杨芝林

中国人民警察大学 研究生院，河北 廊坊 065000

一、我国行政驱逐出境制度的现行规定

(一)行政驱逐出境制度的概念

在我国，行政驱逐出境制度目的是维护国家主权、安全和社会秩序，惩治外国人违法行为。行政机关根据相关法律的有关规定，按照法定的决定和执行程序，在指定的离境口岸，强制违法外国人离开我国国境并要求其自驱逐之日起10年内不得进入我国境内的一种行政处罚。

(二)相关法律体系

行政驱逐出境作为一项我国对违法外国人进行制裁的重要处罚措施，相关法律体系建设取得了巨大成就，制定了数量众多的法律与行政法规，如《中华人民共和国出境入境管理法》(以下简称《出境入境管理法》)、《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)、《公安机关办理行政案件程序规定》等，立法层级较高，内容上涵盖了案件的适用情形、决定程序、执行程序等方面，无法可依的问题已基本得到解决，这意味着行政驱逐出境的有关规定已经初成法律体系[1]。然而，由于大部分相关法律制定于2000年之后，立法经验不够成熟，相关法律规范之间仍存在着法条内容相互重叠、衔接不够紧密、规定不够细致、在细节问题上仍存在法律空白等问题，因此，尚不是一个足够完善、条理、统一的法律体系。我国行政驱逐出境法律体系主要包括实体与程序两个方面：在实体方面，《出境入境管理法》、《治安管理处罚法》、《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《境外非政府组织境内活动管理法》)、《中华人民共和国反间谍法实施细则》(以下简称《反间谍法实施细则》)均规定了外国人实施违反本法行为的，可以处以驱逐出境。例如，《出境入境管理法》第81条第2款规定，外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境，公安部的处罚决定为最终决定。《中华人民共和国测绘法》(以下简称《测绘法》)、《中华人民共和国防震减灾法》则针对某一具体的违法情形进行规定，例如，《测绘法》第51条规定，外国的组织或个人未经批准，或者未与中华人民共和国有关部门、单位合作，擅自从事测绘活动情节严重的并处50万元以上100万元以下的罚款，限期出境或驱逐出境。对违反《中华人民共和国反间谍法》(以下简称《反间谍法》)的境外个人，由国务院安全主管部门作出驱逐出境的决定，违反其余法律则由公安部作出决定。可以看出，我国行政驱逐出境适用情形包含了妨害国边境管理、危害社会治安秩序与危害国家安全等方面的违法行为，适用范围较广。同时，由于适用情形较为宽泛，相关部门自由裁量权较大，一方面，有利于执法部门灵活根据案情决定是否采取驱逐出境，另一方面，也容易引发执法部门滥用职权的问题。

在程序方面，主要适用《出境入境管理法》《治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部关于强制外国人出境的执行办法的规定》等法律法规，立法层级上包括法律、行政法规、部门规章，内容上包括了决定程序、执行程序与救济程序，构成了行政驱逐出境案件办理的国内法基础。

(三)决定程序与执行程序

行政驱逐出境决定程序的有关规定主要来自《出境入境管理法》《治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》，其中《出境入境管理法》与《治安管理处罚法》对作出行政驱逐出境处罚决定过程中采取的行政强制措施种类进行了规定，包括继续盘问、拘留审查、限制活动范围等。例如，《出境入境管理法》第58条规定：本章规定的当场盘问、继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施，由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关实施。《公安机关办理行政案件程序规定》则对案件办理期间翻译人员的提供，驱逐前或暂时无法执行时的拘留场所，并处罚款或拘留时的执行顺序，处罚决定的告知与救济，拘留或其他限制人身自由期间该国外交、领事官员的探望进行了规定，较为全面地涵盖了案件办理的过程，为行政驱逐出境案件的办理提供了操作性较强的依据。

行政驱逐出境案件的执行程序主要依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部关于强制外国人出境的执行办法的规定》，对行政驱逐出境中的执行机关、执行前的准备工作、执行期限、出境口岸、执行方式及有关事项、经费等方面进行了统一规定。该规定是当前我国行政驱逐出境的执行基础，然而由于制定时间较早，相关内容没能及时更新，在执行过程中规定不细致、与国际通行做法存在脱节等问题仍然存在。

