辛大为

（山东省司法厅，山东 济南 250014）

一、问题的提出

强制执行公证是指双方当事人共同向公证机构申请对特定的债权文书赋予执行效力，从而使该债权文书转换为具有强制执行效力的债权文书。由于强制执行公证在督促债务人履行践约、帮助债权人快速实现债权以及实现纠纷的诉前解决等方面具有优势，近年来愈发为民商事主体所倚重。以山东省2019～2021年的调研统计数据来看，全省办理的赋强公证案件分别是125575件、144495件和147263件，因各种原因公证机构不予签发执行证书的数量分别是69件、345件和124件。公证属于一种证明活动，其本身并不具有解决争议的职能，但在大陆法系中，公证机构则具有依法赋予债权文书强制执行力的职权。具有强制执行效力的公证债权文书，拥有人民法院裁判之外的执行名义，是一种非司法文书，符合请求权成立要件的公证债权文书自身具有执行力功能。赋予公证债权文书执行力的正当性基础在于，作为成立要件的债务人对公证人作出愿意接受强制执行（即执行承诺）的意思表示。［1］（P26）公证债权文书虽未有正当性程序保障，但由于其债权属于当事人对债权不存在实质性争议的推定债权，因而债权成立且合法并具有高度盖然性。此际，必须保留必要的后置性程序保障，才能使其具备执行力的正当性基础，也即必须通过法院的司法审查以确保公证债权文书作为执行名义的正当性。

时至今日，社会各界对公证权需要接受司法权的监督和保障已经形成共识。然而，如何通过司法审查对公证审查形成拘束尚不明晰，诸如审查对象的范围如何确定、采取怎样的审查方式和保持怎样的审查强度等问题尚未完全得到厘清。因此，本文拟就强制执行公证司法审查的范围与具体审查规则的合理性展开讨论，以期厘清司法审查的具体规则，同时裨益于司法实务。

二、强制执行公证的司法审查对象存在争议

根据《民事诉讼》第238条的规定，公证债权文书不予执行指向的是其存在“错误”，然而这看似清晰的标准仍然没有平息实务与理论的诸多困惑：公证债权文书的基础法律关系是否属于司法审查的范畴？执行证书错误是否是司法审查的固有内容？如何理解公证债权文书“错误”以及不予执行制度能否与审执分离原则契合的问题？为此，分三个方面进行针对性阐述。

（一）关于债权合同的审查问题

债权合同是公证的对象，其性质本身等同于民事合同，必然涉及合同的成立、效力，从而构成了司法审查的重心。实践中，一些执行法院要求债权人申请执行立案时，不仅提交公证债权文书、执行证书，还要提交债权合同。［2］（P26）有观点认为，最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第1条、第2条均对被赋予强制执行效力的债权合同的范围及具体内容进行了明确约束，因而债权合同应当为人民法院的审查对象。［3］（P109）债权合同虽然经过了公证机构的审查，但由于其审查方式相对简单，程序保障不足，为保证公证债权文书的实体正当性，应当一并对债权合同予以审查。不过，也有反对观点认为，当前法规对于是否审查债权合同并无直接规定，也就无需对公证债权文书的基础法律关系进行审查。

（二）关于执行证书的审查问题

《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《规定》）第3条规定，债权人申请执行公证债权文书时必须提交执行证书。具言之，债权人申请执行公证债权文书，除了作为执行名义的公证债权文书本身固不可少外，还应当提交能够证明债务人履约情况的执行证书。执行名义作为执行机构采取执行措施的依据，其内容必须具备明确性和具体性的要素，进而具备可执行性。但实务中，因部分公证债权文书和公证执行证书载明的执行标的、范围、种类、额度计算方式等存在模糊性和不具体性，公证机构签发的执行证书被人民法院裁定不予执行的情况时有发生。公证债权文书的达成是双方当事人意思表示一致的结果，由于双方是自愿的，公证债权文书本身往往不会成为双方争执的焦点。当事人往往在执行证书的审查内容方面容易产生分歧，即：在公证债权文书的履行过程中，双方当事人的履约行为是否符合约定。因此，执行证书应当成为法院的司法审查对象。不过，反对观点认为，执行证书由于其自身性质，不得作为法院司法审查的对象。依文义解释，《规定》第3条已经明确将执行证书作为证明材料加以对待，因而法院无需对证明材料予以审查。［4］（P18）同时，《规定》也未从规范层面对执行证书错误作如何处理予以规定，因而应当将执行证书排除在法院司法审查的范围之外。

