文｜高奇

公共数据开放是进入互联网时代以来建设服务型政府的一项重要举措。公共数据作为最新被确立的五大生产要素之一，其概念和范围仍存在争论，围绕着公共数据的范围之争、公共数据是否属于国有财产，至今仍没有清晰的结论。本文明确提出，公共数据属于国有财产，属于全民共有；其次，如何更好地实现公共数据开放，国家应注重立法，建设统一的公共数据开放平台，探索公共数据政企合作新模式，有效发挥公共数据的潜在的价值。

随着第四次工业革命的浪潮涌现，信息技术也不断地迎来新变革，数据已逐渐成为能够产生巨大经济效益和社会效益的资源。世界各国也纷纷制定政策、出台法律，推进数据的开放以实现资源有效的转化利用。我国在2020年发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中明确指出，要加快培育数据要素市场，推进政府数据和公共数据的开放。公共数据开放已经成为新时代提高数字政府建设水平和数字经济建设的重要内容。从目前我国对于公共数据开放的实践和研究来看，对公共数据的权利归属这一问题仍存在较大的争议；其次，对于如何更好的实现公共数据开放，我国仍处于探索改进的阶段。

一、公共数据概念辨析

在中央层面的法律文件中，并没有关于公共数据的准确含义，在地方出台的法律文件和政策性文件当中，特别是在《数据条例》出台之前，对于公共数据和政务数据、政府数据的使用较为混乱，厘清公共数据和公共数据开放的概念和内涵，对于分析公共数据的权利归属有重要意义。

（一）公共数据与政府数据

1.数据

数据(Date)是指对客观事件进行记录并可以鉴别的符号，是对客观事物的性质、状态及相互关系等进行记载的物理符号或这些物理符号的组合。《数据安全法》第 3条第 1 款规定: “数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。”数据和信息虽然是不相同的概念，但是二者相互关联，数据是信息的载体。

2.政府数据与公共数据

在《贵阳市政府数据共享开放条例》中，对政府数据定义为 “行政机关在依法履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的各类数据资源”，这一概念已经得到了较为广泛的认可。

在中央发布的文件中，并未界分政府数据和公共数据，在法起初我国都是以“政府数据”“政务数据”建立数据公开共享体系，但是从社会发展状况和实践来看，“政府数据”已经不能涵盖包含社会公共信息的“公共数据”部分。因此，在2017年实施的《中华人民共和国网络安全法》和2018年实施的《中华人民共和国电子商务法》中都使用了“公共数据”这一概念。对此，一些学者提出，从数据的持有主体上看，数据可分为政府数据、企业数据和个人数据；也有学者认为政府数据与公共数据是相同的概念，二者涵盖的范围相同，公共数据的来源仅限于政府公共管理和公共服务，仅是政府在履行职责过程中收集或者形成的数据；还有一些学者指出，法律文件对于公共数据做出的定义太过狭窄。公共数据除文件中规定之外，应当包括社会数据中具有公共利益相关性的部分，如一些商业企业在经营过程中收集的反应消费者消费偏好、行动轨迹及房屋租赁等与大众息息相关的数据。政府通过收集这些数据可以更好地提供社会公共服务，进行市场监管，但是数据资源属于企业所有，牵扯到企业的商业秘密，政府取得这些数据必须有正当理由，必须符合法律规定。

今天数据已经成为重要的生产要素，从政府数据开放推动数据的开发利用到建设数字政府、数字经济过程中， “公共数据”已然超出了“政府数据”的范围，应当被赋予更加广泛的含义。《浙江省公共数据条例》规定，公共数据不仅限于政府数据。《广西壮族自治区大数据发展条例》《深圳经济特区数据条例》亦有关于公共数据的规定，公共数据已然有别于政府数据。可见，在关于数据立法的地方实践中，公共数据已经成为不同于政府数据和政务数据的新概念。

