张思偲

(西南政法大学,重庆 401120)

一、问题之提出

涉居住权房屋面临执行,居住权人可对执行标的提起执行异议。 异议能否得到支持,根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第119 条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)第24 条的规定,人民法院“应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断”。涉居住权执行异议之诉的审理,法院应当确定个案中居住权是否存在,居住权是否优位于执行依据上之权利。 这涉及“是否享有”“享有什么样权利”的事实查明、“权利是否足以排除强制执行”的争议审理,并将影响是否启动“带居拍卖”的执行裁定。 但就上述各环节的处理,实践中面临三重困境。

其一,居住权是否仅限于登记产生? 《民法典》第369 条规定“居住权自登记时设立”,我国居住权采“登记生效主义”。 一方面,在《民法典》生效之前,居住权已经作为司法承认的习惯物权存在。 而这一时期对居住权的现实需求,最终促成了居住权的成功入典[1]。 另一方面,涉执行司法解释为保障居住利益,以不同的构成要件规定了足以排除执行的“居住利益”。 如何认定这些习惯性的事实权利与法定的居住利益成为实践难题之一。

其二,居住权能否排除强制执行? “是否足以排除强制执行”是执行异议审查的标准,但没有一般性权利顺位规范的明文规定。 在针对用益性质和特殊群体保障目的的权利执行上,现行法呈现出矛盾。 典型的例子是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖解释》)第28 条的规定,体现的是用益性质权利劣后①。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查冻扣解释》)第4、5 条的规定体现的是生产利益保障优先②。 而在《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》(以下简称《强制执行法(草案)》)第101 条和第130 条、《执行异议和复议规定》第26 条至第31 条的规范中,也体现了居住利益优先与用益性质劣后的不同取向。 如何识别居住权权利顺序,亦即能否排除执行的立法意图成为实践难题之二。

其三,若居住权不能排除强制执行,那么应当如何执行涉居住权住宅? 被认为不能排除强制执行的居住权,基于物之追及效力,法院通常采取“承受主义”的做法,裁定“带居拍卖”。 但居住权作为对住宅之全部的支配,具有无偿性与无限期的特征,势必影响到债权实现。 从房屋买受人的角度来说,其购买房屋之目的无非收益或使用。就收益而言,因居住权的无偿性约束,房屋买受人无法通过居住权人交付使用费获益;又因居住权的客体为房屋整体,房屋买受人将很难通过将房屋二次租赁给其他人获益。 就使用而言,居住权人与房屋买受人并无身份关系,而无限期的居住权意味着房屋买受人需要无限期容忍居住权人的使用,直至居住权人的死亡。 除此之外,经登记的居住权合同具有物权性,房屋买受人还有可能需要承担更多的物上之债[2]。 正是如此,“带居拍卖”往往流拍[3]。 如何处理不能排除强制执行的带居住权房屋成为实践难题之三。

二、居住权范围的法定与例外

异议法院通过登记确认权属的做法,源自形式审查的简易处理。 但居住权具有特殊性,不宜单以“登记”作为判断的标准。 本节的讨论目的即例外认定未经登记的居住权存在的解释构造,以划清居住权的实质范围。

(一)事实居住权的证立与范围

根据《民法典》第369 条的规定,居住权自登记时设立。 无论是以合同方式设立居住权,还是以遗嘱方式设立居住权,居住权只有自登记后方才设立。 但是对于形成于《民法典》生效之前而未登记的事实居住权,一概否认其物权效力是否具有正当性?

1.赋予事实居住权物权效力的正当性

《民法典》实施前居住权虽未被直接纳入《物权法》下的法定物权体系,但司法实践和社会生活中都屡见不鲜③。 从“物权法定主义缓和”与《民法典》溯及力的角度,这一部分前《民法典》时代的“意定居住权”能够直接升格为物权性质的居住权。

