□文/潘榕榕

（河南财经政法大学 河南·郑州）

［提要］ 随着社会经济的发展，许多跨国公司不断发展壮大，规模日益增长。由于国与国之间的税制差异以及国际税收关系中存在法律漏洞，加之跨国纳税人具有减轻税收负担、实现自身利益最大化的强烈愿望，在跨国企业运营壮大的过程中，利用转让定价手段在公司集团内部转移利润避税是跨国公司最常用的一种国际避税手段。本文通过对耐克跨国公司和亚马逊跨国公司两个案例分析，阐述跨国公司利用转让定价避税问题，并进一步探讨对转让定价调整问题的思考。

跨国企业为了实现自身利益最大化，根据各国之间判定税收管辖权的标准和判定收入来源地标准的不同以及国际税收法规中的漏洞，通过税收筹划，既可以规避来源国税收也可以规避居民国税收，居民国与来源国的税基均被侵蚀。居民国与来源国之间也会存在税率高低不同，跨国企业会将利润从高税国转移到低税国或避税地来避税。当前，全球利润超过半数来自国际交易，特别是企业集团跨境关联交易数额巨大，基本上这些交易都在现有规则体系下进行税收筹划合理避税。而筹划的结果导致实质经济活动与税收权益产生错配，税收公平面临挑战，国际税收秩序受到严重威胁。

一、转让定价相关概念

（一）关联企业。转让定价法规针对的是跨国关联企业之间的交易作价。我国在制定关联企业的标准方面与国际上通行的做法基本相同。新《企业所得税法实施条例》第109条规定，关联方是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或个人：（1）在资金、经营、购销等方面存在直接或间接的控制关系；（2）直接或间接地同为第三者控制；（3）在利益上具有相关联的其他关系。

（二）转让定价。所谓转让定价，是指公司集团内部机构之间或关联企业之间相互提供产品、劳务或财产而进行的内部交易作价。转让定价问题既可以发生在一国之内，也可以发生在国家之间，后一种被称作国际转让定价。

二、跨国公司转让定价的避税手段

高税国企业向其低税国关联企业销售货物、提供劳务、转让无形资产、提供贷款时制定低价；低税国企业向其高税国关联企业销售货物、提供劳务、转让无形资产、提供贷款时制定高价，从而将跨国公司的利润从高税国转移到低税国。下面以耐克跨国公司利用商标使用费转移利润为案例，进一步分析跨国公司是如何利用转让定价手段避税的。2007～2014年6月，耐克仅通过商标使用费便截留了66亿美元的离岸利润在百慕大，离岸利润在美国以外的综合税负被控制在3%左右。具体措施是：将耐克荷兰（欧洲总部）作为欧洲总部，由耐克荷兰（欧洲总部）通过欧洲的自有店铺直接销售给终端客户，以及销售给耐克的全球数千个独立的批发商和零售商。这样一来，销售收入就留在了耐克荷兰（欧洲总部）。由耐克国际（百慕大）获得在美国以外市场的商标所有权，商标包括著名的Swoosh商标及其他重要的商标。再由耐克荷兰（欧洲总部）向耐克国际（百慕大）支付巨额的商标使用费。这样就将离岸利润转入耐克国际（百慕大）。依据相关国家签订的税收协定和国家税收优惠政策，就耐克荷兰（欧洲总部）向耐克国际（百慕大）支付巨额的商标使用费荷兰无需缴纳预提税；耐克国际（百慕大）的离岸利润在百慕大没有所得税；耐克国际（百慕大）的离岸利润依据“推迟课税”政策，只要不汇回美国，就不用向美国缴纳任何税收。这样一来，66亿美元的商标使用费在避税地百慕大海域无需缴税。

2015～2017年5月，耐克仅通过商标使用费便截留了50亿美元的离岸利润在荷兰，离岸利润在美国以外的综合税负被控制在2%左右。具体措施是：将耐克荷兰（欧洲总部）作为欧洲总部，由耐克荷兰（欧洲总部）通过欧洲的自有店铺直接销售给终端客户，以及销售给耐克的全球数千个独立的批发商和零售商。这样一来，销售收入就留在了耐克荷兰（欧洲总部）。由耐克荷兰CV（有限合伙企业）获得在美国以外市场的商标所有权，商标包括著名的Swoosh商标及其他重要的商标。由耐克荷兰（欧洲总部）向耐克荷兰CV支付巨额的商标使用费。这样一来，将离岸利润转入耐克荷兰CV。CV企业获得的利润被视为由合伙人获得，所以就荷兰CV收取的巨额商标使用费而言，CV企业无需在荷兰纳税，CV企业的外国合伙人也无需在荷兰纳税，而外国合伙人所在国又可能认为荷兰CV是荷兰的居民企业，税收管辖权归属于荷兰，已在荷兰征税而无需向外国合伙人征税。耐克CV企业的离岸利润只要不汇回美国，也同样不用向美国缴纳任何税收。这样一来，50亿美元的商标使用费又在荷兰免无需缴税。

