈舒阳:《刑事没收制度研究——以台湾地区没收新制为镜鉴》,博士学位论文,厦门大学,2018年,第201页。违法所得的没收在立法和实践中被称为追缴,在使权利人丧失对财产的所有权方面两者具有相同的意义。(24)黄风:《刑事没收与资产追缴》,北京:中国民主法制出版社,2018年,第44—45页。此外,因《刑法》第64条“没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”中,“没收的财物”包含了追缴中上缴国库的部分,产生了追缴与没收在适用对象和财产流向方面的交叉,也有学者认为广义的没收包含追缴犯罪所得(25)高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京:北京大学出版社,2012年,第60页。。

同时,实践中的程序规范将追缴作为程序予以规定的情形也并不鲜见。1987年《公安机关办理刑事案件程序规定》将追缴作为一项侦查措施,单设一节规定于“侦查、预审”一章中。1994年公布的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)将追缴作为与查封、扣押、冻结并列的程序性措施,认为违法采取此措施,被追诉人将获得请求赔偿的权利。(26)1994年《国家赔偿法》第18条规定:“行使侦查、检察职权的以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;……”1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》虽将追缴从侦查一章中移除,但其第257条第1款“为发现重大犯罪线索,追缴涉案财物、证据,查获犯罪嫌疑人。必要时,经县级以上公安机关负责人批准,可以发布悬赏通告”的规定,表明了追缴仍不具有实体处分意义,其适用对象为证据和涉案财物,功能指向开始由收集证据向保障执行扩展。这种定位在之后《公安机关办理刑事案件程序规定》与《国家赔偿法》的数次修正中一直在延续。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第2条第4款规定:“在查封、扣押、冻结涉案财物时,应当收集固定依法应当追缴的证据材料并随案移送”,将查封、扣押、冻结作为追缴的具体措施。2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第279条第3款规定:“经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收”,体现了追缴涉案财物属于没收的前置性程序。除此以外,由于我国刑法关于追缴的规定密度严重不足,且第64条历经25年未予修订,实务因陋就简,致使追缴的规范方向转至司法解释及司法解释性文件之中。笔者以“追缴”为关键词,选取近20年(2002—2022年)间发布的59部司法解释及司法解释性文件,对追缴的适用对象予以考察(如表1所示)。

表1 司法解释及司法解释性文件中追缴的适用对象

由表1可以发现,追缴的适用对象主要有:“违法(犯罪)所得(及其收益)”“赃款赃物(及其收益、转化物)”“涉案财物(违法所得及其他涉案财物)”“被害人财产”“违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物(涉案财物)及其等值财产”等。其中,在规范意义上赃款赃物的概念并未统一,理论界关于赃款赃物内涵的观点亦存有分歧。有学者认为,“赃款赃物是指进入刑事诉讼程序、与犯罪有关的款项和物品,包括违法所得的财物、部分犯罪对象和犯罪工具等”(27)王立华:《赃款赃物及其处理程序浅探》,《人民检察》2001年第10期。。还有学者认为,赃款赃物和违法所得的意涵大体一致,但违法所得的范围更广,其还包含被判决无罪的被告人违法获得的财物。(28)竹莹莹:《违法所得问题研究》,《西南政法大学学报》2005年第1期;乔宇:《刑事涉案财物处置程序》,北京:中国法制出版社,2018年,第28页。也有实务界人士认为,赃款赃物为复合型概念,其由违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品组成。(29)天津市人民检察院、天津市河北区人民检察院课题组:《刑事追赃问题研究》,《法学杂志》2010年第2期。综上来看,赃款赃物应当属于一种广义概念,其包含一切因刑事不法行为而沾染污点的财物。普通财物向赃款赃物的转化是由于其与刑事不法行为发生了关联,比如,因实施刑事不法行为获得的收益、供犯罪所用的本人财物、生成于刑事不法行为的物品(如假币等)等,使得正当的财产秩序和管理秩序受到侵犯,应当给予否定性评价。因此,追缴的适用对象在不断的发展中已经基本包含了与刑事不法行为有关的所有财物,甚至包含了黑恶势力案件中特殊情形下的等值财产,(30)2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第19条第1款:“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以追缴、没收其他等值财产。”追缴在适用中的实然状态已经偏离了《刑法》第64条针对违法所得设立追缴这一实体处分的初衷。基于此,部分学者将追缴作为实现涉案财物实体处分的手段,只有当涉案财物已经通过追缴而到案时,才能对财物作出最终处置。有学者认为,追缴作为没收的前置性的程序措施,强调财物的占有移转至国家。(31)张磊:《<刑法>第64条财物处理措施的反思与完善》,《现代法学》2016年第6期。我国台湾地区也有学者将追缴置于程序法的视野内观察,其认为追缴“应该是没收、追征或抵偿的先行技术性动作”(32)黄荣坚:《基础刑法学(上)》,台北:元照出版有限公司,2012年,第85页。,“所谓‘追缴’,系对于赃款赃物未经扣押或未获案者而言,若已扣押或获案,自不发生追缴问题。”(33)徐世贤、陈焕生:《刑事特别法实用》,台北:月旦出版社股份有限公司,1995年,第145页。

(二)刑事追缴性质的实践争议

笔者通过北大法宝数据库以如下条件“案由:刑事”“案件类型:刑事案件”“法院级别:基层人民法院”“审理程序:一审”“文书类型:判决书”“审结年份:2020”进行检索得到刑事判决书267,718篇。在此基础上,增加了全文中包含“追缴”一词的检索条件,得到判决书68,528篇。经计算可知,追缴的判决书占2020年基层法院全部刑事案件一审判决书的25.60%,可见追缴在犯罪治理中具有重要地位。(34)因2020年刑事判决书样本数量明显高于2021、2022年,以其说明追缴的地位更为有力。笔者选取北京、山西、甘肃三地作为东部、中部与西部的代表,人工筛选2020—2022年判决“追缴”的刑事判决书主文作为样本,结合判决追缴的案件类型,对司法实践如何认识追缴的性质予以考察。