首先,用益物权因其有不断满足社会发展的需要,有在法定类型之上扩张的必要[4]。 习惯物权、事实物权是为缓和物权法定主义的理论创制,能够解释未登记的居住权之物权性质。 习惯物权理论承认一般社会情理、习惯等无形规则中形成的经验物权[5]143。 相应地,《民法典》实施前,法官通过适用《婚姻法》有关赡养的条文,结合占有、真实出资以及登记备案等事实直接或间接地承认物权性的居住权。 事实物权理论认可未经法定形式公示而又真实存在的事实物权[6]。 从《执行异议和复议规定》第24 条、第28 条以及第29条的规定可以看出,最高法也间接承认事实物权的存在:未采取法定的公示方式的物权虽然效力较弱,但仍应保护物权取得人之权利[7]439。 2001年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《01 年婚姻解释》)第27 条直接确认了事实居住权的存在以及保护的必要性。 执行异议之诉中已形成法官应当对执行标的的权属进行实体而非形式判断的观点[8]。 在确认事实居住权存在的情形下,其是否具有法定的物权效力,就需要进一步考虑《民法典》的溯及力。

其次,《民法典》时间效力的规定为事实居住权的法律赋权提供了规范基础。 《民法典》能够直接调整效力延续至《民法典》实施后的持续性法律事实。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条的规定,“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定”。 就居住权而言,由于《民法典》调整的是居住权在住宅上的如何延续,在此情况下,新法能够直接适用于该法律事实。 旧法效力下的“居住权约定”,只要当事人间保有物权的意思,应即可升格为居住权[9]。

2.应当承认的事实居住权的类型

基于习惯物权、事实物权以及新法溯及力的原理,应当承认事实居住权的物权效力。 考虑到申请执行人已经为实现权利付出成本并积极作为,因此,对事实居住权的承认应当有一定限制,以平衡主体间之利益。 实践中,存在的事实居住权主要包括以下三类。

第一种类型是虽然居住权未登记,但是在已为过去裁判文书所确认④。 《民法典》只规定了合同与遗嘱两种方式设立居住权,对法官能否通过判决形式设立居住权未置一词。 但是就《民法典》生效前,判决确认当事人享有居住权的,应当认为判决生效之时居住权成立。 理由是《01 年婚姻解释》第28 条已经为居住权的存在赋权。 结合《物权法》第28 条规定,“法律文书导致物权设立的,自文书生效时发生效力”。 因此,法院判决居住权成立的,即使尚未办理登记,也应认为居住权存在。

第二种类型是虽然居住权未登记,但以类似的手段公示“居住权约定”。 习惯物权理论要求,当事人在交易的时候应当遵循严格的仪式,增强证明力量。 事实物权理论也要求,当事人须能够证明物权的存在。 即使权利人对物的支配没有通过登记或是占有表现出来,但只要有证据表明权利人有合法依据可以决定物的归属即可[5]151。 未登记居住权中,也存在类似的习惯性的事实居住权。 此时,不宜以未登记排除其物权效力。 例如,在“董明秀、孙镇等案外人执行异议纠纷”中,董明秀与王志强之间未办理居住权登记,但相关居住权约定已在诸城市房产管理局备案⑤。 在法律没有明文规定是否需要登记的情况下,就应当认为当事人已经采取了具有公示效力的方式向外界表明居住权的事实,因而能够产生物权的效力。通过房产管理局、公证处、村委会或是居委会等机构备案、公证的方式公示的居住权约定,在《民法典》生效之后应直接升格为居住权。

第三种类型是未登记而社会生活中形成了居住利益存在的社会习惯,虽应当认为居住权不存在,但应当参照对居住权人的保护规范。 典型的情形包括父母购买房屋登记于孩子名下而保留居住权、夫妻离婚后在离婚协议中约定居住权、老人在分家协议中将所有权变更给继承人而保留居住权以及老年人以房养老中保留居住权。 前述情形因指向特定群体的生存利益,业已形成保障该群体居住利益的社会共识⑥。 有观点认为,应将此类生活经验予以确认,成立事实上的居住权[10]。笔者认为,社会习惯上的居住利益与居住权较难区分,只应承认与法定居住权相重合的具有底线保障性的部分。 而在未成立法定居住权的情形下,为照顾上述特定群体的生存需求,可以类推居住权保护的方式实现居住利益。 例如,老人分家协议中为自己保留的居住权,虽然直接产生居住权,但因其居住利益的确需保障,可类推《民法典》第366 条,以对抗所有权人要求搬离的请求权。 而此时的抗辩因缺乏权利的可预见性,不能用以对抗第三方的债权人。 但是,这并不意味着经验习惯上的居住利益无需保障,后文将详细讨论保障的方式。

(二)法定居住权的发现与重述

基于依法律行为而生与非依法律行为而生两种形式,可将物权划分为意定物权与法定物权。《民法典》规定的合同方式与遗嘱方式设立的居住权即属于意定居住权。 因《民法典》第369 条排除了居住权的可继承性,因而法定居住权主要是指基于《民法典》第229 条规定的判决书等法律文书生效而产生的居住权。 但《民法典》并未规定法定居住权,这是否代表我国法否定法定居住权的存在?