（二）公共数据开放与政府信息公开的区分

本文所指的公共数据开放是指数据供给方面向社会提供具备原始性、可机器读取、可进行社会化开发利用的数据集的公共服务。公共数据开放有广义和侠义之分，广义上包括政府部门内部的公共数据共享和外部的数据开放，公共数据共享顾名思义是政府部门之间内部的数据共享流动，不涉及外部，公共数据开放则面向外部，指的是负有对外开放数据义务的部门将公共数据开放给公民、企业、公共机构、社会组织等（以下简称数据利用方）使用。政府信息公开在我国又可称为政务公开，其目的在于增加政府的透明度以保障公民的知情权。政府信息公开的被请求人为国家行政机关，客体是与行政机关在实施行政管理时形成的有关资料。二者如何区分，学界存在许多不同观点。有学者认为政府拥有海量数据，必然成为公共数据开放的主体，公共数据开放是对政府信息公开制度的沿革，同时政府信息公开也为公共数据开放奠定了基础。但这一观点忽略了二者不同，首先，政府信息公开侧重于保护公众的知情权，而公共数据开放更注重对于数据的开发和利用；其次，政府信息公开的内容范围更加狭窄；最后，从开放利用过程来看，公共数据开放是政府与市场二者协同合作的过程，政府信息公开更侧重于对政府活动进行监督。

二、公共数据权利归属

权属，即权利归属，公共数据的权利归属问题是公共数据开放要明晰的基础问题，但由于立场的不同，公共数据权属目前仍然存在争论，没有形成各方一致认同的答案。本文对于公共数据权利归属的讨论分为两个部分，一是关于公共管理和服务机构的公共数据的权利归属，包括政府数据和其他具有公共管理和公共服务职能的组织收集、产生的数据，由于政府和其他提供公共管理和公共服务的机构所提供的公共数据性质上具有相似性，且此类数据占据公共数据的主要部分，本章皆使用公共数据来表达此类数据；第二是社会数据中和公共利益相关的公共数据的权利归属问题，此类公共数据多以企业在经营活动中产生或者收集的涉及公共利益的公共数据为主。

（一） 公共管理和服务机构的公共数据权利归属

从各国法律规定来看，公共数据的概念各有不同。日本法律规定，公共数据属于国民共有财产，在美国，联邦政府的法律规定，公共数据属于全民的共同财产。在我国，有学者提出，公共数据具有公产属性和公益性，基于公共信托理论，国家是公共数据的形式所有人，政府数据的实质所有人应为全体公民；也有人提出，公共数据属于国家所有的论证存在谬误，引入基于无知之幕的契约主义证成和作为虚拟契约的公共信托证明公共数据属于国家所有；还有观点认为公共数据是一种公共产品，应属于公有，其特点主要有：一是非排他性， 任何人使用公共数据不会影响他人；二是非竞争性，同一数据集可被多次重复下载；三是效用不可被分割，数据源不会被随意修改；四是公共数据的公共性源于政府本身的公共属性。与以上观点不同的是，一些学者提出，公共数据为政府所有，符合劳动财产理论的基本价值预设以及公共数据公共资源法律性质的基本定位。以上学者基于不同的立场和方法论提出了各自的主张，作者更为认同公共数据归国家所有，即全民共有。

1.公共管理和公共服务机构的公共数据属于公共物品

在我国的地方立法中，已出现 “公共数据国家所有”的字眼。《深圳经济特区数据条例( 征求意见稿) 》第 21 条提出：公共数据属于新型国有资产，其数据权归国家所有。但是由于对于公共数据权属问题存在较大的争议，该条款最终被删去；《重庆市政务数据资源管理暂行办法》亦有相同规定。但是在中央层面的立法中，并没有对公共数据是否属于国家所有进行法律定性。

《重庆市数据条例》第20条第2款规定：政务数据、公共服务数据按照本条例规定纳入公共数据资源体系。公共资源是具有非排他性的公共物品，是“属于人类社会共有、公用的自然与社会资源”，不仅包括矿产、土地等有形自然资源，还包括文化、教育等无形社会资源。从权益主体角度看，公共数据归属国家所有符合公共资源权属配置基本模式，公共资源为全体社会成员所有，任何主体都不得在整体上独占和使用公共资源。

公共性是公共数据的天然属性，公共数据涉及社会公共利益，公共数据影响社会不特定人的利益，由此可得出，公共数据体现的是社会属性。正因公共数据具备社会属性特征，所以公共数据本质上为属于具有非排他性与非竞争性的公共产品。一方面，非排他性指的是某个体使用数据资源，无法排斥其他个人的使用，非排他性意味着我们每个主体都可以合理地利用公共数据资源，去追求美好生活的权利。另一方面，非竞争性表明公共数据是具有非竞争性消费的财产，向一个人提供公共数据不会减少可以向其他人提供数据的数量。