表2 2020—2022年三地“追缴”判决书表述概况

表4 2020—2022年三地“追缴”案由概况

表5 2020—2022年三地“追缴”案由占比概况

如表2、表3所示,对于不涉及返还被害人或者退赔的案件,北京的基层法院一般判决“追缴,没收(上缴国库)”,2020—2022年间,其占比远高于“追缴,上缴国库”及“追缴”;山西、甘肃的基层法院则绝大多数判决“追缴,上缴国库”或直接判决“追缴”,除2022年山西“追缴,上缴国库”和直接判决“追缴”的判决书占比总和与“追缴,没收(上缴国库)”持平外,两者占比总和显著高于“追缴,没收(上缴国库)”,甚至为其数倍。由此发现,经济与法治比较发达的北京将追缴作为程序,其后一般附加“没收”的实体处分,以“追缴+没收”的形式实现财物的最终权威性处置。山西和甘肃则是将追缴作为实体处分,默认了追缴中包含着收归国有的意义,追缴后便不再附加“没收”,以“追缴+上缴国库”或仅以“追缴”实现财物的处置。但追缴“收归国有”的内涵无法适用于涉及返还被害人或者退赔的案件,其与“追缴,返还”的判决有所扞格。基于追缴相关的判决书主文表述中的较大差异可知,在司法实践中追缴作为对物程序还是实体处分的争议较为突出,法院对涉案财物的处理存在逻辑混乱,缺乏规则指引,不仅影响了我国的法治统一,不利于司法权威的树立,更加无法满足社会公众对于司法公正的期待和要求(35)李晓涵:《论提升司法公信力的路径与挑战》,《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2022年第3期。。另一方面,2020—2022年间北京“追缴,发还”与“追缴,退赔”的比重远高于山西与甘肃,表明了我国经济发展的不平衡造成了追缴判决形式的不一致。如表4、表5所示,2020年北京“破坏社会主义市场经济秩序罪”(46.3%)与“侵犯财产罪”(35.22%)的比例合计已占全部追缴案由的81.52%,尤其是非法吸收公众存款罪案件高达38.70%(36)以前述检索条件为基础,检索得到非法吸收公众存款罪案件判决书共178篇,北京地区全部追缴判决书为460篇,得出占比38.7%。,2021年和2022年该两项案由的占比总和仍处于绝对高位。由于北京的经济比较发达,追缴案件多为以非法集资类为代表的经济犯罪,这类犯罪具有涉案财产数额高,集资参与人、被害人体量大等特点,在涉案财物处置中往往关涉“返还”与“退赔”。追缴起获的财物中属于被害人的财产应当及时返还,“犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的,也要责令其按违法所得财物的价值退赔”(37)王爱立主编:《中华人民共和国刑法释义:最新修订版·含刑法修正案(十一)》,北京:法律出版社,2021年,第100页。。1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》,也提出“如赃款赃物尚在的,应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔”。质言之,责令退赔是在追缴不能的情形下,要求被追诉人以合法财产进行赔偿的措施。而北京地区的司法实践中,却仍有一定数量的追缴案件判决“追缴,(用于)退赔”,说明了追缴与退赔关系处于紊乱状态。相比较而言,山西经济发展较为平缓,甘肃属于欠发达地区,山西与甘肃追缴相关案件的案由以“妨害社会管理秩序罪”为主,“破坏社会主义市场经济秩序罪”这类被害人体量较大的追缴案件比重远低于北京。因此,山西、甘肃判决“追缴,返还”“追缴,退赔”的案件占比亦较低,反映了两地涉及返还或赔偿被害人的情形不多,对追缴与退赔之间关系的认识矛盾并不突出。

综上,追缴相关法律规范的纷乱杂沓引发了学者对其性质的不同解读与司法实践的各行其是,追缴属于实体处分还是对物程序难以厘清的困境聚焦于追缴与返还、没收的关系之中。

若追缴属于实体处分,追缴与没收、返还应将适用对象严格分开并分轨规范,在刑事判决书中亦不得将追缴作为没收的前置;若追缴不具有实体处分意义,其应作为一种对物程序,保障包括没收在内的刑事实体处分顺利实施,法官判决“追缴”必须附加实体处分,就追缴财物的最终归属定分止争。刑事追缴的性质界定不清,司法实践将欠缺统一的规范指引,办案机关实施追缴的权力边界模糊,致使《刑法》第64条在执行中难以体现有效性。

三、刑事追缴的域外考察

基于大陆法系国家以成文法为主要法律渊源,笔者以与我国较为接近的德国、日本作为对象,旨在从追缴与没收、返还之间的关系及不同的实体、程序制度安排和演变历程中探究其发展趋势,借此启迪我国刑事追缴的性质界定及实体处分之间的调适。