我国法并未否定法定居住权的存在。 必须承认的是,从住房保障制度、宪法实施角度以及比较法的通行做法来看,法定居住权确有存在的现实需要。 第一,住房保障制度的不完善。 从实际来看,存在的大量针对老年人、残疾人以及未成年人等特殊群体的居住利益保障的社会需求。 然而,由于国家在公房供应为主向商品房供应为主的改革中暂未建立相应的住房保障制度,个体只能再次向家庭寻求居住利益保障[11]。 另外,现有的住房保障制度范围限于城镇,有必要通过法定居住权制度将保障范围拓展至农村[12]。 现行的讨论中,也不乏学者主张,通过将宅基地资格权解释为法定居住权,以实现居住利益保障之目的⑦。 第二,宪法实施的要求。 《宪法》第45 条规定,“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”,满足公民宪法性居住权问题上,国家与社会是主要的义务主体[13]。 宪法的实施主要指基本权利的实施。 按照《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》中提出的“公民权利保障法制化”的要求,需要通过立法将宪法上的基本权利转化为同名或近名的权利[14]。 第三,就比较法例的通行做法,《法国民法典》《瑞士民法典》和《意大利民法典》均承认了法定居住权的存在以及产生方式⑧。

居住利益的保障需要公私法协同,法定居住权的概念工具提供的是在市场经济住房商品化背景下居住利益的私法实现方式⑨。 从《民法典》的功能定位、规范描述以及体系解释的角度,这一私法方式具有可行的制度空间。 首先,《民法典》在社会治理中的定位,《民法典》是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律[15]。 作为宪法实施法的《民法典》,其基础性体现在通过创制民法概念与制度,为其他单行法提供基础概念和制度供给[16]。 《民法典》中意定居住权的相关规定,能够为法定居住权的设立、存续与消灭提供规范材料。

其次,《民法典》虽然没有明确规定法定居住权,但其第366 条与369 条的规范内容体现了居住权具有明显的人役性特征,主要反映了家庭成员间互相帮扶的伦理需求[17]。 这与《宪法》第45条的规范意旨不谋而合。 但单就意定方式显然无法实现对特殊群体居住利益的基本权利保障需求,有必要通过法定方式予以确定[18]。 《民法典》第229 条的一般规定也为司法设立法定居住权提供了制度窗口。 而《中华人民共和国民法典物权编解读》中明确提及“还可以通过裁判设立”法定居住权的类似期许[19]。

最后,我国法体系中也存在法定居住权存在的规范基础。 在我国也有法定居住权的规范惯例。 根据《01 年婚姻解释》第27 条的规定,法院可以判决离婚配偶保证另一方的法定居住权。

《民法典》生效实施后,对单行法律、司法解释的理解,不能局限于文义细微差异,而应当置于《民法典》构建的制度与规范体系之下解释[20]。基于此理解,在现行法中能发现类似法定居住权的规范基础。 《民法典》第366 条的对居住权的定义中,提示了居住权“以满足生活居住的需要”的目的性因素。 这一明示的立法目的,能够帮助寻找语言表述不同,但权利内核一致的规范⑩。例如,为贯彻善意执行,司法解释中保有居住利益保留的条款:《查冻扣解释》第4 条中的“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋”。“生活居住的需要”与“生活所必需的居住房屋”所表达的都是居住利益的保障,后者甚至表达了更加强烈的倾向,能够被认为是法定居住权。 据此,类似将住房作为“生活所必需”或“生活必需品”等的法条,可以经法教义学整理并形成通说以反哺司法。 而制定者在考量其是否含有居住利益保障的基础上后,在法律整理中修改措辞,采用法定居住权的表述,整合纳入居住权的范畴。