(四)法律救济的有关规定

行政驱逐出境案件中的法律救济主要指行政驱逐出境决定程序中的救济。《出境入境管理法》第81条规定：公安部作出的驱逐出境处罚决定为最终决定。这直接剥夺了外国人对处罚决定采取任何救济措施的权利[2]，尽管决定机关层级较高，但这仍与权责统一的原则不相符。

二、我国行政驱逐出境制度存在的程序性问题

(一)裁决权过高，不利于操作

根据《出境入境管理法》，行政驱逐出境的决定由公安部作出。这就带来两个方面的问题：一是在我国的外国人人数巨大。根据2019年1月《解放日报》援引中国外国专家局统计显示，在沪工作的外国人数量为21．5万，占全国的23．7%，按此估算，在华工作外国人数在当年达到了90多万。这也就是说，目前预估有超百万的外国人在华工作、留学[3]。随之而来的就是涉外违法案件数量激增，在中文裁判文书网以“驱逐出境”为关键词进行搜索，仅2020年一年就有案件979起，因此，可以推断仅由公安部对涉外行政案件作出驱逐出境与否的决定，容易导致工作体量过大，难以保证每起案件都能得到充分有效处理，再加上缺乏法定救济途径，容易导致案件的处理有失公平正义，进而引起不必要的纠纷。二是公安部作出的行政驱逐出境决定属于国家部委作出的行政行为。根据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，当事人对决定不服的只能向国务院提出裁决或向高级人民法院提起行政诉讼，因此，尽管在日后的立法中允许当事人针对行政驱逐出境进行救济，决定机关的层级过高仍会给实践中进行救济带来不小的障碍。

(二)公安部作出的驱逐出境决定排除了一切救济途径

根据《出境入境管理法》，由公安部作出的行政驱逐出境决定为最终决定。这一规定完全排除了当事人申请法律救济的途径，尽管这彰显了我国在出入境管理领域的主权，但却在一定程度与我国行政法中程序正当的原则相违背[4]。尤其是在因一般违反社会治安秩序的行为而被处以行政驱逐出境的情形中，《治安管理处罚法》明确规定，被处罚人对处罚决定不服的，可以申请行政复议或行政诉讼，行政驱逐出境规定也在《治安管理处罚法》的处罚种类章节中，显然符合救济的条件。《出境入境管理法》关于剥夺当事人救济权利的规定，不仅与当代行政法相关法律原则不相适合，还与我国的行政救济法律体系存在一定的冲突。

(三)执行程序中执行机关规定不明确

行政驱逐出境的最终执行机关根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部关于强制外国人出境的执行办法的规定》为“当地的公安机关”，并没有明确执行机关的级别，加之在当事人不能承担驱逐出境费用、根据有关协议不由我国有关单位承担、其本国使领馆也不愿意承担的情况下，根据该规定，需由当地财政部门负担执行费用，因此，容易产生上下级公安机关对行政驱逐出境的最终执行进行推诿的情况，不利于案件的最终处理。

(四)对于被驱逐后可能遭受酷刑等威胁的当事人未作出有关规定

对于来自某些法治不健全国家的外国人而言，其可能因为经济条件原因非法进入我国境内居留、就业，根据《出境入境管理法》的规定，我国公安机关可以对其处以驱逐出境。然而，当事人回国后极可能遭受酷刑或其他不公正待遇，此时，如果仍坚持对当事人予以执行，则与国际法中禁止推回原则相违背，与当代国际社会的法治精神与人道主义精神不符，使我国在国际舆论中处于不利境地。

