潘晓滨 刘韦廷

（天津财经大学 天津 300222）

引言

从2015 年《生态文明体制改革总体方案》提出“推行用能权交易和碳排放交易制度”到《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》 中提出“建立健全用能权初始分配制度”，再到2022 年《“十四五”节能减排综合工作方案》提出“深化用能权有偿使用和交易试点”，用能权这一概念的提出已有数年的时间，但对其法律属性却一直处于争议之中。法律对某一事物的调整手段主要取决于该事物的法理属性，因此合理的界定用能权的法律属性一方面为用能权未来的发展提供坚实的基础，另一方面也能够给用能权交易制度在实践方面提供更有力的理论基石。

1 关于用能权概念的界定

国家发改委发布的《用能权有偿使用和交易制度试点方案》并未对何为用能权进行明确的界定，但根据目前已有的四个试点省市在其发布的《用能权有偿使用和交易管理办法》（简称《管理办法》）中可知，浙江省发布的《管理办法》对用能权的界定为“用能单位经各级人民政府节能主管部门确认，在一定时期内依法取得可使用、可交易的能源消费量的权属”；四川省发布的《管理办法》对用能权的界定为“在能源消费总量和强度控制的前提下，用能单位经核发或交易取得、允许其使用或投入生产的综合能源消费量权益”；河南省发布的《管理办法》对用能权的界定为“在能源消费总量和强度“双控”目标及煤炭消费总量控制目标下，用能单位经核定或交易取得、允许其使用的年度综合能源消费量的权利”。

从各省《管理办法》对用能权的界定可以看出，用能权并非是对用能单位运用能源进行生产的权利的确认，也不是对用能单位取得多少能源消费量的确认，而是为了实现能源消费量“双控”的目标，各级政府赋予的用能单位能够通过分配或交易取得能源消费量的权利。因此，本文认为用能权是指国家在实现能源消费总量和强度控制基础上，用能单位通过各级政府机构的行政许可行为或市场交易取得的，以能源消费量为标的的复合型财产利益。

2 用能权的法律属性分析

2.1 用能权不是一种自然权利

用能权是否是一种自然权利，学界有不同的认识。传统民法理论认为，用能单位作为煤炭、天然气、电力等能源的所有者，享有对能源的“直接支配权，并排除他人干涉”[1]。还有学者认为，用能权是企业发展的自然权利，是企业发展的应有之义[2]。

首先，本文从环境伦理学角度分析，我们之所以认为人类是水资源、煤炭等各种自然资源的所有者，是因为我们长期以来都是从“人类中心主义”的角度去思考人与自然的关系，认为可以通过牺牲自然的方式来获得人类社会的长远发展，因此所有的自然资源都是人与生俱来拥有的。但正是在这样的环境伦理学观念下，随着工业化的不断发展，自然生态受到了严重的破坏和污染，甚至于威胁到人类自身的存亡，人类对自然的思考逐渐从“人类中心主义”转到了“非人类中心主义”上，非人类中心主义环境伦理学则认为生物都有其自在价值，尊重生物的自在价值是实现人与自然和谐平等的内在要求。

其次，因为山川河流、煤炭等自然资源往往是处于天然状态的，任何人都可以按照自己的意志随意地使用这些资源，并在长期的使用当中逐渐形成“这些公共物品是人类享有的天然权利”这样一种习惯。但实际上这些自然资源在我国是由国家享有所有权的，国家通过默示的方式许可公民运用这些资源实现自身的生产生活，从本质上讲公民对于这些自然资源通常享有的是使用权，而非传统意义上的自然权利。

因此对于自然资源，认为其是用能单位发展所必需的、能够随时为人类所用、人类对其具有支配与被支配的关系，就将用能权归结为自然权利，是武断的，是对滥用资源给人类带来巨大灾难的漠视，也是对国家享有自然资源所有权这一本质的认识不足。

2.2 用能权是一种技术性权利

从用能权的产生来看，用能权是国家面对生态环境恶化、不可再生资源逐渐减少的情况下，为了维护同代人、代际人的生存环境实现可持续发展而提出的一个具有深刻社会背景和政治意义的概念。自然资源的公共性碰到“经济人”的有限理性，往往会引起市场主体为了追求自身利益的最大化而滥用自然资源的情况出现，这也是哈丁“公地悲剧”所阐述的：公共物品受到的保护往往是最少的。同时还会出现“负外部性问题”，即市场主体在利用自然资源追求自身利益最大化时，往往不会将其行为给外部的第三人或社会整体带来的代价计入其支付的成本当中，导致这些成本只能由社会或第三人来承担，造成上述所说的生态环境恶化以及社会主体承担不应有的额外负担。