2.公共信托理论下的公共数据国家所有

公共信托理念最早可追溯至罗马法，并在近现代的司法实践中发展成为普通法的公共信托理论，这一理论在美国得以广泛的应用。所谓信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。公共信托是对信托这一制度的发展，指的是国家基于全体公民的委托，义务性地对特定资源进行管理保护，公民则有权根据公共信托对资源进行使用。公共信托理论与信托制度具有相似之处，即受托人基于委托人的委托，享有管理权力，委托人享有收益权。

将公共数据开放结合公共信托理论，出现了数据公共信托理论。公共信托理论适用的对象是特定范围内的自然资源，但是这个范围并不是不变的，而是一个动态变化的概念。随着时代的发展，公共信托理论适用的对象必然有所不同。公共数据作为公共物品，符合公共信托财产“公物”的属性，将公共数据纳入公共信托财产范围并适用公共信托制度有其合理性。

依据公共信托理论，社会公众和政府之间就如何管理和使用公共数据达成社会契约，国家为公共数据的所有人亦是受托人，国家为了保护公众的利益，应对公共数据进行妥善管理和注意义务，政府不能为了部分人的利益而损害全体公民的利益。公众作为公共数据的实质所有人也是委托人，有权使用公共数据并且获得公共数据增值利益，对政府的管理和保护行为享有监督的责任，并且在政府不履行责任时可以主张救济。

公共数据国家所有是公共数据适用公共信托理论的前提，在此前提之下引入公共信托理论，依据公共信托管理公共数据，对于当前公共数据开放具有积极意义，此外，数据公共信托理论与我国宪法第9条第1款的“国家所有，即全民所有”的规定相符合。

3.公共数据国家所有的意义

首先，公共数据国家所有是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。党的十八届三中全会指出要推进“国家治理体系和治理能力现代化”。现代社会，信息技术的快速发展，政府职能的实现离不开政府对公共数据的掌握和使用。依托政府部门内部的公共数据开放，能够有效促进社会管理的高效化；做出正确的决策、制定合理的政策，离需要对公共数据做出精准分析；政府提供合适的、有针对性的公共服务，需要对市场数据和社会数据的全面掌控和可视化分析。

其次，规定公共数据国家所有，政府有权收集公共数据，同时明确政府在收集、管理及开放公共数据过程中应当承担的责任和义务。政府作为公共数据的所有人，拥有对公共数据所有权等民事权利，这对于为公共数据提供保护模式和提供公共数据开放、利用的规范路径有重要意义，同时，依靠国家力量和国家资源，为公共数据保护构筑起一道坚固的安全墙。

最后，依据国家配置资源和调控市场的能力，推动公共数据的开发和利用，实现公共数据的增值效益。数据成为继土地、劳动力、资本、技术之后的第五大生产要素之一，推动数据要素市场发展，公共数据开放是必然要求。公共数据开放有利于激发数据要素的潜能，节约生产和创新的成本，促进数据在市场的流通和利用，发货数据在经济市场中的重要作用。

（二）企业数据中涉及公共利益的公共数据权属

基于洛克的劳动财产权理论，企业在运营过程中对数据的生成和收集投入了资金、人力，理应获得对数据的所有权。同时基于激励理论，企业投入大量资源，如果不给予企业所生产、收集的数据的所有权，势必会打击企业的积极性，阻碍经济发展。因此，赋予企业数据财产权可以激励企业生产、收集、分析、交易数据，促进数字经济的发展。在资本市场越发繁荣的背景下，大型互联网公司和具有垄断性质的企业掌控着海量的数据。以滴滴出行公司为例，滴滴出行公司作为出租车市场的龙头企业，在运营期间收集了海量的客户个人信息和各种高清测绘数据。这些数据的聚合和叠加，不仅能够使滴滴出行公司获得客户的个人信息，还能够使其掌握客户的行动轨迹，通过分析数据可以精确的定位道路、港口、机场甚至政府部门。这些数据已经真实触及到了公共利益，出于国家安全和保护人民群众利益的需要，对于企业数据中涉及公共利益的数据有必要纳入公共数据管理体系中加以规制。

我国目前的地方立法中，没有将企业数据中的公共数据列入“公共数据”的范围之内，在未来的立法中，应当慎重考虑企业数据中的公共数据部分。数据主权是国家主权的组成部分，涉及到国家、企业、公民等主体，国家有权对本国的数据独立的进行管理、控制、利用的权力，以防止本国数据泄露危害国家公共利益，国家对于涉及公共利益的企业数据享有获得和监管的权力。但是需要注意的是，企业仍然享有数据财产权，国家获得企业数据必须受到限制。国家必须是出于公共利益或是监管的需要来获得企业数据，这种获得必须有法律条文的授权。在企业数据中涉及公共数据开放的过程中，国家使管理者而非所有者，因此，更要注重对于公共数据中包含的企业数据、个人数据进行严格保护。