三、跨国公司转让定价税务治理存在的不足

（一）转让定价税收机制的局限性。跨国公司转让定价向税务机关承担着本地企业关联交易申报、集团和本地公司同期资料报送的义务，因此税务机关应掌握本地企业财务报表和各税种缴税信息。但企业财务情况、经营成果和缴税状况是在企业年度终了时才能获得的信息，具有滞后性。目前，许多国家都是以正常交易定价原则为核心，在传统转让定价制度基础之上结合本国的国情而不断进行修改、补充与完善。正常交易定价原则是将跨国关联企业之间发生的收入和费用应按照无关联企业之间进行交易所体现的独立竞争的精神进行分配，企业之间的管理关系不能影响利润在两者之间的合理分配。正常交易定价原则要求把跨国关联企业视作相互独立的企业，这就要求拥有大量的可比交易信息。目前，世界各国为拓宽信息渠道，减少信息的不对称性，双边国际合作日益增多，主要方式有根据要求交换、自动交换、自发交换和同时检查等。

（二）转让定价在新领域面临的挑战。近年来，跨国公司转让定价避税面临的新挑战是数字经济化，其新兴领域之一是电子商务行业。电子商务是在经济全球化进程中应运而生的互联网经济的组成部分，它展示了一种全新的商业交易的途径，极大地促进了世界贸易和世界经济的发展。电子商务等数字经济模式全新的商务运作方式对传统的商业经济管理模式和方法造成了巨大冲击，尤其对现行税收规则和征收管理提出了新挑战，给基于传统经济模式设计的国际税收规则体系造成冲击。在经济数字化下，商品和服务以信息化的形式进行交易，数字交易模式变化不断，会导致种种问题的产生，如居民所在地难以判定、税收管辖权难以归属、收入来源难以确定、避税界定模糊等。传统经济模式下的税收规则和征收管理难以适应数字经济的新形式。此外，提供数字化服务的数字化企业无需在市场国设立实体即可跨境经营并获取收入，再通过无形资产所有权筹划等方式将巨额利润积聚在低税国或避税地，使其全球税负处于极低水平。数字经济下的数字化企业转让定价管理的问题具体表现在税收实体在税收主权国家被不断弱化甚至消失、无形资产价值难以确认及分配、国际税收管理不协调等。受现行国际税收规则的限制，数字经济市场国无权对这类未在本国设立实体的外国科技巨头征税，无法获得其在本国创造的利润相应的税收回报。比如，在上述耐克跨国企业的例子中，严重损坏了跨国公司母国的税收利益。

四、跨国公司转让定价调整中需要特别关注的问题

（一）无形资产。无形资产使用权或者所有权的转让是关联交易的主要类型之一，也是转让定价税务管理的难点之一。主要在于无形资产使用权或所有权的转让大都发生在关联企业集团内部，很少发生在两个独立企业之间。

1、无形资产收益分配原则。国家税务总局公告2017年第6号要求按照各关联方对无形资产价值的贡献进行分配。判定企业及其关联方对无形资产价值的贡献程度及相应的收益分配时，应全面分析企业所属企业集团的全球营运流程，充分考虑各方在无形资产开发、价值提升、维护、保护、应用和推广中的价值贡献，无形资产价值的实现方式，无形资产与集团内其他业务的功能、风险和资产的相互作用。企业仅拥有无形资产所有权而未对无形资产价值做出贡献的，不应当参与无形资产收益分配。无形资产形成和使用过程中，仅提供资金而未实际执行相关功能和承担相应风险的应当仅获得合理的资金成本回报。

2、无形资产特许权使用费的调整。国家税务总局公告2017年第6号明确指出：企业与其关联方转让或者受让无形资产使用权而收取或者支付的特许权使用费应当与无形资产为企业或者其关联方带来的经济利益相匹配。与经济利益不匹配而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关可以实施特别纳税调整。未带来经济利益，且不符合独立交易原则的，税务机关可以按照已税前扣除的金额全额实施特别纳税调整。

（二）关联劳务。跨国公司集团内部的企业往往相互提供劳务，这些劳务涉及管理、技术、融资、商事等领域。企业需要的上述劳务如果是从独立的第三方企业购买，当然要支付公平的市场价格，但如果是从集团内部的关联方购买，其价格就可能会背离市场价格。所以，跨国公司集团内部的关联劳务也是各国转让定价税务管理的一个重要内容。尤其是劳务的提供往往涉及无形资产（如非专利技术、商标权等），从而给关联劳务的合理定价带来了很大的困难。