因此，为了解决环境污染问题，国家往往通过行政控制的手段进行规制，如对污染物的排放等。但是在多种行政手段的作用下，污染物排放控制的效果仍然差强人意[3]，还导致因为行政手段的过多介入造成企业的生产效率低下、节能减排的积极性降低，所以为了缓和这一矛盾，根据经济学理论中的“科斯定理”，即将市场机制引入环境领域以及“使市场在资源配置中起决定性作用”这一定位，通过政府和市场两只手来实现环境治理。

“科斯定理”被运用到环境治理中已是世界各国公认的一个手段，如欧盟的白色证书制度、美国的节能认证机制等。我国在对企业的节能、用能方面也引入了经济学理论，并且针对我国的实际情况创新性地提出了“用能权”这一概念，所以可以认为用能权是经济学界技术构造的产物，属于技术性权利[4]。

3 用能权兼具公权与私权的双重属性

用能权作为一种技术性权利，是为了满足国家治理环境的要求，用能主体通过行政机构的行政许可行为获得的，能够在用能权交易市场中流通的“商品”，因此用能权兼具着公权与私权的双重属性。

3.1 公权属性：国家能源管控的政策性目标

首先，从初始用能指标的取得上来看，用能单位获得的初始能源指标只能通过政府的行政行为取得，并且不是所有的用能单位都拥有同样的初始用能指标，而是在政府规定的“能源消费总量控制目标” 的基础上，区分能耗不同的企业实行不同的配额制度，这与一般的市场通过供给与需求的反映自行进行资源的分配有着很大的区别，是国家有意识地按照其目标进行干预的结果，显示出了很强的国家管控内涵。

其次，国家对不同用能单位分配不同比例的初始能源消费量主要是为了实现当前能源管控的阶段性目标，但随着减排降碳等一系列节能措施的实施，能源消费总量可能在不同的政策时期有不同的规定，在此基础上所设定的用能权也会有不同的表现形式或内容规定，因此可以得出用能权并不是一个单纯意义上传统的相对稳定的权利，具有极强的政策性。

3.2 私权属性：以财产利益为内容

对于用能权的私权属性，各学者有不同的观点和看法。有学者认为，用能权是具备所有权全部权能的准物权；有学者认为，用能权是一种基于国家管控形成的复合性财产利益。用能权作为一种具有公权属性的权利，同时还具有着私权属性所特有的排他性、可交易性以及经济性价值，用传统物权划分体系来界定用能权的属性可能存在着理论上的障碍。

（1）用能权不是物权

根据《民法典》的规定，物权是指物权人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。用能权尽管是一项由国家为了特定政治目的制定出来的权利，但从实践来看，用能单位在取得用能指标后能够按照自己的意思排除他人干涉和侵害，具有排他性。该指标也能够投入到用能权交易市场当中进行买入和卖出，以获得财产利益或实现维持自身生产发展的目的，具有可交易性。同时用能权也具有如商标权等物权的无体无形特征，似乎拥有物权的全部性质。

许多学者认为用能权与排污权等与自然资源使用有关的权利一样，在是否具有客体上存在着争议。但本文认为用能权并没有具体的客体。如上述所说，用能权并不是用能主体单纯对能源使用的权利，而是对能源消费额度的使用，“配额”是能源消费量的数字化、观念化的体现，是通过数学技术及数据测算推论、统计出来的数字组合，它与个人的技术能力、数据分析更新程度有着很大的关系，其个体性格难以确定，并不是传统理论中的独立物、特定物，并不是具体的客观实在。而确定一个权利是否为物权的首要条件，即是否为可以特定化的物。因此基于物权法定这一原则以及当前物权体系的制约下，将用能权归结为物权有权利构成要件上的缺憾。

（2）用能权是一种事实上的财产性利益

所谓利益就是为了满足人类的生存和发展而产生的人类对某一事物的客观需求。根据利益的定义，我们分析可知，能源作为国家发展、人类生活必不可少的要素之一，是每个国家、个人都想拥有的一种客观需求，因此我们可以确定地说，作为调节能源消耗量的用能权，其本质上内涵着一定的利益价值。利益有很多种不同的区分，财产利益是一种法律确认和保护的、能用金钱度量其价值的、可以转让的利益形态[5]。对于用能权来说，其完全具备财产利益的构成要件。