执行异议之诉能够实现确认之诉的功能,这使得在诉讼中法定居住权人可以请求确认居住权的存在。 在这种情况下,法院可以通过承认法定居住权的存在,确保居住利益的实现。 而判决设立的法定居住权应当直接依据《民法典》第229条的一般规定而产生,无需受第368 条登记生效主义的约束。

法定居住权需要法官通过裁判予以确立,裁判行为显属于公权力行为。 法官对居住权的确认是为了实现宪法上居住利益保障的公共目的,这一举措有可能侵害到同为私主体的所有权人以及第三方债权人的利益。 故为防止法定居住权的肆意扩张,对法定居住权的赋权,还需要经过比例原则的检验。 比例原则的核心是目的、手段衡量方法。 私法中的比例原则要求以适当性、必要性与均衡性考量冲突双方何者得以行使及其行使限度[21]。 这意味着,当作为公共目的的居住利益保障尚未达到必须保护的必要程度,或是有其他能够实现目的而对债权人利益损害更小的替代保护手段,即不宜确认法定居住权的存在。 以上述《查冻扣解释》第4 条规定确立的“法定居住权”为例,依据《查冻扣解释》第5 条规定,“在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行”。 在这种情况下,因通过其他方式保障了居住利益,法官即不宜认定涉案房屋上法定居住权成立。

上述说理,并不试图打破《民法典》确立的居住权“登记生效主义”,对居住权成立的判断标准仍应当以登记作为原则。 但是,在足以证明存在的事实物权以及确有法条明文的法定居住权情形,应允许登记生效主义之例外。

三、居住权优先性之规则与阐释

执行异议之诉是案外人对执行标的所享有的权益与执行申请人的请求权的优先效力纠纷[22]。最高人民法院通过多部司法解释,规定了不同情境下处理执行异议中权利冲突的规范。 居住权因兼具有居住利益保障目的和用益物权属性的,分散式立法导致现有规范指出了不同的处理方式:《查冻扣解释》第4 条规定生活所必需的房屋不得拍卖。 而《拍卖解释》第28 条对担保物权与用益物权的顺位做出了一般性规定,即在用益物权影响到担保物权权利实现的情况下,应当涤除。两条规则都有作为涉居住权执行一般规则构建的规范潜能。 而该两条规范因指向能够排除强制执行与不能排除强制执行的矛盾法律后果,因而不能共同作为一般规则。 在“存疑时不使其他规定被废弃”[23]的方法论指引下,可供选择的解释路径即一般与例外的规范关系。

规范与规范间一般规则与例外规则的关系,将影响法律解释、类推适用与举证责任上[24]68。具体到居住权与其他权利执行处理规则言之,若以《拍卖解释》第28 条为基础作为一般规则,形成原则上可以执行,例外不能执行的规范。 以举证责任为例,“影响到债权实现”“生活所必需”或是“唯一住房”的例外事实均需要由居住权人承担行为意义上的举证责任与结果意义的证明责任。 而若以《查冻扣解释》第4 条作为一般规则,则居住权人仅需承担行为意义的举证责任,而无需承担“影响到债权实现”“非生活所必需”或是“非唯一住房”的事实的证明责任所产生之不利后果。 除此之外,一般规则的解释可以从宽解释,而例外规则只能严格解释,不得扩张其适用范围[24]。 构建不同的一般规则将导致执行与不能执行的范围的此消彼长。 因此,从统一法适用的角度,也有必要确定涉居住权执行中的一般规范。

(一)第28 条一般规则之否认

实践中执行法院认为居住权系用益物权,拍卖房屋并不会影响到居住权人使用。 在居住权影响到拍卖的情况下,为实现前顺位的担保物权,可依据第28 条第2 款涤除居住权。 这样的思路,也延续到了《担保制度司法解释》的制订上[25]392。在此基础上,对本条的扩张适用成为了处理居住权的一般方式[26]。 但笔者认为第28 条不能作为涉居住权执行的一般规则,理由如下。

从适用的场域来看,《拍卖解释》第28 条第2款的预设场景是登记在先的担保物权与用益性权利的优先顺位。 一方面,担保物权与其他权利具有较大差异。 担保物权与其他权利的区别在于,担保物权是就特定物享有的优先受偿权。 另一方面,担保物权优先的顺位源于公示的顺序,本条无法回答公示在后的担保物权与居住权的先后关系。 而实务界观点来看,多数认为登记在先的居住权能够对抗登记在后的担保物权[25]391。 因而基于担保物权的特殊性与适用范围的狭窄,只能认为登记在先的担保物权对抗居住权是基于公示公信的例外。