(一)德国没收制度

在德国,犯罪物品的处理采取犯罪所得追缴(Verfall)与犯罪物没收(Einziehung)双轨制并行的模式。(38)中国学者多将Verfall译为追缴,将Einziehung译为没收。2017年,为了顺畅德国法与《欧盟保全与没收犯罪工具与犯罪所得之指令》(即《欧盟2014/42/EU指令》)的用语衔接,防止概念理解的分歧,德国在用语上将两者统一称为没收(Einziehung),以犯罪所得没收(Einziehung von Taterträgen)取代犯罪所得追缴(Varfall)(39)王士帆:《2017年德国犯罪所得没收新法——刑法基础规定综览》,《政大法学评论》2018年第153期。依中国学者的翻译习惯,仍将没收犯罪所得翻译为追缴,参见徐久生译:《德国刑法典》,北京:北京大学出版社,2019年,第54页。。但由于犯罪所得没收与犯罪物没收仍属两种不同的处分,其内部的规则设计依然分开。“没收(Einziehung)”属于《德国刑法典》第3章“行为的法律后果”之一节,作为独立法律效果区隔于“刑罚”及“矫正与保安处分”。(40)“刑罚”处于《德国刑法典》第3章“行为的法律后果”第1节,“矫正与保安处分”处于第6节,“没收”处于第7节。《德国刑法典》第73条—73e条规定了犯罪所得没收,第74条—75条规定了犯罪物没收,第76条—76b条属于两者的共同规定。(41)徐久生译:《德国刑法典》,北京:北京大学出版社,2019年,第54—63页。犯罪所得没收沿着正犯和共犯犯罪所得没收、扩大没收以及第三人没收的适用范围展开。首先明确了正犯与共犯因违法行为或基于违法本身而获得的财产利益应当没收;二是根据第73a条关于扩大没收的规定,将本案之外的违法所得也纳入到了没收范围内,即当有情况可以合理地认定,某特定财物来源于其他刑事违法行为时,就可宣告没收,该标的无须由某一可证明的犯罪事实而生,重点是法院相信其肯定不是源自合法取得(42)潘怡宏:《论洗钱犯罪利得之扩大没收》,林钰雄主编:《没收新制(三):不法利得的剥夺》,台北:元照出版有限公司,2019年,第458页。;三是将第三人没收分为四种类型(43)第一类是代理型,即正犯或共犯为第三人实施犯罪行为,第三人基于犯罪行为取得利益,应当没收;第二类是挪移型,即第三人无偿或无法律根据地取得利益,或者第三人知晓或应当知晓该利益源自违法行为而取得,应当没收;第三类是继承型,即第三人以继承人(含特留分继承人)或遗产受赠人身份取得利益,应当没收。同时,将他人不知晓或无法知晓犯罪所得源自违法行为,而有偿且合法取得的第四类履行型排除于没收范围。参见王士帆:《2017年德国犯罪所得没收新法:扩大没收与第三人没收》,《刑事政策与犯罪研究论文集》2018年第21期。,明确了第三人没收的条件和边界。在德国,被害人因刑事不法行为直接遭受财产上的不利益,可以通过民法上的请求权向利得人取回财产。根据《德国刑法典》第73e条第1项(44)《德国刑法典》第73e条第1项:“犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者,不得为第73条至第73c条之没收。”参见许丝捷、王士帆:《2017年德国刑法(StGB)关于没收修正中译》,林钰雄主编:《没收新制(三):不法利得的剥夺》,台北:元照出版有限公司,2019年,第545页。的规定,一旦被害人的请求权消灭,不论是基于偿还债务、免除债务还是其他法律原因,法院都不得就这部分财产宣告没收(45)王士帆:《2017年德国犯罪所得没收新法——刑法基础规定综览》,《政大法学评论》2018年第153期。,因此,没收犯罪所得不包含被害人的合法财产。

德国犯罪物没收分为刑法上的没收和安全上的没收(46)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(下)》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2017年,第1077页。。刑法上的没收的适用对象为故意犯罪所生之物、用于故意犯罪之物或者准备用于故意犯罪之物、与犯罪有关之物(47)《德国刑法典》第74条。其中刑法上的没收中“犯罪所生之物”与犯罪所得没收中的“犯罪所得”不同,“犯罪所生之物”仅包括形成或目前的效用源自犯罪行为。比如,伪造假币罪中的假币应当没收,而基于伪造假币行为获取的收益,则应采取犯罪所得没收。。德国基本法第14条第2项“财产权的行使应有利于社会公共利益”的规定勾勒出了财产权的范围。权利人应当以符合公共利益的方式行使财产权,至少不得将其用于刑事不法行为,否则就属于超出财产权保障范围的滥用。(48)魏国晋:《论犯罪利得没收“滥用或失权理论”之应用与限制》,《军法专刊》2018年第5期。由此,上述物品均因刑事不法行为染上污点,不属于基本权利的保护范围(49)陈信安、王玉全:《总额原则于利得没收之适用——德国联邦最高法院刑事裁判BGHSt 47, 369译介》,《月旦裁判时报》2016年第45期。,国家即有权剥夺被追诉人的污点财产,指引财产秩序向着符合公共利益的方向延伸。安全上的没收适用于危及公共安全或有被实施违法行为之虞之物,不具有刑罚性质,不以罪责为必要。因此,犯罪所得没收与犯罪物没收基于不同目的而构设,犯罪所得没收以剥夺基于刑事不法行为而获得的利益为目标,犯罪物没收以禁止财产权滥用并保护公众不受危险物品危害为宗旨。

由于没收之实体法与程序法是一体两面,德国刑法中的没收在与没收程序相互搭配、交错适用中达到最佳的法律效果。2017年,德国《刑法财产剥夺改革法案》提出,“大部分犯罪,目的在获取违法之财产利益。是以,持久之打击犯罪,需要有效的刑法财产剥夺。为达成此目标,刑事追诉机关需要一套对犯罪所得可进行有效、符合法治国标准的没收法律装备”(50)王士帆、姜明谊:《德国保全没收之扣押法——德国刑诉第111b条至第111p条释义》,《刑事政策与犯罪研究论文集》2019年第22期。。没收属于德国刑事诉讼法中最为复杂的一章。其原因在于没收必须纳入考虑的人的面向包括被追诉人、利害关系人和被害人,延续的诉讼阶段又由侦查程序至审判及救济程序延伸到特别救济和没收执行程序。(51)林钰雄:《没收之程序问题(上)——德国法之鸟瞰与借镜》,《月旦法学教室》2015年第151期。德国刑事诉讼法关于没收的程序,主要包括保全没收之扣押与假扣押、诉讼参与及事后程序、独立没收宣告,(52)林钰雄:《没收之程序问题(上)──德国法之鸟瞰与借镜》,《月旦法学教室》2015年第151期;林钰雄:《没收之程序问题(下)——德国法之鸟瞰与借镜》,《月旦法学教室》2015年第152期。其程序构设的思路大体是:事前对物采取扣押、假扣押措施,保障将来物之最终处分得以执行;事中保障被告人、被害人、第三人的参与权,在法治国原则指导下正确认定物之性质与归属,并作出判决;事后通过非常的救济程序对错误裁判进行撤销。保全执行扣押以转移物之管领为手段,防范涉案财物的转移、毁损甚至灭失,确保未来对物的判决得以执行,与我国追缴尚未到案的涉案财物具有类似之处。基于没收性质独立于被追诉人的罪责评价,德国将扣押分成证据扣押与保全执行之扣押(以下简称“保全扣押”)。(53)姜明谊:《犯罪所得没收与追征之保全扣押》,硕士学位论文,台湾地区成功大学,2019年,第32页。然两者属于两个独立体系,条文也不处于相近位置。“证据扣押部分规定于德国《刑事诉讼法》第94条以下,保全扣押部分规定于第111b条以下,中间隔着监听、搜索等基本权干预行为。”(54)姜明谊:《犯罪所得没收与追征之保全扣押》,硕士学位论文,台湾地区成功大学,2019年,第32页。证据扣押与保全扣押的目的、命令、执行方法等皆有不同,属于不同的制度体系,虽然有可能竞合,但非必然情形。当两者发生竞合时,若两者要件均存在,则可以同时进行。(55)王士帆:《德国犯罪利得之扣押与假扣押——以基础规定(§§111b～111f StPO)为中心》,《月旦法学杂志》2015年第241期。