三、国际法中有关驱逐制度的规定及原则

(一)驱逐的国际法规定

驱逐的含义为违背当事人的意愿，强迫其离开本国国境。驱逐的主要适用情形有两种：一种是在外交领域，一国可以宣布不友好国家的外交人员为“不受欢迎的人”，并且无需给出理由；第二种情形是出入境管理领域，主要针对非法入境、非法居留和实施违法犯罪的外国人，第二种情形在国际法实践中有着更为广泛的应用[5]。例如，在2015年欧洲难民危机中，大量来自北非与中东地区的流动人口涌入欧洲，这些流动人口进入他国后需提交难民申请，如果申请失败，当地政府可以将其强制遣返回国，如果难民申请成功，这些流动人口则会被认定为难民，从而获得在所在国合法居留的资格。一些欧盟国家大量通过了流动人口的难民申请，例如德国，一方面，弥补了当地劳动力短缺，促进了当地经济发展，另一方面，大量外来人口的涌入导致了大量与入境难民有关的恶性案件，给当地社会治安带来了巨大压力[6]。为解决这一问题，德国政府计划修改相关移民法律，将驱逐的适用条件从被判处3年以上监禁改为仅仅被判处监禁，提高获得难民资格的流动人口因违法犯罪而被驱逐的概率，在一定程度上解决了承担人道主义义务与维护国内治安秩序的两难问题，这也为我国提供了借鉴。

(二)与驱逐有关的国际法原则

1．禁止驱逐本国人原则

《公民权利和政治权利公约》对禁止驱逐本国人原则进行了规定：任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。2014年国际法委员会第六十六届会议中通过的《关于驱逐外国人的条款草案》对该原则进行了补充：一个国家不能以驱逐本国国民为目的，通过剥夺其国籍的方法来使一名国民成为外国人。禁止驱逐本国人原则也是国际上一种通行的原则，其意义在于保障一国国民的最基本人权。

2．正当程序原则

正当程序原则是一项基本的法律原则，也是行政驱逐出境所应遵守的一项重要原则。根据《公民权利和政治权利国际公约》的规定，合法进入一国领土的外国人，只有经法律程序才能被驱逐出境；被驱逐出境的外国人在所在国的国家安全没有面临紧急威胁的情况下有获得救济复审的权利。2014年国际法委员会通过的《关于驱逐外国人的条款草案》对这一原则进行了更细致的规定：(1)驱逐的执行必须符合法律程序；(2)驱逐必须基于法定的理由，并应明确告知当事人，且驱逐的执行不得违反一国的国际法义务；(3)被驱逐的当事人有接受驱逐通知、由主管当局进行听讯、聘请代理人和获得翻译的权利，以及对驱逐决定提出异议且在异议期间停止执行的权利。

3．禁止集体驱逐原则

禁止集体驱逐原则主要规定在《非洲人权和人民权利宪章》《美洲人权公约》《欧洲人权公约》等区域性人权保护公约和《保护所有迁徙工人及其家庭成员权利国家公约》等专门性人权公约中，然而由于这一原则在国际法上有大量实践，因此，被公认为一项国际法基本原则。2014年《关于驱逐外国人的条款草案》也将禁止具体驱逐原则包含在内，其主要内容有：(1)一个国家不得将境内的外国人群体视作一个整体进行驱逐；(2)一国可以通过对该群体每一位成员进行合法审查的方式来将他们驱逐，这并不与禁止集体驱逐原则相违背。禁止集体驱逐原则既包含了消除种族歧视的理念，同时也尊重一国在出入境管理方面拥有相应的主权。

4．禁止推回原则

禁止推回原则的主旨在于保护难民的基本人权，最早出现在1954年联合国《关于难民地位的公约》中[7]。随后，一些涉及难民和人权问题的专门性、区域性、国际性公约也相继规定了禁止推回原则。因为禁止推回原则涉及的问题较广，该原则不再仅仅限于与难民有关的问题，渐渐拓展成为针对外国人的一项基本法律原则。《关于驱逐外国人的条款草案》明确该原则适用对象为外国人，其主要内容是禁止将外国人驱逐至其生命安全因种族、政治见解、宗教等不为国际法所允许的原因而受到威胁的国家，例如，不适用死刑的国家将外国人驱逐至可能被判处死刑的国家。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中禁止推回原则的规定为禁止将外国人驱逐至可能遭受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的国家。禁止推回原则的重点在于保护入境外国人的生命健康权和人格尊严，是一项以保护基本人权为鲜明特点的国际法原则。