从制度的源流来看,《拍卖解释》第28 条第2款形成过程中并未考虑到居住权的存在。 第28条的原型为2004 年出台《拍卖解释》的第31 条,彼时的用益物权制度尚未形成体系,实践纠纷较少。 尔后《物权法》新增的地役权,私主体间少见,影响变价的更是凤毛麟角⑪。 第28 条中对用益物权的规定,尚未经历过《民法典》的正当性检视,不能单独作为解决方法。

从体系的角度来看,结合《执行异议和复议规定》第28 条、第29 条,《查冻扣解释》第4 条、第5 条以及《强制执行法(草案)》第101 条等法条,居住利益一直都是执行过程侧重保护的利益。例如,《执行异议和复议规定》第29 条所规定了名下无其他用于居住的房屋的商品房买受人可以请求排除强制执行的权利,该权利被称为“房屋消费者物权期待权”[7]431。 但该权利实际上并不满足相应的构成要件,而是商品房买受人之居住利益的保护目的成为得以排除的正当性基础[27]。“满足生活居住需要”的居住利益需求,在居住权的规范中作为法条的构成性要素之一。 这意味着,居住权自产生之始,便带有保障居住利益的政策倾向[19]541-542。

因此,从适用场域、制度源流与体系解释的角度而言,《拍卖解释》第28 条难以直接作为解决居住权的系列执行争议案型之一般依据。

(二)居住权优先性体系展开

那么,能否以《查冻扣解释》第4 条作为一般规则呢?

从适用的角度来看,《查冻扣解释》第4 条规范目的在于排除生活所必需房屋的拍卖、变卖或抵债。 这一规范文义可在不进行扩张解释的情况下,涵盖居住权与债权、担保物权等一般情形下执行依据所载权利。 而从体系解释的角度,《查冻扣解释》第4 条正是基于居住利益保障的目的而做出的规定,与居住权的立法目的契合。 因此,《查冻扣解释》第4 条作为一般规则具有合理性。具言之,就与金钱债权等债权请求权以及后登记的担保物权间的顺位,居住权应处于优先顺位。就前者而言,符合物权优先于债权的一般处理方式。 而就后者而言,也符合权利成立在先者优于成立在后者(prior tempore potior iure)的原则。 考虑到居住权附着于特定房屋之上,一经执行,将不再具有再次实现之可能[28]。 原则上居住权能够排除强制执行。

以《查冻扣解释》第4 条为一般规则处理涉居住权执行案型,能够兼顾法律效果与社会效果。

从法律效果言之,通过以不能执行为原则,保障居住利益可执行为例外的规范构造,能够减少执行程序中对居住权人利益的忽视。 通过例外可以执行的“保障居住权人最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品”情形,可以改变债权人在执行过程中较之于居住权人更优越的谈判地位,平衡债权人与居住权人的利益,在保障居住利益实现的同时最大限度保障债权之实现。 除前文所述举证责任上的优势,当以《查冻扣解释》第4 条为一般规则解释的优势还在于:一方面,法官能够对生活所必需的房屋进行扩张解释,严格限缩例外情形的适用与类推适用。 例如,对于商住一体的房屋显然并非居住房屋,但如果被执行人在此之上为居住权人设立了居住权,居住权人确也用于居住,那么可以将居住房屋的文义扩张至用于居住的房屋而不限于属于居住性质的住宅。类似的情况,还有可能存在于房车、小产权房等情形。 严格限缩例外情形则体现在,执行人在提供了显著低于居住权人现有居住水平的生活条件后,居住权人可以因保障达不到要求而请求排除执行。 另一方面,如果以《拍卖解释》第28 条作为一般规则,将会导致去除居住权的考量因素为“影响权利实现”。 这种情形主要是指由于居住权的存在,权利人在债权届期未获清偿而启动执行拍卖时,竞买人因无法即时取得对房屋的占有和使用而流拍[29]。 这一情形主要从权利人的视角考虑,没有考虑到居住权上所负载的居住利益保护要求。 而以《查冻扣解释》第4 条作为一般规则,其需要考量的因素主要是居住利益是否得到保障。 以居住权人为本位显然更能实现居住权制度所承载的居住利益保障目的。