在保全扣押程序中,根据德国《刑事诉讼法》第111j条的规定:“(1)扣押及财产假扣押,由法院命令之。迟延即有危险时,亦得由检察官命令之。扣押动产,在第2句之要件下,检察机关之侦查人员(《法院组织法》第152条)亦有权命令之。(2)检察官命扣押或假扣押后,应于一周内声请法院确认该命令。命扣押动产时不适用此规定。受干预人在任何情况下均得声请法院裁判。法院之管辖权依第162条定之。”(56)连孟琦:《2017年德国刑事诉讼法(StPO)关于没收修正中译》,林钰雄主编:《没收新制(四):财产正义的实践》,台北:元照出版有限公司,2019年,第436—437页。可以看出,德国刑事诉讼法中保全执行的(假)扣押核准机关原则上为法院,只有在迟延即生危险的情况,可由检察官核准;若扣押标的为动产,且迟延即生危险,除检察官外,侦查人员亦具有命令保全扣押的权限。由检察官决定扣押的,应当事后声请法院确认。侦查人员自行扣押动产,虽无须其事后声请法院确认,但刑事诉讼法赋予了受干预人声请法院裁判的权利。法院经事后审查,认为检察官命令保全扣押并不存在迟延危险,该(假)扣押命令即为违法。另外,检察官延误陈报,也会造成保全扣押命令违法。为了避免因(假)扣押命令违法而撤销,导致涉案财物脱离国家控制产生转移或灭失的风险,德国也有学说认为,受干预人提出异议,撤销原先的(假)扣押命令,可以在补正(假)扣押要件后,有必要时立即重新宣告(假)扣押。(57)王士帆、姜明谊:《德国保全没收之扣押法——德国刑诉第111b条至第111p条释义》,《刑事政策与犯罪研究论文集》2019年第22期。

(二)日本没收制度

日本刑法并未依涉案财物处置的目的与财物类型将追缴与没收分立,而是仅以没收予以规范。日本的没收作为从刑之一规定于《日本刑法典》第19条。(58)张明楷译:《日本刑法典(第2版)》,北京:法律出版社,2006年,第12,12页。由于日本刑法中并无保安处分的规定,部分学者一度将其性质与犯罪和刑罚挂钩,“由于有犯罪行为,没收物的所有权才应归属于国库,只要这是没收的目的,没收具有的财产刑性质就不容否定”。(59)福田平、大塚仁编:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,何鹏校订,沈阳:辽宁人民出版社,1986年,第222页。没收的对象分为犯罪组成物件、供用物件、生成、取得、报酬物件、对价物件。(60)高桥则夫:《刑法总论》,李世阳译,北京:中国政法大学出版社,2020年,第490—491页。法院判处的没收需要满足两个条件:一是前述物件必须现实存在。当其丢失、毁坏等不复存在,或因混同、加工使该物失去同一性而不能没收的情形下,将采取追征的方式解决;二是没收一般仅限于犯罪人所有的财物。但第三人在知情的情形下取得该物的,也可以没收。(61)大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,北京:中国人民大学出版社,2009年,第151页。《日本刑法典》第19条第4项关于没收之物,以不属于犯罪行为人以外之人为限的规定(62)张明楷译:《日本刑法典(第2版)》,北京:法律出版社,2006年,第12,12页。,明确了没收的对象不包含被害人的财产。

日本理论界通常认为,没收兼具刑罚与保安处分性质(63)野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社,2001年,第477页;大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社,2003年,第380页,等等。,但其对于没收何类财物属于刑罚,何类又属于保安处分尚存分歧。有学者认为,组成物件与供用物件的没收目的在于防止该物再次被用于犯罪,应属于保安处分,而生成、取得、报酬物件、对价物件的没收以剥夺犯罪收益为目的,是对犯罪的制裁,属于刑罚。也有学者认为,组成物件、供用物件、生成物件的没收属于保安处分,取得、报酬物件、对价物件的没收属于刑罚。(64)陈子平:《日本刑法没收规定的思维》,林钰雄主编:《没收新制(四):财产正义的实践》,台北:元照出版有限公司,2019年,第305—306,306—307页。在此基础上,1974年完成的《日本改正刑法草案》对理论界通说予以吸纳,单设“没收”一章,将组成物件、供用物件、生成物件作为“保安处分的没收”规定于第74条,取得、报酬物件、对价物件作为“刑罚的没收”规定于第75条,但该草案至今仍然尚未通过。(65)陈子平:《日本刑法没收规定的思维》,林钰雄主编:《没收新制(四):财产正义的实践》,台北:元照出版有限公司,2019年,第305—306,306—307页。

日本《刑事诉讼法》中并不存在完备和独立的没收相关程序,其仅对没收的执行作为财产刑执行之一部作出了简略规定。(66)田口守一:《刑事诉讼法(第5版)》,张凌、于秀峰译,北京:中国政法大学出版社,2010年,第367页。为了保证没收犯罪收益的正确执行,其相关程序主要存在于《关于刑事案件中没收第三人所有物程序之应急对策法》《组织性犯罪之处罚暨犯罪收益规范法》(以下简称《犯罪收益规范法》)、《日本犯罪收益保全程序等相关规则》等单行法中。(67)曾淑瑜:《犯罪收益之没收与保全——从日本法之观点探论》,《月旦法学杂志》2007年第144期。《关于刑事案件中没收第三人所有物程序之应急对策法》主要是关于第三人没收的相关程序规定,其定位是“在没收的实体法与刑事法制度进行根本地整顿前的暂时、过渡措施,因此日后日本刑法与刑事诉讼法就没收第三人所有物相关规定有所增订后,此一法律当然即应废止”。参见黄士轩:《概观日本<关于刑事案件中没收第三人所有物程序之应急对策法>》,林钰雄主编:《没收新制(四):财产正义的实践》,台北:元照出版有限公司,2019年,第336页。《关于刑事案件中没收第三人所有物程序之应急对策法》的立法方针为“在刑法与刑事诉讼法尚未作根本修正的前提下,以设置保障第三人的必要最小限度应急措施为目标”(68)黄士轩:《概观日本<关于刑事案件中没收第三人所有物程序之应急对策法>》,林钰雄主编:《没收新制(四):财产正义的实践》,台北:元照出版有限公司,2019年,第336,337页。,用以卸除没收性质从刑化引发的第三人没收之违宪质疑。因此,通过设立“事前参加诉讼程序”,于法院宣告没收之前,就没收部分赋予第三人与被告人同等的陈述意见、举证及上诉等权利;设立“事后请求撤销程序”,第三人因不可归咎于自身的原因未参加案件诉讼,在法院对不应没收之物宣告没收后,允许第三人在一定的条件与程序下,请求撤销裁判中的没收部分。(69)黄士轩:《概观日本<关于刑事案件中没收第三人所有物程序之应急对策法>》,林钰雄主编:《没收新制(四):财产正义的实践》,台北:元照出版有限公司,2019年,第336,337页。