四、我国行政驱逐出境措施的优化对策

(一)普通驱逐出境案件由省级公安机关作决定

适用行政驱逐出境的违法行为可分成两类：一类是危害国家主权、安全的违法行为。例如，违反《反间谍法》《测绘法》《境外非政府组织境内活动管理法》等的违法行为；第二类是违反《治安管理处罚法》《出境入境管理法》等一般危害社会治安秩序和出入境管理秩序的行为。行政驱逐出境案件在上报至省级公安机关后，可由省级公安机关对案件进行定性，若属于第一类案件则仍应上报至公安部作出最终决定或由国务院安全主管部门进行决定，若属于第二类案件，由于其社会危害性较小，则可直接由省级公安机关作出决定，这样能够有效减轻公安部的案件处理压力，也有利于案件的充分处理和公平正义的实现。

(二)危害性较小的驱逐出境案件应允许法律救济

根据《出境入境管理法》的规定，由公安部作出的驱逐出境决定为最终决定，而根据《反间谍法实施细则》，国务院安全主管机关作出的驱逐出境决定并没有关于法律救济的特殊规定，即可以申请国务院裁决或向高级人民法院提请行政诉讼，这就与行政法中的比例原则相违背[8]，因为一般而言，危害国家安全的行为比一般违反治安管理的行为社会危害性大，理应受到更为严肃的处理。

因此，针对危害国家主权安全类的违法行为仍应以公安部或国务院国家安全主管部门的决定为最终决定，针对一般的危害社会治安秩序和出入境管理秩序的违法行为，则应充分吸收《公民权利和政治权利国际公约》《关于驱逐外国人的条款草案》中有关正当程序原则的规定，即在没有涉及危害国家主权安全的情况下，当事人享有对驱逐出境决定提出异议与提出异议期间暂缓执行的权利，依法应当允许当事人提起行政诉讼或行政复议，且为保障当事人救济权利应规定提请救济期间暂缓驱逐出境的执行。同时，为保证行政驱逐出境的处罚实效，可以适当缩短其法律救济的提请时效与审查处理期限，进而实现国家主权安全与保障人权间的平衡。

(三)赋予驱逐出境案件当事人听证权利

当前，《中华人民共和国行政处罚法》规定处以下行政处罚的案件，办案机关应当告知当事人有听证的权利：(1)较大数额罚款；(2)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；(3)降低资质等级、吊销许可证件；(4)责令停产停业、责令关闭、限制从业；(5)其他较重的行政处罚；(6)法律、法规、规章规定的其他情形。可以看出，办案机关有义务组织听证的前提是，该行政处罚决定对当事人的权利义务有重大影响。对于行政驱逐出境而言，当事人在处罚后10年内不准进入我国境内，显然属于会给当事人权利义务造成重大影响的情形，根据行政法程序正当的原则，办案机关应当组织听证，充分听取当事人的陈述，保障当事人的申辩权，在尽可能全面了解案情的基础上作出处罚决定。

(四)明确驱逐出境执行机关为案件最初办理机关

由于行政驱逐案件执法收益较低，同时，在当事人或其所在国使领馆不承担执行费用的前提下需由办案地财政部门承担，所以，在执行实践中容易导致部门间推诿。因此，应明确规定案件的执行机关为案件最初的办理机关。一方面，可以从立法上直接杜绝部门间推诿现象的发生，另一方面，案件最初受理机关对案件了解时间更长、了解的内容更为全面，由其制定执行计划、选择驱逐出境的口岸、选派押送人员可以更好地贴合案情实际需要，减少因信息掌握不充分等原因带来的执行障碍。

(五)合理吸收国际法中的禁止推回原则

为充分保障被驱逐出境外国人人权，避免其回国后遭受酷刑或其他不公正待遇，可以在行政驱逐出境决定执行前，增设相应的评估程序，评估内容包括该外国人回国后可能面临的惩罚、该国法治化水平、该国人权保障水平等。当评估结果表明当事人被驱逐回国后可能遭受不正当迫害时，应当暂缓执行程序，同时为保证行政驱逐出境的决定效果，可限制当事人活动范围。在暂缓期间，一方面，有关部门应积极与当事人所在国政府协调，努力争取当事人回国后的人权保障；另一方面，在协调无果时，可积极联系愿意接受当事人的友好第三国或有关国际组织，避免当事人永久停留在我国。