从社会效果言之,居住利益保障一直是我国政策制定、涉执行司法解释制定所考量的主要因素之一。 党的二十大报告多次强调“住有所居”,政策取向始终着眼于居住利益。 司法文件中,也要求执行过程中保障居住利益。 《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第1 条,就强调了着眼于党和国家发展战略全局,执行过程中人民法院应当最大限度减少权益影响,实现法律效果与社会效果有机统一。并且,这样的做法符合立法计划对符合居住权与文明执行对居住利益侧重保障的需要。 例如,《强制执行法(草案)》第101 条即规定不得执行被执行人及其所扶养的家庭成员必要的生活物品。

在此基础上,为实现法秩序的稳定,还需要以《查冻扣解释》第5 条、“执行异议和复议”第20条以及《拍卖解释》第28 条为例外规则的形式确立权利顺位,并以此为基础构建涉居住权执行规范群。

在能够保障居住权人最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品或者担保物权成立在先的例外情况下,方可执行涉居住权房屋。 有疑问的是,当存在《执行异议和复议规定》第20 条第1 项“名下有其他能够维持生活必需的居住房屋”情形时,如何处理? 笔者认为,居住权人名下是否有其他房屋,并不影响认定其享有的对涉执行房屋的居住利益。 出于保障居住利益的目的,申请执行人不可以此抗辩要求继续执行。 就居住权与担保物权之间的顺位,如果居住权与担保物权都进行了登记,此时应当以登记顺序作为处理的一般方式。 在《民法典》生效前创设的居住权与抵押权,同样应当依公示顺序作为处理方式。如果认为居住权存在但因其他因素未公示或无法确定公示时点时,则应当在通过替代方式保障居住利益的基础上执行涉案房屋。

四、居住权去除必要与司法实现

(一)“承受主义”之扬弃

物权具有追及效力,即物权人之物无论辗转至何人之手,物权人均可直接行使其物上权利。在此理论基础上,“承受主义”即指物上负担随物之移转而移转。 根据《民法典》第405 条、第406条以及《拍卖解释》第28 条的规定,“承受主义”主要适用于限制物权与租赁权。 在此理论背景与规范基础下,对于不能排除强制执行的居住权,实践与学理多延续“承受主义”的做法⑫。 但是这一做法没有考虑到居住权的特殊属性。

居住权对住宅建立的全面支配以及无偿性、无期性特征将导致“带居拍卖”的尝试落空。 根据《民法典》第368 条和第370 条的规定,居住权原则上无偿设立,在期限届满和居住权人死亡的情形下消灭。 在社会场景中,居住权往往以居住权人的死亡作为消灭事由,约定期限消灭的居住权较少,使居住权同时具有无偿性和无期性的特征。 这将导致潜在的房屋买受人收益和使用的期待降低,最终导致债权人权利难以实现。 基于居住权的上述特征,笔者认为,只有在以下情形中方可直接启动“带居拍卖”。

其一是居住权有期限。 根据《民法典》第367条的规定,所有权人可以与居住权人约定居住权的期限。 执行法院通过载明居住权的明确期限,能够为买受人提供合理预期。 其二是居住权有偿。 《民法典》第368 条规定,当事人可以另行约定居住权有偿设立。 在此情形下,虽然买受人可能无法使用房屋,但也可通过收取“租金”的方式获益。 其三是债权数额显著小于住宅价值。 当债权额度显著低于住宅之价值,此时要求拍卖住宅本就不合理,执行法院应当变更执行标的。 其四是债权人自愿提出“带居拍卖”。 在债权人自愿承担因“带居拍卖”无法清偿的风险时,法院不应阻拦。

执行应当兼顾效率与权利保护。 为实现执行效率,避免债权人权利落空,不宜机械地采取“承受主义”的做法,而应采取多种方式在保障居住利益的情况下,实现执行申请人之权利。