为了防范“空判”现象的发生,维护刑事判决的权威性和执行力,《犯罪收益规范法》对没收与追征保全命令的决定、标的、实施、效力等方面作出了详细规定。(70)曾淑瑜:《犯罪收益之没收与保全——从日本法之观点探论》,《月旦法学杂志》2007年第144期。其依起诉的时间点区分为起诉后的没收保全程序与起诉前的没收保全程序。起诉前的没收保全程序的开启应由检察官或司法警察官(71)限于国家公安委员会或都道府县公安委员会所指定之警部以上之司法警察。提出声请。司法警察官声请法院核发没收保全命令或附带保全命令时,应立即将关系文书送交检察官。在侦查实务中,犯罪嫌疑人获悉办案机关已经启动侦查,其除隐匿、销毁证据外,处分涉案财产的可能性非常高。因此,为了兼顾把握侦查活动时机与避免保全措施的滥用,可以提出没收保全请求的主体不限于检察官,也包括一定层级以上的司法警察官。决定是否开启没收保全程序的主体为法院,法院认为有充足理由且有必要应当没收标的,可以依检察官或司法警察官声请以令状核发没收保全命令。(72)曾淑瑜:《犯罪收益之没收与保全——从日本法之观点探讨》,《月旦法学杂志》2007年第144期。起诉前核发没收保全命令后30日内如未提起公诉(已对共犯提起公诉,没收之财产与该共犯有关系的除外),没收保全命令丧失效力。法院如果认为有理由,可依检察官的声请将30日的期间予以延长。(73)张凌、于秀峰编译:《日本刑法及特别刑法总览》,北京:人民法院出版社,2017年,第358—359,358—359页。起诉后的没收保全程序依检察官请求或法院依职权核发没收保全命令,没收保全的请求应书面提出,清晰地记载犯罪嫌疑事实与罪名、没收依据之法令、没收对象之不法收益、应禁止处分之财产、没收保全之理由以及没收保全之必要性,并提供“理由”与“必要性”的相关资料。(74)林宗志:《犯罪所得没收与保全制度之研究──以程序规范为中心》,博士学位论文,台湾地区辅仁大学,2014年,第105页。起诉后没收保全命令的效力,无期间限制。没收保全命令在检察官提起公诉而没有丧失其效力时,检察官应将起诉的情况通知接受没收保全命令的人(被告人除外),如其所在不明,则应将起诉要旨公告7日。(75)张凌、于秀峰编译:《日本刑法及特别刑法总览》,北京:人民法院出版社,2017年,第358—359,358—359页。

综合德国和日本的没收制度构建思路可以发现,在没收的性质方面,德国刑法中的没收已摆脱了刑罚说的窠臼,向着独立制裁效果的方向发展,而日本刑法则相对滞后,虽然理论界一般认为没收兼具刑罚与保安处分双重性质,但法律中始终固守着将其作为财产刑的立场。在没收的对象方面,不论是德国还是日本,均将属于被害人的合法财产排除于没收范围,防止同一财物受到二次处分,亦体现了国家不与民争利的理念。在配套的对物程序方面,德国、日本设有保障没收制度正确实施的程序,其既包含相应的保全程序,也包括审判中的参与程序和裁判后的救济程序。基于德国、日本在实体法中对没收性质的不同界定,德国的没收相关程序规定独立于定罪、量刑程序于刑事诉讼法中设立,证据扣押也与保全没收执行之扣押分立,而日本将没收作为刑罚,刑事诉讼法中仅在财产刑执行中对其作出简略规定,但日本亦关注到没收的正确实施可以发挥控制、预防犯罪以及恢复正当财产秩序的功能,于单行法中对特定案件的没收相关程序作出了规定。在用语的发展方面,以没收产生的效果为基准,统一法规范的用语,同时对便利司法协助作出了考虑,德国和日本将属于犯罪行为人的违法所得、供犯罪所用之物、违禁物等都收归国有统一称为“没收”,但德国对犯罪物没收与犯罪所得没收在具体规则的构建中仍保持分而治之。

四、我国刑事追缴性质之厘定

基于前述域外规范体例的逻辑思路,刑事涉案财物的实体处分适用于不同的对象,相应程序的构设又与实体处分的性质存在关联。笔者将以此作为比较与反思的基础,对我国刑事追缴性质进行厘定。

