陈洋

（景德镇陶瓷大学，景德镇 333403）

1 问题提出

1.1 陶瓷知识产权损害赔偿案件举证难

在陶瓷知识产权侵权损害赔偿案件中，权利人往往难以确定受侵害产品的市场份额、侵权人的销售额、营业额等事实证据。在举证过程中，由于侵权人实际掌握侵权企业的账簿、交易流水、仓储数量等证据，居于更有优势的位置，而权利人则处于劣势。

我国目前存在的损害赔偿方式主要为以下四种：实际损失、侵权获利、许可使用费的合理倍数与法定赔偿。而在适用前三种赔偿计算方式时，权利人都难以提供充足的证据。

首先，实际损失的认定不仅要求权利人提供产品的单件利润和市场的整体份额，更关键的是需要证明侵权人的侵权行为与权利人产品销量降低之间具有因果关系。但我国陶瓷市场整体处于中低端水平，价格低廉，品种繁多，可替代的同类型产品数不胜数，证明其实际损失与侵权人的侵权行为有直接的因果关系十分艰难。

其次，侵权人的违法所得需要权利人提供侵权人销售其侵权产品所获得的实际利润。而在实践中，想要确定利润额就要获得侵权人的经营规模、实际销售量、现存库存、营业账簿等实际由侵权人所掌控的证据，这对于没有公权力的普通企业和个人也几乎无法做到。

最后，关于合理许可使用费是指在一般情况下，权利人许可他人使用其知识产权时的可得利益。但需要提供企业自身发生过的许可合同为参照标准。对于大部分中小企业来说，一则许可他人知识产权使用会对自身市场份额造成冲击，没有许可合同作为参考，二则即便存在许可合同也容易被法院认定为关联公司间的串通行为，不予采信。

1.2 法定赔偿单一适用损害利益平衡

关于最后一种计算方式——法定赔偿，也可以称之为法官自由裁量，即在法律规定的金额内，法官根据全案证据，综合考量赔偿数额的计算方式。在裁判过程中赔偿计算方式有着严格的适用次序，穷尽手段不能确定相关侵权数额时，才能使用法定赔偿。

根据上述举证问题的分析，在实践裁判往往向法定赔偿这一兜底条款逃逸的原因也浮出水面。虽然从法律形式上来看，知识产权损害赔偿的计算方式严密周全，但由于实际市场价值的评估本身存在缺陷，导致实际损失及获利数额无法确定，从而在逻辑上落入法定赔偿。法定赔偿为法院提供了高效的裁判路径，但却往往因此怠于查明具体赔偿的详尽依据，从而使权利人的受损利益无法得到全面救济。在李学武诉洛阳大唐案中，权利人李学武提供了律师费、证据保全费用以及购买侵权产品费用的证明，法院也仅仅查明了两被告企业的注册资本，经营范围等基本信息。产品的单价以及市场的份额等关键信息都没有在计算损害赔偿时提及，计算方式也没有进行说明。

根据《国际评估准则》（2001），无形资产“是以经济特性显示其存在的一种资产，无形资产虽不具有实物形态，却为其拥有者获取权益和物权及未来收益”。根据陶瓷知识产权类型的不同，其背后蕴含的市场价值也有所不同。如陶瓷商标，不仅包含了企业经营积累的声誉，也代表了其精湛的工艺和杰出的质量，背后巨大的经济价值不言而喻。而司法实践中通常的做法是，法院根据自己的常识经验以及类似案例进行模糊的侵权损害赔偿计算，这样既无法完全覆盖侵权的影响范围，也容易导致同案异判的结果。并且对于企业的创新积极性也会造成严重打击，削弱了损害赔偿制度所原有的激励创新的功能。

2 优化证据规则——化解举证难题的有效路径

2.1 降低权利人举证证明标准

根据我国的民事证明责任分配规则，损害赔偿案件中的损害后果由原告进行相关证据的举证，同时采取高度盖然性的适用标准，即法官根据提交的证据综合判断损害事实是否高度具有存在可能性。当然，根据损害赔偿方式的不同，权利人需要提供的证据也有所不同。以实际损失为例，权利人需要提供知识产权的单件利润与市场总销量或者提供知识产权的单件利润、市场减少销量数额以及市场减少的份额与侵权行为具有因果关系。针对知识产权这一无形财产，该举证规则使得权利人的举证难度大幅度提升。然而侵权人在诉讼中提出证明侵权事实不真实或因果关系不充分等相反证据难度却相对较低。比如，侵权人可以轻易提出权利人经营决策失误、市场价格浮动等原因，将侵权行为与实际损失之间的因果关系置于晦涩不明之地，那么法院就无法以此为依据进行裁判。

我国司法实践可以借鉴日本专利法，增加设立“推定”情形，即权利人所提供的证据综合法院所掌握的其他证据，可以推定出权利人所主张的事实即可。如《日本专利法》第102条第二款，存在侵权人因侵权获利的情况下，可以将其获利推定为权利人遭受的损失。如此便可以降低权利人的举证证明标准，实现司法实体正义。另外，法官也应当根据诚信原则及公平原则，对于证明责任进行合理的分配，不能过于苛责权利人，导致当事人之间权利、义务的失衡。