(二)去除方式之优化

正如前文所述,“承受主义”基于物权追及效力而生,而“去除主义”的正当性可以通过物上代位效力取得。 物权的追及效力与物上代位效力并不具有孰优孰劣之分,而只是制度选择[30]。 例如,在《物权法》时代,根据第191 条的规定,抵押物不能随意转让。 抵押权人无法追及经其同意转让的抵押物,但可对转让之价款享有相应的物上代位权利。 而在《民法典》时代,根据第406 条,抵押权能够随意转让,不再具有绝对的物上代位性,但抵押权人享有完全追及效力。 而在《民法典》第443 条、第444 条的权利质权转让上,仍然墨守了物上代位的做法。 在涉居住权执行的场合,“承受主义”具有诸多弊端,因而选择以物上代位为根基的“去除主义”更能兼顾居住利益与债权利益。

参与分配制度为居住权的去除提供了制度可能。 对于居住权的消灭,居住权人能够通过居住权合同向所有权人请求承担违约责任。 但因所有权人此时往往负债累累,仅有此套房屋。 故居住权人在同意去除居住权的情况下,在此执行中申请参与分配。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第506 条第2款的规定,“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配”。 当居住权被涤除,并不是其物权效力被否认,而是其追及效力被否认,但其物上代位效力仍然存在。 而法条中“优先权”的表述能够涵盖居住权,赋予居住权以物上代位效力,从而使居住权人能够从拍卖款中参与分配、得到赔偿。

除参与分配外,对居住权的去除,执行法院还可以促成居住权人与申请执行人达成协议。 因居住权的无偿无期性,居住权人与申请执行人协议的主要争点在于对价之上。 据此,笔者认为可通过承认居住权人优先购买权、转化有价租赁的方式确保对价公平,以实现居住权的去除。

对于涉居住权房屋,居住权人应享有优先购买权。 根据《民法典》第726 条,房屋承租人享有优先购买权。 一般认为,承租人享有优先购买权的原因是尽量维持财产的现有秩序,并给予承租人维持现有生活状态的机会[31]。 而在居住权的场合,有同样的秩序需求,并且还具有更强的维持现有生活状态的取向。 在执行的场合,优先购买权规则设置尤其还能体现其效率本质。 对于申请执行人而言,只要能够尽快实现债权,究由何人拍得房屋并不重要。 因此,有必要通过类推的方式,赋予居住权人优先购买权以兼顾居住利益与执行效率。

在居住权人无力购买房屋的情形下,可以通过将居住权转化为有价租赁的方式实现居住权的去除。 诚如前述,居住权的人役性使其具有无限期的特征。 但在房屋执行的场合,无限期的居住权将严重阻碍房屋买受人的收益与使用。 通过将居住权转变为有价租赁的情形,能够破除居住权的无限期,能够满足只求收益的房屋买受人需求。而租赁合同最长20 年的期限要求,也使房屋买受人能够保有房屋使用的期待。

在居住权人既不愿意参与分配,也不愿意与债权人协商的情形中,如果存在有不足以排除强制执行的情形,应债权人的申请,执行法院应当协助确定居住权的价格标准。 就补偿主体而言,为避免居住权人的范围扩大化致使判断标准难以确定,居住权的主观范围应当仅限于居住权人本身,而不包括其他共同居住人。 在居住权是有偿取得的场合,执行法院可以直接按照居住权合同的价款确定居住权价格。 而当居住权合同没有约定或合同金额远低于市场租赁均价时,执行法院应当以租赁均价作为居住权价格标准,并结合使用期限、房屋面积、所处位置等因素做出综合性判断,保证居住权人权益不因替换而受损[27]。 对于居住权的剩余期限,在无约定或以居住权人死亡为期限的情形下,执行法院可根据居住权人的身体健康、财务状况等因素酌定居住权期限,并在按照市场租赁均价保留补偿款。

需要注意的是,就社会习惯形成的未公示居住权以及签订了居住权合同但尚未登记的债权性居住权,因并未公示而不具有顺位利益带来的排除执行效力,但因其具有的居住利益保护取向,同样可以通过上述方式获得补偿。

五、结论

居住权人与申请执行人就房屋强制执行的冲突在实践中十分常见,因牵涉到居住利益保障的政策倾向,相关问题极具实践价值。 同时,这一冲突还横跨物权编、婚姻家庭编、民事诉讼法与民事执行法等诸多法领域,理论价值巨大。 经过分析,本文得出以下结论。