(一)追缴与没收、返还关系的重新界定

不论是德国的“犯罪被害人返还犯罪所得或赔偿其价额之请求权已消灭者,不得为第73条至第73c条之没收”,还是日本的“没收之物,以不属于犯罪行为人以外之人为限”,均体现了没收与发还适用对象之间的区隔。尤其是德国刑法73e条确立了发还优于没收的原则,借助于发还与没收之间发生效力的顺序,避免犯罪所得被实施两次处分。因此,德国、日本的刑法规定均表明了犯罪所得中应分为两部分,属于被害人的应当返还,属于犯罪行为人的应当没收。与之类似,我国《刑法》第64条确定了刑事追缴的适用对象为“违法所得的一切财物”。“违法所得的一切财物,是指犯罪分子因实施犯罪活动,而取得的全部财物,包括金钱或者物品,如盗窃得到的金钱或者物品,贪污得到的金钱或者物品等,……对于追缴和退赔的违法所得,如果是属于被害人的合法财物,应当及时返还”(76)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《<中华人民共和国刑法>释义及实用指南》,北京:中国民主法制出版社,2011年,第141页。,诠释了《刑法》第64条中的违法所得,不仅包含着应当收归国有的部分,而且还囊括了应当返还的被害人合法财产。也正是由于违法所得内涵的复杂性,致使《刑法》第64条视域下的刑事追缴长期面临性质上的争议:若追缴属于以收归国有为法律效果的实体处分,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴”就与被害人合法财产的返还互生抵牾,甚至容易导致同一财物面临两个实体处分,犯罪行为造成财产秩序损害的事实将被重复评价,不利于被追诉人的人权保障;若追缴属于一种程序性措施,我国《刑法》第64条则欠缺属于犯罪行为人的违法所得之实体处分规定。为了纾解刑事追缴性质面临的争议,我国《刑法》第64条中关于违法所得的实体处分,应依违法所得内部的归属分化确定处分的类型,即确立“违法所得,属于犯罪行为人的,应当没收;属于被害人合法财产的,应当及时返还”。而追缴仅作为保障刑事对物实体处分的程序规定于刑事诉讼法中。其原因在于:

一是符合法律规范间的统一。在刑法中,处分犯罪行为人的违法所得,不论是采取“追缴”并将其界定为实体处分,还是采用“没收”的表述,其目的均在于将属于犯罪行为人的违法所得收归国有,在这一层面上,两者甚至可以互相替代。然而,我国《刑事诉讼法》第298条第1款规定,“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”;第300条第1款规定,“人民法院经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产的,应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施”。由此可知,对于追缴的违法所得可以申请没收,而非申请《刑法》第64条的“追缴”,不仅宣示了没收才是涉案财物的实体处分,而且从程序法意义上反映了“追缴”应属于保障没收等刑事实体处分实现的程序。此外,第298条提出追缴的适用对象包括违法所得及其他涉案财产(77)“‘其他涉案财产’,一般是指除违法所得以外的与犯罪有关的款物、作案工具和非法持有的违禁品等。”参见王爱立主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,北京:法律出版社,2018年,第649页。,表明了“追缴”中特殊的“强制追回”(78)王爱立主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,北京:法律出版社,2018年,第649页。内涵不仅适用于违法所得,对于其他涉案财物,甚至有组织犯罪中的等值财产,依然具有意义。追缴的涉案财物到案后面临着审判程序对其性质的最终判断,并根据其性质和归属由人民法院作出权威性处置,进而实现对物的实体处分,追缴本身并不具有最终的、确切的、实体意义的法律效果。这也与前述我国经济与法治发达地区判决“追缴,没收”“追缴,返还”的具体做法相一致。因此,刑法中依适用对象的不同,将属于犯罪行为人的违法所得与供犯罪所用的本人财物、违禁品的收归国有分别适用“追缴”与“没收”,将有碍于法律间同一用语含义的统一,并非妥适之选。《刑法》中将涉案财物收归国有的意涵统一称为“没收”,保障刑事对物实体处分的追缴作为程序规定于刑事诉讼法中则无此疑虑。

二是便利国际司法协助。德国的犯罪所得实体处分用语历经混乱到清晰的过程,德国为了解决司法协助中跨境财产剥夺遭遇的概念理解困难,实现与欧盟法的接轨,在用语上将犯罪所得没收(Verfall)与犯罪物没收(Einziehung)统一为没收(Einziehung),使其可以与欧盟法中的没收(confiscation)对应。当没收对象为犯罪所得时,完整称为Einziehung von Taterträgen以取代Verfall。德国没收制度的规范思路给我们的启示是,我们除关注规范文本内的违法所得处分外,还应顺应国际司法协助的需求,逐步将用语统一。我国于2005年批准《联合国反腐败公约》,成为了《联合国反腐败公约》的重要缔约国之一。基于《联合国反腐败公约》为我国重要的法律渊源,其第31条“冻结、扣押和没收”的规定中关于对物的实体处分采用了“没收”(confiscation)的表述,并未作出追缴与没收的用语差别(79)《联合国反腐败公约》第31条第1款:“各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施,以便能够没收:(一)来自根据本公约确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产;(二)用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。”。在腐败犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的跨国性、国际性因素增多的现实之下,为了有效打击犯罪,并与我国已加入的《联合国反腐败公约》及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接,同时应对逃匿、死亡的诉讼障碍对涉案资产处理带来的挑战,我国《刑事诉讼法》第5编第4章违法所得没收特别程序应运而生。(80)王爱立主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,北京:法律出版社,2018年,第646—647页。在此重要背景下,我国《刑事诉讼法》在特别程序中对于违法所得的实体处分已率先采取了“没收违法所得”的表述。因此,我国在实体法上也应当将违法所得的收归国有规定为“没收”,“追缴”则作为刑事诉讼法中的程序,用以保证刑事对物实体处分的实施而存在,既可以解决长期以来追缴与没收的说文解字之争,又能顺畅刑法与我国刑事诉讼法及国际条约的用语衔接,更便于日后的国际司法协助。