三、如何更好的实现公共数据开放

当前我国公共数据开放仍然处于起步阶段，如何有效实现公共数据开放、公共数据价值的增值，我们还有很长的路要走。

（一）立法先行

到目前为止，我国尚未出台专门针对公共数据的法律法规文件，仅有各省市对于公共数据制定了相关条例。2015年9月，国务院发布《关于促进大数据发展行动纲要》，明确将“加快政府数据开放共享，推动资源整合，提升治理能力”作为主要任务的第一项。虽然各地方为了推动公共数据开放制定了地方性的法规规章，但是由于各地制定法规规章的标准不一、公共数据开放情况不一，法规规章不具有普适性，缺乏中央立法的指导，难以发挥公共数据的价值，也可能对于公共数据的衔接造成影响，现有的法律法规无法为公共数据开放这棵大树的成长提供肥沃的土壤。统一的中央立法是建立公共数据开放体系的基础。

1966 年美国颁布实施的《 信息自由法》开创了联邦政府信息公开化的先河，成为联邦政府促进政府数据和信息资源公开的范例。2016年，美国迎来了《信息自由法》的修正，成为美国数据公开的基本制度框架。2018年底，美国通过制定《开放政府数据法》实现了政府数据开放政策的法律化。由此，美国通过出台专门立法的方式，构建起独立的政府数据开放制度。我国可以借鉴美国的立法模式，以中央层面的立法为总纲，结合部门法规或规章，形成关于公共数据开放的完备的法律体系，在法律概念、基本原则、开放内容、开放方式、管理体制、责任承当问题上规定统一的标准，为公共数据开放提供法律指引。

（二） 建立公共数据开放平台

建设公共数据开放平台是公共数据开放的重要举措。以美国为例，自1997年开始美国相继建立了公共数据开放网站，逐步扩展公共数据开放的范围，完善公共数据开放的程序。

当前我国各地方政府已经着手建立公共数据开放平台，如《苏州市数据条例》已有“建立统一的公共数据平台”的规定。在各省市发布的有关公共数据的法规条例中，亦有相关内容。但是这些地方性的公共数据开放平台由于政策等原因，其数据难以进入国家公共数据开放平台，增加了对公共数据的利用成本。建立一个统一的公共数据开放平台，有利于提高公共数据的流动性，打破“数据孤岛”，提高公共数据的附加价值。国家应当将各地方各部门的公共数据资源统一整合并将其纳入国家公共数据开放平台，形成自上而下、涵盖各个领域的综合性、全国性的平台体系，方便社会公众及时查找、利用所需数据。

当然全国公共数据开放平台的建设并不能一蹴而就，从美国的经验来看，形成一个涉及多个政府部门和多领域的数据平台，要经过阶段性逐步开放的过程。我们可以从中吸取经验，通过阶段性建设的方式逐步打造一个全国性的公共数据开放平台。

（三）政企合作

政企合作，指的是企业将收集到的数据与政府分享，以便政府能够更好行使职能、服务社会。在传统的管理模式中，政府与企业的协作不足，政府与企业在社会管理市场管理各领域的数据交流融合不足。在如今大数据快速发展的时代，提高政府的治理能力和治理水平，更需要政府引入更多的企业数据以提供符合社会需要的公共服务，打造数字化政府。但是，政府获得企业数据，并不是无限制的，必须以实现政府职能和维护公共利益为准则。

政府要求企业提供所需数据，必须基于正当目的、符合正当程序，且必须在合理范围内要求企业配合提供数据，且对于企业数据中涉及企业商业秘密的更要加以保护，在对外开放时不得侵害企业的商业秘密。最后，政府可采取激励措施，促进公共数据政企合作，如建立完善数据利用的成本补偿制度和税收优惠政策，以实现政府和企业的双赢。

公共数据的概念认定、权利归属及公共数据开放的政策选择等问题，在当下我国公共数据开放处于起步阶段的时刻，更应当被纳入国家大数据战略中进行重点考量，以发挥公共数据在数字经济和公共治理中的重大价值。