其一,登记要件只能约束《民法典》生效后的居住权设立。 在《民法典》生效前的居住权若由判决设立、采取了类似公示方式或者经由习惯创设,应当认为居住权已经存在。 并且应当基于“满足生活居住的需要”语素,寻找法律、司法解释中的法定居住权,并在之后的立法中一致采取法定居住权的用语。

其二,围绕《查冻扣解释》第4 条构建涉居住权执行的一般规则,即居住权能够排除一般债权、后顺位担保物权针对涉居住权房屋的强制执行⑬。 以《查冻扣解释》第5 条、《执行异议和复议规定》第20 条以及《拍卖解释》第28 条为例外规则的形式确立权利顺位。 即在能够保证居住权人生活所必需、有其他能够维持生活所必需的房屋以及担保物权处于优先顺位三种情形下,不能排除强制执行。

其三,对于不能排除强制执行的居住权,不应因循《拍卖解释》第28 条的规定采“承受主义”。而应当通过参与分配制度、居住权人与债权人协商以及执行法院酌定居住权价值来实现居住权的去除。

注释:

①《拍卖解释》第28 条规定:“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭,但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”。

②《查冻扣解释》第4 条规定:“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债”。第5 条规定:“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行”。

③《民法典》生效前的案例,参见河南省驻马店市中级人民法院(2013)驻民三终字第 411 号民事判决书,福建省福州市中级人民法院(2019)闽01 民终 1615 号民事判决书,江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06 民终2412 号民事判决书。

④ 参见案例辽宁省葫芦岛市连山区人民法院(2021)辽1402 民初3522 号民事判决书。

⑤ 参见山东省潍坊市中级人民法院(2023)鲁07 民终2178 号民事判决书。 类似的案例,还有湖南省衡阳市中级人民法院(2022)湘04 执复16 号民事判决书。

⑥ 相关的报道有:陈莹,许梅:《女儿卖掉父母唯一住所,买家诉苦“拿不到房”》,《浙江法治报》,2023 年5 月30 日;王鹏,胡昊:《巧用居住权,化解房产过户风险》,《检察日报》,2021 年9 月22 日;耿利君,郑裕虹:《设立了居住权的房产,能被执行吗?》,载于微信公众号“深圳市中级人民法院”,2023 年10 月7 日,https:/ /mp.weixin.qq.com/s/VP1Vpm0Sfl0Izq _ W6LeRUA,2023 年10 月23 日最后访问。

⑦ 相关的研究,参见向超:《“三权分置“下宅基地制度的目标变迁与规制革新》,《政法论丛》2023 年第5 期,第106-116 页;綦磊:《宅基地“三权分置“政策的经营型居住权实现路径》,《江汉论坛》2022 年第12 期,第120-126 页。

⑧ 参见《法国民法典》第579、625 条以及第763-766 条;《瑞士民法典》第746、776 条;《意大利民法典》第978、1026 条。

⑨ 正如前文所述,对老年人、残疾人以及其他特殊群体的居住利益的保障,是《宪法》实施的必然要求。 法定居住权仅是司法上保障居住利益的一环,类似的方式还有公租房、廉租房等制度规划。

⑩ 实体法中的规范基础包括但不限于《未成年人保护法》第16 条和《民法典》第34 条对法定监护人对被监护人合法权益保障的规定;《妇女权益保障法》第2 条的平等权利规定;《民法典》1043 条对优良家风以及《民法典》第1058、1059、1074、1075 条对家庭成员需要尽的义务的规定,都能够作为法定居住权的规范基础。而执行中对居住利益保障的特别要求的法条还有《强制执行法(草案)》第101 条。

⑪ 在威科先行上搜索引用《拍卖解释》第28 条条文的案例中,以“地役权“为关键词的只有6 份文书。 参见孙鹏,徐银波:《社会变迁与地役权的现代化》,《现代法学》2013 年第3 期,第73-75 页。

⑫ 实务做法可参见江苏省新沂市人民法院(2021)苏0381 执异83 号民事判决书。 学界观点参见单平基:《居住权与抵押权的并存及优先位序》,《东方法学》,DOI:10.19404/j.cnki.dffx.20231116.001;谷佳杰:《民法典的实施与民事强制执行法的协调和衔接》,《河北法学》2021 年第10 期,第33 页。

⑬ 待《强制执行法(草案)》通过后,应以第101 条第1 款作为一般规则。