(二)财产权观念变革对刑事追缴的程序要求

财产是延续人类生存发展的主要资源,也是人类的主要欲望,同时因为稀缺性而容易引发争夺。将财产作为基本人权,可以发挥保障社会秩序,调整纠纷,限制公民之间以及国家机关与公民之间的争夺的作用。财产权作为基本人权的观念,在西方资本主义形成时期早有探讨。(81)何士青、王涛:《论财产权是一项基本人权》,《求索》2004年第1期。古典自然法学派创始人格劳秀斯认为,人的生命权、自由权、财产权等来源于人的理性,强调了个人占有财产的主观性。“现在经常被称作‘财产’的东西最先就是人类意志的产物。”(82)格劳秀斯:《战争与和平法》,何勤华等译,上海:上海人民出版社,2005年,第33页。洛克认为,上帝创造了世界,自然状态下的财产先于国家而产生,人因劳动及其占有而享有自然的创造,即获得财产权。(83)高全喜:《财富、财产权与宪法》,《法制与社会发展》2011年第5期。其中的原因在于,一方面,人的劳动力属于人身体的一部分,而身体具有强烈的属人性,支配劳动力用以获得财产权是将劳动力“掺进”财产的过程,进而使得财产具有属人性;(84)洛克:《洛克说自由与人权》,高适编译,武汉:华中科技大学出版社,2012年,第107页。另一方面,自然状态的“物”本身是无价值的,是人的劳动赋予其财产的价值,劳动属于个人,通过劳动而取得的财产便为个人所有。(85)万毅:《财产权与刑事诉讼——以被追诉人财产权保障为视角》,博士学位论文,四川大学,2005年,第27页。哲理法学派黑格尔发展了洛克的财产权理论,其在承认客观财产属人性的基础上,“又把政治法以及伦理国家的意志强加到私人财产权之上”(86)高全喜:《财富、财产权与宪法》,《法制与社会发展》2011年第5期。。人类对财产的欲望与追求“促使人类克服了阻滞文明发展的种种障碍,并且还使人类以地域和财产为基础而建立起政治社会”(87)路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》,杨东莼、马雍、马巨译,北京:中央编译出版社,2007年,第5页。。功利法学派学者认为,财产权不属于自然权利,而属于一种法定权利,是一种利益的规则体系。由于自然资源的匮乏,人们通过劳动对财产的渗透并不能保持财产的稳定占有,为了防止人们对财物的争夺,关于“稳定占有”的理论基础就显得十分关切,休谟认为这个基础就是规则或法律规则。(88)高全喜:《休谟的政治哲学》,北京:北京大学出版社,2004年,第114页。功利主义的观点将作为人权的财产权引向了法律化的发展历程,强调了财产权对规则的强依赖性。然而,“人权侵害大致可分为:(1)国家机关所为;(2)饥饿、社会性迫害、歧视等社会构造及习俗所造成;(3)缘于每一个个人或团体的行为三种情况”(89)大沼保昭:《人权、国家与文明:从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》,王志安译,北京:生活·读书·新知三联书店,2003年,第95页。。国家机关既是财产权利的保护者,又是人权的主要侵害源之一,要求侵害者施加援手和保障恐显力道薄弱。因此,财产权往往表现为一种消极性权利,即强调公权力不得侵犯财产权,在表述上多见“不可侵犯”“不受剥夺”等。若财产权无法得到保障,将造成独立人格的缺失。比如,奴隶制社会及封建社会中,私人的财产权若无法获得完备、有效的保障,人将丧失尊严而无法为人,人可能成为物或财产而与他人产生不同程度的依附性。(90)邓剑光:《论财产权的基本人权属性》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期。

近代以来的财产权观念为我们阐明了财产权的来源及其属于基本人权的性质,为了使其不受侵犯,财产权保护必须逐步走向法治轨道。公民私人所有的财产是公民生产、工作、生活所必需的物质条件,受国家法律保护。《刑法》将“保护公民私人所有的财产”作为其任务的重要组成部分,将侵犯公民私人所有财产的行为规定为犯罪,并规定了相应的处罚。(91)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《<中华人民共和国刑法>释义及实用指南》,北京:中国民主法制出版社,2011年,第81页。然而刑法规范中的处罚仅是对“人”而言的刑罚,并未回应因财产犯罪而产生的恢复正当财产秩序的需求,缺乏对涉案财物实体处分的关注。随着理论上刑事制裁的种类朝着多元化发展(92)陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,北京:中国人民公安大学出版社,2017年,第18页。,关于涉案财物实体处分的制度目的的探讨已经不再聚焦于“对人”的报应与预防,而反映出强烈的“对物”色彩。由于违禁品与供犯罪所用的本人财物本身存在社会危险性或处于不法分子管理下易发社会危险性,将其收归国有是以社会防卫,消除犯罪诱因为目的;对被害人合法财产适用返还的处分措施,其法律效果集中体现为对被害人财产权利给予优先性的保障。长期以来,在理论界富有争议的是对违法所得没收的目的。日本早期将犯罪所得没收作为一项刑罚,在此性质界定下,犯罪所得没收的目的在于解决不法分子的刑事责任问题,因而必须符合罪责刑相适应的原则。但如此一来,没收面向不予追究刑事责任的被告人及第三人的涉案财物处分成效不彰,致使不法分子或恶意第三人得以保有犯罪收益。日本理论界对此进行长时间的探索,摒弃了“刑罚说”的窠臼。而我国自设立《刑法》以来,涉案财物的实体处分一直规定于“刑罚的具体运用”一章,其性质带有刑罚的嫌疑。随着没收作为刑事制裁体系第三轨在域内外的勃兴,其价值受到了人们的重新评估,(93)陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,北京:中国人民公安大学出版社,2017年,第18页。将没收作为独立的法律措施的学说在我国理论界的接受度也在逐渐提高(94)万志鹏:《论犯罪所得之没收》,《法商研究》2018年第3期;黄旭巍:《论经济犯罪所得之没收》,《法学评论》2021年第5期;张勇、章诚豪:《“供犯罪所用的本人财物”没收的类型化分析》,《人民检察》2021年第11期。。具体而言,刑事对物实体处分的独立性展现为两个面向:一是刑事对物实体处分的适用独立于犯罪嫌疑人、被告人的罪责评价,犯罪物品与违法所得须与刑事不法行为存在关联性,但不以犯罪嫌疑人、被告人承担刑事责任为必要条件;二是刑事对物实体处分的法律效果独立于对人的刑罚与保安处分,报应与预防均是其副产品,其目的在于对与刑事不法行为有关的财物作出重新分配,恢复正当的财产秩序,剥夺财产权保障范围以外的财物,使任何人不得因违法而获益。