（三）关于公证债权文书“错误”的理解问题

对于公证债权文书“错误”的类型，可以区分为实体错误、程序错误。依据法院能否对公证债权文书错误主动审查，又可分为主动审查、谦抑审查。对此，目前有不同的见解。有见解认为，对于文书内容的实质性审查显然超越了执行机关的审查权限，这不符合执行审执分离原则的要求。是故，“错误”指向的应当是对是否严重违反法定程序的程序错误的审查，并且此种审查可以不待当事人申请，审查机构可主动为之。相反见解则认为，司法审查只能被动为之，且应当限于对当事人提出异议的内容展开审查。更有激进者认为，不仅应当主动审查，而且也应奉行全面审查原则，包括对严重程序违法的审查以及实体内容的审查。［5］（P28）《规定》虽然在规范层面对“错误”作出了解释，专指严重程序违法的情形，但尚未完全平息以上争论。

三、对基础法律关系的审查应排除在司法审查之外

公证债权文书具有准司法权的性质，为确保准司法权行使的质量，在执行阶段由法院进行必要司法审查是不可替代的方案。［6］（P169）然而正如以上讨论，将司法审查的范围扩展至对基础法律关系进行审查是否属于必要的司法审查有待澄清。支持者主要基于两个理由：一是对于基础法律关系的审查有助于确保公证债权文书实体正当性；二是根据《规定》第22条之规定，公证债权文书本质上属于民事合同，如若合同存在效力瑕疵甚至无效，执行过程中被申请人可以以申请人为被告，提起不予执行公证债权文书的诉讼，而这一过程必然涉及对基础法律关系的审查。为避免公证债权文书出现以上效力瑕疵甚至无效的情形给债务人带来起诉后再进行审查的麻烦，应当实行司法审查前置，在对执行条件是否具备作出判断时就应当一并对其基础法律关系进行审查。［2］（P29）然而，这两个理由均有待斟酌。

（一）对基础法律关系的审查缺乏规范依据与实践认同

对基础法律关系的审查不属于执行要件的审查内容。执行机关启动执行前，要对案件是否符合执行要件进行审查。具体而言，审查内容包括：是否有生效的法律文书？是否有明确的权利、义务主体和给付内容？在法定期限内是否未履行义务？是否属于执行机关管辖？对基础法律关系的审查，难以在执行要件审查中找到相应归类。与之最为接近的是对法律文书的审查，而后者专指对公证债权文书的审查，并不包含对基础法律关系——债权合同的审查。因此，对基础法律关系的司法审查在实证法上缺乏充足依据。

对基础法律关系的审查目前也难以取得实践认同。《最高人民法院〔2011〕执复字第2号民事裁定书》明确表明，公证债权文书除存在欠缺当事人合意、侵害社会公共利益以及他人合法权益的情形外，司法审查的实质内容应限于被赋予强制执行效力的债权文书本身。这一观点后来在《最高人民法院〔2017〕最高法执监47号执行通知书》中被再次重申。可以说，在是否对基础法律关系审查的问题上，最高人民法院具有鲜明且一以贯之的坚定立场。其背后动因在于，在案多人少的现实压力下，法院努力将纠纷解决由国家和司法机关的垄断向社会开放，将纠纷解决功能由法院向社会转移。［7］（P2）强制执行公证成为避免纠纷进入法院、减轻法官司法负荷、提升司法品质的重要选择。由此可见，强制执行公证是法院疏减诉源的重要渠道，如果法官司法审查时还要对公证债权文书背后的基础法律关系进行审查，将会使法院系统的意义变得十分有限，因此实务部门拒绝对基础法律关系进行审查有现实的利益考量。从这点出发，认为公证债权文书缺乏程序保障而应当通过对基础法律法关系的审查以保证执行名义的实体正当性的观点不能成立。因为公证制度的设计本身即以牺牲一定程度的程序保障来换取纠纷的迅速解决，如若再要求法院对基础法律关系进行审查，制度运行的初衷恐无法实现。

（二）对基础法律关系审查与强制执行形式化原则相悖

执行形式化原则是审执分离的产物。民事审判与强制执行存在不同的关切，前者聚焦于权利的确定，后者关注权利的实现。后者否定并极力排斥执行阶段审判权的运用，因为审判权应当着眼于诉讼阶段的行使。为实现此种关切下所形成的程序差异建构，就必须遵循执行形式化原则。在执行形式化原则下，应当由执行机关对执行债权的存在、消灭或妨碍执行的事实、执行力之有无等进行形式化审查，依据形式化标准作出初步的判断。［1］（P15）公证债权本质上是将来债权，其确定与实现也要遵循执行形式化原则的要求。具言之，由公证机构对债权有无进行确定，由执行法院确保权利实现。相应地，执行机关不能直接审查执行依据的实体内容。［8］（P81）综上，对公证债权的基础法律关系不必司法审查，否则有违执行形式化原则的要求。