关联受益劳务的定价原则与特别纳税调整。企业接受或者提供的受益性劳务应当充分考虑劳务的具体内容和特性，劳务提供方的功能、风险、成本和费用，劳务接受方的受益情况、市场环境，交易双方的财务状况，以及可比交易的定价情况等因素，按照有关规定选择合理的转让定价方法。符合独立交易原则的关联劳务交易应当是受益性劳务交易，该劳务能够使企业获得直接或间接的经济利益，且按照非关联方在相同或者类似情形下的营业常规和公平成交价格进行定价。企业与其关联方发生劳务交易支付或者收取价款不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关可以实施特别纳税调整。企业向未执行功能承担风险，无实质性经营活动的境外关联方支付费用，不符合独立交易原则的，税务机关可以按照已税前扣除的金额全额实施特别纳税调整。实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不做特别纳税调整。

（三）成本分摊协议。成本分摊协议又称作成本贡献协议，是指关联企业之间达成的分享在开发、生产或维持资产、劳务、权利方面的成本和风险，以及确定各参与方在这些资产、劳务、权利方面获取利益的性质和程度的一个合同框架。经合组织在BEPS的行动计划中也特别强调不能因为关联企业之间特别的合同协议如成本贡献协议而违背转让定价的公平交易原则。我国《企业所得税法》第四十一条第二款规定：“企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。”《企业所得税法实施条例》第一百一十二条规定：“企业可以依照企业所得税法第四十一条第二款的规定，按照独立交易原则与其关联方分摊共同发生的成本，达成成本分摊协议。企业与其关联方分摊成本时，应当按照成本与预期收益相配比的原则进行分摊，并在税务机关规定的期限内，按照税务机关的要求报送有关资料。

1、成本分摊协议的原则。成本分摊协议的参与方对开发、受让的无形资产或参与的劳务活动享有受益权，并承担相应的活动成本。关联方承担的成本应与非关联方在可比条件下为获得上述受益权而支付的成本相一致。企业对成本分摊协议所涉及无形资产或劳务的受益权应有合理的、可计量的预期收益，且以合理商业假设和营业常规为基础。参与方使用成本分摊协议所开发或受让的无形资产不需另支付特许权使用费。

2、成本分摊协议的执行和管理。企业应自成本分摊协议达成之日起30日内，层报国家税务总局备案。税务机关判定成本分摊协议是否符合独立交易原则已经执行并形成一定资产的成本须层报国家税务总局审核分摊协议。成本分摊协议执行期间，参与方实际分享的收益与分摊的成本不符合配比原则的，应根据实际情况做出补偿调整。

以下通过亚马逊跨国公司转让定价避税案例阐述跨国公司通过签订成本分摊协议避税，进一步证明在避税问题上应注意的问题以及探究巨头跨国公司的避税手段。

亚马逊跨国公司通过“美国-卢森堡经营主体-卢森堡壳公司”避税架构，以及“高管股票期权”和“亏损抵免”等避税措施，连续两年0交美国联邦税，还让政府倒贴了2.66亿美元税款：2017年，亚马逊营业收入1，778.7亿美元，利润56亿美元，联邦税率-2.5%，无纳税，政府退了1.37亿美元税款。2018年，亚马逊营收2，582.2亿美元，利润112亿美元，联邦税率为-1.2%，无纳税，政府退了1.29亿美元税款。

亚马逊的欧洲避税架构，是由两个卢森堡公司搭建的，卢森堡壳公司，即亚马逊欧洲控股技术公司。壳公司先与亚马逊美国签署“成本分摊协议”，向亚马逊美国支付少许费用，获得亚马逊欧洲的相关知识产权。卢森堡经营公司，即亚马逊欧盟，负责经营亚马逊整个欧洲的零售业务。经营公司再与壳公司签署独家许可协议，向壳公司支付大量费用（约为经营收入的90%以上），获得亚马逊欧洲知识产权的使用权。两个卢森堡公司均是由亚马逊集团全资控股，并最终由美国母公司亚马逊控制。对于卢森堡经营公司，根据卢森堡税法经营公司需要向卢森堡支付所得税，但由于经营公司支付大量费用给了壳公司，对于卢森堡壳公司来说，由于其是一家卢森堡有限合伙企业，卢森堡合伙企业本身不征税，仅在合伙人一方征税，而合伙人又位于美国，所以壳公司在卢森堡不是纳税主体。但根据美国税法（税改前），壳公司又是外国公司，外国公司产生的利润汇回美国前，无需向美国纳税。

综上，随着社会经济的发展，许多跨国公司不断发展壮大，规模日益增长。由于国与国之间的税制差异以及国际税收关系中存在法律漏洞，加之跨国纳税人具有减轻税收负担、实现自身利益最大化的强烈愿望，在跨国企业运营壮大的过程中，利用转让定价手段在公司集团内部转移利润避税是跨国公司最常用的一种国际避税手段。所以，转让定价避税问题及其调整维度值得思考。