刑事诉讼法与刑法属于刑事法系统,该系统得以发挥功能依靠刑事诉讼法与刑法之间的相互作用关系。(95)塔娜:《刑法与刑事诉讼法交互作用研究》,北京:中国政法大学出版社,2013年,第38—39页。一方面,刑事实体法中涉案财物处分的立法化,仅仅是公民财产权保障和财产秩序恢复之一步,将其在司法活动中予以贯彻落实,通过刑事诉讼程序使其司法化才能发挥刑事法律制度的整体机能。比如,德国的没收程序一定程度上与对人的程序相分离,在整个诉讼阶段之中构建了相应的实现涉案财物实体处分之程序。日本刑法中没收虽仍采取从刑说,但亦关注到没收需要程序予以保障,在单行法中规定了保全程序与没收第三人所有物程序。反观我国,理论界对刑事对物实体处分的审视已逐渐摆脱了刑罚视域的局限性,促发了刑事诉讼观念向兼顾保障公民财产权变革,也对刑事诉讼建立“对物程序”提出了新的要求,追缴程序的建立正是应对这份挑战不可缺席的一步。追缴作为适用于一切涉案财物,保障刑事对物实体处分正确实施的程序,已在特别程序中率先作出了有益尝试。但是,违法所得没收特别程序仅在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件出现诉讼障碍时得以适用,数量更多的普通刑事案件同样对“对物”程序存在需求,其涉案财物的实体处分同样需要追缴程序予以保障。实体法中涉案财物实体处分是未区分案件类型的,那么程序法中也亟待建立普通案件的追缴程序,全面保障刑法的正确实施。另一方面,基本权利干预是刑事诉讼运行的基本手段,而且相较其他领域,刑事诉讼法领域内的权利限制程度更为严厉与深入。(96)林钰雄:《刑事诉讼法(上册 总论编)》,北京:中国人民大学出版社,2005年,第18页。国家对公民权利干预的强度越大,其受到比例原则的控制密度应当越高。因此,如何兼顾保证对物实体处分得以落实而不走偏却是制度安排应当予以协调的问题。(97)郭华:《公诉案件庭前程序的省察与追问——兼论以审判为中心的诉讼制度改革》,《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2015年第6期。“古今中外的历史表明,凡拥有公权的人大多可能滥用权力。”(98)杨正万:《审判中心背景下监察程序若干问题研究》,《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期。德国的保全扣押以及日本的没收保全命令的核发均设定了司法审查机制,控制办案机关权力,规范办案机关行为,避免权力滥用带来侵犯公民合法财产的恶果。我国的追缴程序构设过程,亦应力避“国家机关所为”对被追诉人合法财产的过度限制,赋予被追诉人及其他权利相关人员相应的程序权利。若追缴行为无法得到有效的程序控制,往往会造成其决定的随意化、范围的扩大化以及时限的过度持续化。(99)徐豪:《袁诚家凭什么申请37亿巨额国家赔偿?》,《中国经济周刊》2017年第48期;谢锐勤:《涉众型经济犯罪中的涉案财物处置——以参与者的行动选择为视角》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2019年第2期。尤其是公安机关侦查网络犯罪过程中,一旦追踪到被害人资金流入企业或者外贸商户时,就会冻结这些企业或者商户的银行账号,要求其自证清白,甚至直接退缴“赃款”,可能致使部分地区的企业正常运营和经济正常运行秩序遭遇困境。如2020年浙江省义乌市公安局刑事侦查大队《致全国公安机关的一封信》提出,义乌市“出现了企业因流动资金问题濒临破产,经营户支付不了供货商货款,发不起工资等情形,给义乌经济和社会稳定造成极大影响”(100)李玉楼、刘欣昊:《义乌公安“一封信”背后:外贸商户为何使用地下钱庄?解冻有多难?》,http://www.infzm.com/contents/204534,2021-04-14,2023-04-03。。这种现象的不断反复不仅会对被追诉人及案外人合法财产产生了极大威胁,社会反映强烈,而且有损司法公信力。基于此,追缴程序不仅应当发挥保障刑事对物处分正确实施的工具价值,还应彰显程序本身保证权力规范化运行,防范公民财产权利遭遇公权力过度限制的独立价值。

五、余论

随着经济类犯罪案件逐渐成为我国的主流犯罪类型(101)黄庆畅:《案件总量持续攀升 查破大案越来越多经济犯罪渐成主流犯罪》,《人民日报》2010年11月19日,第11版。,控制经济犯罪蔓延的重要一环即是追赃挽损,将刑事追缴的性质定位为对物程序,有利于维护刑事涉案财物实体处分的正当性,对于恢复正当的财产秩序,保障公民权益具有重要意义。同时,其程序定位也助推了诉讼法域内刑事追缴程序的建立,进而为纾解刑事涉案财物实体处分对司法保障的需求提供了逻辑起点,防止现有规范纠缠不清导致实践飘忽不定。未来的追缴程序构建,应当将其纳入整个诉讼阶段的对物程序予以考虑。在审前阶段,为了防范被追诉人恶意处置涉案财物而造成日后没收、返还的困难,遏制不正常财产秩序引起的负面效应,避免违禁品、供犯罪所用的本人财物对公共安全造成威胁,审前阶段的追缴表现为追查财物下落,并将涉案财物转移至国家占有,达到对物进行管领的事实状态,保证涉案财物具有可执行性和社会的安定。由于审前阶段的追缴仅对涉案财物的权利作出了限制,不涉及所有权的移转,涉案财物的性质与归属仍然处于未决状态。由此,在审判阶段,为了解决犯罪事实造成的负面影响和修复秩序,产生了以返还或者没收的诉讼请求作为诉讼客体的刑事对物之诉(102)陈瑞华:《论刑事之诉的类型和效力》,《法学论坛》2020年第4期。。因关涉人民法院对私权利的判断和分配,这就要求司法裁决应当具有明确性和权威性。(103)郝银钟、翟姝影:《论习近平法治思想中的公正司法》,《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2021年第5期。没收判决是导致物权变动的原因(104)王利明、杨立新、王轶等:《民法学(第四版)》,北京:法律出版社,2014年,第238页;房绍坤:《导致物权变动之法院判决类型》,《法学研究》2015年第1期;刘耀东:《论基于法律文书发生的不动产物权变动——以<物权法>第28条为中心》,《东方法学》2016年第1期。,国家通过没收原始取得涉案财物的物权(105)申卫星:《民法学(第二版)》,北京:北京大学出版社,2017年,第276页;屈舒阳:《刑事没收制度研究——以台湾地区没收新制为镜鉴》,博士学位论文,厦门大学,2018年,第90页。,人民法院对财物的追缴判决,必须后附实体处分。在执行阶段,执行机关继续追缴尚未到案的涉案财物也仅是将财物追回与控制,财物的实体处分仍应以包含没收等内容的执行名义为依据。当执行机关发现尚未到案的涉案财物已经出现追缴不能的情形,继续追缴与责令退赔应如何发生程序转换应当获得关注。