当债务人对执行名义载明的执行债权提出实体抗辩，试图消灭或妨碍执行名义的执行力时，将构成强制执行中的执行障碍要件。具体到公证债权文书的执行，按照《规定》第22条的要求，被执行人可以在程序终结前，以执行申请人为被告，提起被执行人异议之诉，从而排除公证债权文书的强制执行力。因此，倘若基础法律关系与公证债权文书内容不符，完全可以通过事后救济的方式予以纠正，不必强行通过事前对基础法律关系的司法审查以排除二者不符的可能。否则，既不符合执行形式化的要求，也不能避免执行程序中债务人提起债务人异议之诉的可能性。因此，为避免债务人后续诉讼的理由同样难以成立。

四、双轨制审查下执行证书制度应予以废弃

债权人在取得公证债权文书之后，要获得法院的强制执行，须申请公证机关出具执行证书。《联合通知》第5条明确规定公证机构签发执行证书前应当注意审查三方面内容：第一，债务人是否有违约履行的事实发生；第二，债权人是否依约履行，履行事实与证据如何；第三，债务人是否对公证债权文书确定的义务内容不服。为实现对以上内容的审查，公证机构必然要依据一定的调查方法对当事人的履约情况进行核实，一般通过电话、信函以及债务人履约备案等方式调查核实债务人履约情况，其中以电话核实为主。［9］（P157）因此，赋予执行效力的公证债权的确定，实际上通过两个阶段完成：第一个阶段，当事人就债权债务合同达成合意，进行强制执行公证，确定双方当事人应履行的义务；第二个阶段，当事人一方有违约情况的发生，另一方根据对方当事人有违履行义务之实，请求公证机构出具执行证书。［8］（P82）

（一）协议类执行依据载明债权审查的可能模式

从执行证书的制度功能定位来看，其主要目的在于查明赋强公证后债务人的履约情况，以便债权人申请强制执行。从债的分类来看，赋强公证的债务属于将来给付之债，债务人的履行义务本质上是附条件的将来给付义务。只有该公证债权所附条件成就，即债务人存在违约事实时，该公证债权才可获得最终确定，具备强制执行的条件。对违约事实的查明，也即对债权实现条件成就与否进行确定，就是对公证债权的确定。根据审查机构的不同，可以区分为执行依据制作机构审查和执行机关审查两种模式。

执行依据制作机构审查模式。执行证书的出具涉及公证债权的确定，具体是从债权人与债务人双方角度进行考察。第一，对于债务人而言，债务人违约事实如何。第二，对于债权人而言，如果债权人与债务人之间的合同关系是双务合同，债权人是否已经依约履行；如若债权人与债务人之间的合同属于单务合同，仅债务人有单方履行义务，也只有其不履行合同或者履行合同不符合约定时，方可认定债权人的请求权已经成就。此际，债权人可以向公证机构申请出具执行证书；而公证机构应当对当事人之间的合同履行状况进行调查核实，符合条件的，则可以出具执行证书。在此之后，则由债权人凭借公证债权文书和执行证书向人民法院申请强制执行。

执行机关审查模式。对执行依据司法审查涉及审查权能的分配，除了以上执行依据制作机构外，执行机关也是执行依据审查的主力。由执行机关审查的执行依据分为两类：一类执行依据既由法院作出，又由法院执行机关进行审查，比如法院调解书；另一类执行依据虽然不是由法院作出，但要由法院执行机关进行审查，比如司法确认的人民调解协议、仲裁调解书、依调解协议制作的仲裁裁决书。两类执行依据的共同点在于，执行依据是对原先法律关系的变更或更新，也即出现了债的变更、债的替换或者新债的产生，要由强制执行机关进行审查。