2.2 落实证据妨碍规则

根据《商标法》第63条第2款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条，证据妨碍规则是指在权利人提供了侵权人非法所得利益的初步证据，而相关资料实际由侵权方所掌握时，人民法院可以责令侵权人提供相关资料。如果侵权人无正当理由拒不配合，人民法院可以根据权利人提供的证据及资料认定侵权所得数额。该规则通过降低权利人的证明标准或者说转移举证责任给证据实际控制人的方式，提高了证据披露的准确性与完整性。

在知识产权诉讼中，“谁主张，谁举证”的举证责任规则可以解决大部分的责任分配问题，但也会存在不公平的情况。当承担举证责任者穷尽一切方式都无法提供证据是因为对方当事人的妨碍行为，仍然由权利人承担不利后果不利于司法公平正义的实现。另外，在涉案金额巨大时，法官往往受制于法定赔偿的最高上限。当权利人可以提供初步证据证明侵权人的非法获利超过了最高额度，而侵权人无正当理由拒不提供相关账簿、资料时，法院可以根据权利人提供的相关证据及资料，在超出最高额度的范围认定赔偿数额。

同时需要注意的是，侵权人在实践中通常以营业账簿涉及到商业秘密为抗辩理由，但根据《民诉解释》规定，权利人可以向法院申请收集涉及商业秘密的证据，对于侵权人而言，也可以向法院申请以采取保护措施的方式向法院提供相关账簿、资料。

3 类型化适用——计算方式僵化的解题关键

知识产权主要包括专利、著作权与商标，而根据各个知识产权的特性与保护对象的不同，其保护的范围与程度也有所不同。法官在裁判中应以具体的知识产权内容为限定，分析其市场价值，归纳出不同类型陶瓷知识产权的计算方式，形成统一的裁判规则。

3.1 以市场价值为基础酌定赔偿数额

正如吴汉东教授所言，在知识经济的时代，知识产权是重要的资产形态，我们应当重新认识知识产权的价值，尤其是容易被侵犯的知识产权的价值。

知识产权作为智力与商品的融合，具有很强的市场属性，而陶瓷知识产权损害赔偿本质上就是司法系统对于知识产权的定价，每一类知识产权都代表着不同的市场价值。比如，专利权所代表的是一定的垄断地位和技术水平，著作权所展示的是商品的视觉辨识度，商标所承载的是企业的商誉与竞争力。以陶瓷知识产权的市场价值为基础，综合侵权人的主观过错，才能准确的计算侵权人应当赔偿的金额。

目前我国知识产权资产评估的方式主要有三种：即重置成本法、现行市场价与收益现值法。前两种是根据知识产权资产本身以及现有同类资产的市场价值进行评估，第三种是根据知识产权资产的未来收益进行评估。法院应当根据知识产权资产的类型进行选择，如商标应当从现存市场价值进行评估，而具有市场潜力的发明则应该根据未来的市场价值进行评估。灵活适用市场价值评估方式，选择最恰当的一种，对于法官而言可能难度过高，可加入技术调查官或者由权利人聘请专家辅助人等方式，进行专业判断。

3.2 以知识产权类型为导向确定计算方式

根据陶瓷产业的特色与司法实践现状，陶瓷知识产权可以分为：1.发明、实用新型；2.著作权、外观设计；3.商标权。

3.2.1 发明、实用新型

高新科技产业为陶瓷应用的重点领域之一。得益于陶瓷材料特殊、优良的物理属性，可以广泛应用于医疗、机械、电子通信等高端新兴产业。一般而言，发明及实用新型专利的前期研发、测试的成本十分高昂，法院在认定权利人的实际损失时不仅应当将企业研发费用考虑在内，还要综合考量其市场预期收益。另外，创新型企业往往具有多项专利技术，可参考合同数据较为丰富，法院应当重点考虑许可使用费用合理倍数这一计算方式。

3.2.2 著作权、外观设计

其次，我国作为陶瓷大国，日用陶瓷与建筑、卫生陶瓷占据了市场的重要份额。在这一领域，陶瓷的外观为各家争夺之地，著作权与外观设计的重要性不言而喻。著作权的保护范围为文学、艺术领域，外观设计则是工业领域。著作权较外观设计而言，保护期更长，权利更广，蕴含的市场价值也就更高。而外观设计随着市场竞争的激励，更新换代的速度极快，那么其包含的市场价值也较低。这一类型的陶瓷知识产权的侵权损害赔偿的数额的认定较为困难，可以充分利用技术调查官制度，在进行专业的调查取证后，根据其市场价值以法定赔偿的计算方式确定具体数额。

3.2.3 商标权

最后，商标权为品牌型企业的核心保护对象，也是各个企业声誉、质量、竞争力的象征。商标在商事领域可谓是企业的名片，包含了长期经营积攒的口碑与商誉。商标的价值有着多种影响因素，一般来说使用年限越久，其价值越高。同时，商标企业的规模、资金实力、经营稳定性等也与商标有着紧密的联系，法院在认定商标侵权赔偿数额时可从这些要素入手进行考量。

4 小结

侵权损害赔偿一直以来都是学界研究的重要领域，随着知识产权制度在我国逐步完善健全，知识产权侵权损害赔偿相关研究也在不断推进发展。本文着重分析了在陶瓷领域中司法实践一直困扰的两大难题，损害赔偿举证难与赔偿计算方式僵化，提出了相应的解决方案，但实践中的问题更为复杂。企业作为实际利益相关者，积极提升维权能力对于推动知识产权损害赔偿制度的完善至关重要。因此，各界陶瓷知识产权学者及企业个人应协同合作，创造一个澄清优良的营商环境，共同促进知识产权的繁荣。