首先，用能权具有排他性，这里的排他性即是指它有法律的确认和保护，用能单位在获得政府部门分配的初始配额后，可以不受他人和公权力的干预，按照自己单位的具体情况决定如何使用该配额。该部分配额尽管是经行政许可方式取得的，但相关政府部门也无权随意收回。并且在用能权受到损害的情况下，权力机关还应保护受到损害的用能单位。从事实层面上讲，其已经具备了私法上的财产属性，即公权力不得随意侵犯私人的财产，同时还应给予相应的保护。

其次，尽管当下用能权指标是由政府部门免费分配给用能单位的，但这并不意味着用能权不能用金钱来衡量其价值。一个物品的生产需要多少的能源消费量往往是有据可循的，根据用能单位在一定时间范围内能耗的多少，可以粗略估计出生产了多少产品，而这些产品本身是有价值的，政府机构根据计算统计，按照能耗高低分配给不同的用能单位相应的能源消耗配额，一方面是为了促进用能单位使用更节能、更高效的设施设备，提升企业的生产效率并减少能源的使用，另一方面政府的配额也是在确定每个用能单位能源消耗的基础上计算出来的，这本身就赋予了能源消费配额一定的经济价值，因为能源的消耗实际上就是物品的产出和物品价值的体现。同时用能单位在有剩余或者不足时还可以通过市场交易的方式，获取相应的利益或取得所需的能源，这也使用能权在事实上拥有了能够用金钱来衡量的价值。

最后，用能权具有可交易性。所谓的可交易性也就是可转让，转让是交易的外在表现形式。用能权制度的全部构造包括了“用能权的有偿使用”和“用能权的市场交易”两个子项制度[6]，用能权的市场交易制度是产权制度在环境领域的体现，也是行政权力介入环境治理领域没有明显成效后的第二条路径。我国从计划经济转向市场经济后的实践证明，通过市场实现资源的优化配置是可行的，而产权制度的广泛应用也证明了产权制度对于经济效率也有着极大的影响，并且产权制度还可以将成本或收益的外部效应内部化。根据《试点方案》的具体规定，用能单位可以将其剩余的能源配额通过二级市场向其它用能单位卖出从而获得一部分收益，同时能源配额不足的用能单位也可以通过二级市场向其它用能单位买入配额以此免受行政部门的处罚。这样的设置使以能源消费量配额为标的的用能权具有可交易性，同时也促进了用能单位合理地使用能源进行生产，倒逼用能单位提升其生产效率，主动配合政府的节能减排工作，达到能源消费总量控制的宏观目标。

3.3 用能权双重属性的两个方面

由于用能权兼具了公权和私权的双重属性，因此用能权既有其积极性也有其消极性。就其积极方面而言，将产权制度引入到用能权交易制度当中，能够明确各方主体拥有对资源的排他性的占有和使用，减少市场主体的交易费用，增加市场主体有效运用资源的动力，从而实现资源的最优化配置，同时达到节约能源的总体目标。就其消极方面来说，用能权的产生和取消主要由公权机关决定，公权力对用能权这一财产利益具有较强的主导性，而私权利在对抗公权力时又处于天然的弱势地位，因此应当明确区分政府职能范围，对政府行为加以监督和管理，制止和禁止扰乱用能权交易市场秩序的越权行为。

结语

能源利用的低效与无效导致环境持续恶化所带来的灾害已经在世界范围内显现，如何提高能源使用效率、如何提高公众保护环境的意识已成为当前世界各国面临的问题。用能权交易制度是我国为实现能耗控制目标和能源高效利用而提出的一项创新性制度，用能权权利属性的确定作为该项制度的基础，界定好用能权的权利属性关系到各方参与者行使该权利是否有可靠的法律依据、关系到能否成功构建用能权交易制度、关系到能否为世界各国解决资源短缺问题提供一个良好的借鉴方案。

将用能权界定为一种兼具公权与私权双重属性的技术性权利，既能够实现用能权作为一种私人财产权在市场的流通、转让、消灭等各环节中发挥作用，也给市场主体行使该权利提供法律依据和保障，从而形成具体的用能权交易制度，也给公权机关以依据政策的变化调整用能权相关内容的权力，使用能权在不同的阶段中发挥出最高的效用价值。用能权所具有的双重属性，还内涵了私权主体与公权主体的相互监督，任何一方在行使该权利时都应尊重对方，将自己置身于对方的监督下，严格按照法律的依据进行，进而充分发挥用能权的价值，维护用能权交易市场的正常运行。