（二）双轨制审查下执行依据制作机构审查并不必要

依现行法规定，对于公证债权文书而言，经受公证机关对其债务履行情况的审查必不可少。然而问题在于，对于债务履行情况的审查，是以执行证书为准而法院不再作任何审查，抑或是法院对于执行证书的内容还要进一步审查，从而形成双轨制审查模式。从执行证书制度的实践运行情况来看，审查模式显然属于后者。实务中，法院会以公证机构出具的执行证书与公证债权文书内容不符为由作出不予执行裁定。［9］（P151）由此可见，实务中对于债务人是否履行、是否满足执行条件，不仅要经受公证机关的审查，而且还要接受执行法院的审查，并且要以执行法院的最后判断为准。如此一来，双轨制审查必然带来审查的重复交叉问题，造成效率低下、程序拖沓等弊端。实践中，还存在执行“窗口期”的问题，即公证机构对债务人履约核实过程中，部分债务人在收到公证机构的核实函或其他方式的债务履行核实信息后，存在为规避执行机构的执行而转移、隐藏、变卖、毁损可被执行财产或隐藏财产凭证等行为，给执行机构造成执行不能的假象。此外，公证机构对债务人履约情况进行核实时主要通过电话等方式展开，对于履约状况的查明能力十分有限，因而由其前置审查并不必要。因此，笔者认为可以废弃执行证书制度，转而交由执行机关全面审查公证债权文书的成立要件。如能废止执行证书制度，届时自然也无需对其进行司法审查。

五、对公证债权文书审查的执行形式化改造

（一）公证债权文书确有错误的限缩解释

公证债权文书确有错误，存在程序错误和实体错误的区别。根据审执分离原则的要求，实体错误不属于公证债权文书的审查范围，比如，载明的民事权利义务关系与事实不符，经公证的债权文书具有法律规定的无效或可撤销等。《规定》第12条第2款指出，被执行人以上述实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其提起执行异议之诉。通过本款之限定，公证债权文书确有被错误地限缩解释为程序错误，具体包括以下两类情形：一是非基于当事人之请求而做成的公证债权文书，如《规定》第12条第1款第1、2项所列；二是公证人违反公证法不得执行职务规定所做成的公证债权文书，如《规定》第12条第1款第3、4项所列。在以上情形中，执行机关只能被动地依被执行人提出不予执行申请后，再对公证债权文书的制作是否存在程序错误进行审查，不得依职权主动为之。

（二）对于程序错误审查的形式化改造

公证债权文书具备执行力的正当性基础在于“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”［10］（P30），其前提为正当程序保障下的自我归责原则。公证债权文书确认债权时出现的程序错误，直接导致债权文书执行力正当性基础的前提丧失。公证债权文书制作程序错误的审查是如此重要，以至于公证债权文书制作存在程序错误、欠缺形式要件，将直接导致其执行力的丧失。［1］（P28）目前仅通过被执行人申请不予执行的方式进行审查，而执行机关不能主动依职权对此加以审查并不妥适。此外，更重要的问题在于，对于这些程序错误的审查，仅凭公证记录对此加以认定是十分困难的。因此，也就不难理解为什么日本将公证债权文书的成立要件和程序合法性作为债务人异议之诉的事由，由审判法院通过诉讼程序作出终局判断。［1］（P28）

对于此问题，可以结合执行立案改革对此予以解决。目前我国现行法已明确课予执行法院以立案审查义务，一般认为执行受理之允许性要件有两种类型：一类是可以直接形式化确认的要件，如诉讼能力、文书生效、当事人名称、有给付内容等；另一类是需经调查证明的要件，如继受执行之当事人适格、执行条件成就、对待给付或不确定期限届至。［11］（P59）对于公证债权文书程序合法性要件，可以将其置于需经调查证明的要件中，也即扩大立案审查的范围，审查对象既涵盖《规定》第5条规定情形，也包括对程序合法性要件的审查，包括被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证、无民事诉讼行为能力的人没有监护人代为办理公证等情形。通过前置的对程序合法性的形式化审查，保障公证债权文书的正当性，避免执行阶段对公证债权文书的程序错误审查困难现象发生。

六、结语

公证制度是我国社会主义法律制度的重要组成部分，而强制执行公证制度作为我国民事强制执行立法中的重要内容之一，对于疏减诉讼压力具有重要作用。然而也必须看到，公证制度勃兴发展的同时面临着与法院的权能分工问题，亟需确定科学的司法审查规则来为其发展保驾护航。应当以民事强制执行立法为契机，科学地厘定法院与公证机构的分工和配合问题。法院的司法审查要排除基础法律关系和执行证书，同时需要结合执行立案改革，在立案阶段对公证债权文书的形式合法性要件予以审查。以上结论是以公证事业当前所处的发展阶段及其能力限度作出的，未来待其自身内部优化后，可重新考虑与法院之间的权能分工问题。总之，法院司法审查内容的确定要以“此时此刻”二者的关系作为逻辑起点。