潘继华

（中国政法大学，北京 100088）

数字技术的产生与发展形成了与物理世界完全不同的网络世界，也使21 世纪进入了网络时代。网络时代，作品的创作方式、利用方式与传播方式都因为数字技术的发展而与传统的方式有显著差异，这导致既有著作权规则因无法有效调整相关行为而在网络环境中“水土不服”。尤为明显的是，现行的著作人身权规则对作者的权益保护过强，不符合网络作品的使用特点，成为阻碍网络作品有效利用的重要原因之一。但是学界的研究普遍聚焦于传统的著作人身权规则限制，近二十年来网络时代的著作人身权限制研究成果较少，且大多未能给予限制网络著作人身权的具体理由以及完备的限制规则。有学者认为调整著作权规则以适应网络时代是有必要的，但因无法证明著作人身权在网络环境下限制的必要性，故而并没有提出进一步的限制规则[1]。也有学者认为需要借鉴域外法经验限制网络环境中的“精神权利”，但并未充分说明原因，也并未形成完成系统的限制规则[2]。因此，需要探究网络环境下限制著作人身权的合理性与必要性并制定全面完备的网络著作人身权规则，以期化解著作人身权与网络作品利用之间的诸多阻碍。

一、著作人身权对网络作品利用的障碍

互联网是科技发展的产物，具有开放性、共享性、交互性、全球性等特点，其虽诞生不久，但作为一种新型媒体却具备传统媒体难以企及的承载能力与传播效力。无论是文学艺术作品，还是视听作品，都可以在网络中创作与交流。文学艺术的繁荣景象在网络环境中呈现得淋漓尽致，网络使创作与传播变得更加便利，促生了流通在网络环境下浩如烟海的作品。然而，数量过多的作品以及网络的“虚拟性”，使得使用者难以在数量如此众多的作品中顺利联系到真正的权利人，无法完成有效授权，造成权利人无法实现著作权、使用者也无法合法利用作品的“双输”局面。除此之外，即使基于合理使用和法定许可制度可以正常利用作品，也会因为无法顺利联系权利人而有侵犯著作人身权的风险，使得促进作品利用的两项制度在网络环境中被架空，进一步增加了作品有效利用的障碍。

《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）中规定的著作人身权有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权四项，除发表权外，作者终身享有这些权利。在网络出现之前，作品的载体和数量有限，传播速率也受限于有体物载体的运输速度，因此即使权利人权利众多，使用者面临众多权利阻碍时也可以得到权利人的有效授权。然而，网络的出现却改变了作品创作与传播的格局，著作人身权与著作财产权的矛盾也愈加突显，网络作品的合法利用也因此困难重重。

以保护作品完整权为例，网络文学的影视改编就有可能遭受侵犯此权利的非难。如“九层妖塔案”①中，因为所改编的影视剧与原著有较大的差异，所以最终被判定侵犯保护作品完整权。然而，影视剧剧本大多数都需要对原著进行一定程度的改编，这样才可以使得文字作品在影视作品中以合适的形式呈现。所以如果在获取改编权的条件下还会受到著作人身权这柄“达摩克里斯之剑”的威胁，那么无论是对文艺创作还是对作品有效使用都会造成不利影响。除此之外，在作品数量极多的情况下，获得全部著作权的授权许可也是较为困难的。即使多国建立著作权集体管理组织以便利授权，也因为集体管理组织本身存在“如授权利润分配不均、程序不透明、应记载的权利信息不规范、不统一，这些问题也衍生出集体管理组织权能不彰，无法代理权利人管理好著作对外授权、内部稽查松散无人监督、权利信息有篡改变造以及权利金流向不明的可能，未能分配到应该获得使用报酬的权利人手上等问题”[3]而效果不佳。并且，即使在获得权利人著作人身权授权的情况下，依旧可能会面临侵权的危险，因为著作人身权依据意思自治的自我限制之效力也是未明的。基于网络环境的现实情形、著作人身权的授权障碍以及著作人身权对著作财产权的阻碍，为了实现作品的有效利用，有必要对网络著作人身权进行合理的限制。

二、限制网络著作人身权的正当性

著作人身权是作者基于创作而获得的重要权利，对作者而言意义非凡。作者权体系的大陆法国家，将作品视作为作者人格的延伸，是作者精神的外化，因此给予作者强大的著作人身权保护作者的精神利益。甚至有学者认为，著作权的激励因素不在于作品所能带来的经济利益而对作者精神权利的满足才是激励机制真正起作用的地方[4]。然而，这并不意味着著作人身权不可以被合理限制。著作人身权来源于20 世纪的“作者浪漫主义”，因为当时社会给予艺术家等作者较高的地位，才赋予作者如此强有力的著作权。但是，在网络时代，作者早已不是地位崇高的神圣职业，人人皆可利用便利的网络生产和传播作品。网络技术的发展，甚至会让网络作者的身份不明，更不用说识别并保护特定作者的著作人身权。“越来越普及的合作、委托或雇佣性质的网络作品我们往往很难确切地指出它们的作者”[5]。而且现代文化产业的发展情形和人们对文化产品的需求情况已经与之前差异极大，无论是现代著作权法的立法宗旨还是网络带来的现实变化，都要求对著作人身权进行合理的限制。

（一）公平正义的要求

公平正义是法律追寻的宗旨，是法律的最终追求。著作权制度的正当性主要来源于劳动财产理论和功利主义的激励理论。劳动财产理论认为人们对自己劳动生产的东西有拥有之权利，因为创作性劳动而赋予作者著作权。然而，创作成果往往不是凭空而来的，而是基于前人的成果发展来的，因此很难说清作者对作品的贡献大小，也无法解释作者借助他人成果创作的事物获得全部权利的正当性。激励理论则认为因为赋予作者权利可以促进作者生产更多作品，最终将丰富的文化成果回馈给社会。人们尊重作者的权利是一种社会成本，整个社会可以享有并利用更多的文化产品是著作权制度希望得到的社会收益。只有成本和收益相协调，该制度才有正当性，法律也才符合公平正义标准。

而今，如果不限制著作人身权则无法实现给予作者权利的初衷，会妨碍网络环境下作品的有效利用，这并不符合最初的制度设计，也不符合正义的标准。而且现代的“知识生产和市场化资源严重分配不公”[6]，生产知识产品所需的资源更加倾斜于拥有更多财富和更高地位的人，这些作者因此可以得到更加丰富的权利，这样的现实也导致了某种程度的不正义。因此，对著作人身权的合理限制可以让更多的普通人获得他们尊重他人权利而应该享有的合理使用他人作品的权利，有利于矫正此间的不正义。

（二）立法宗旨的要求

《著作权法》第一条规定了著作权法的立法目的，在保护作者权利的同时，还侧重于对作品的传播与利用，最后还要求有利于文化繁荣与发展②。因此，保护作者权益不是著作权法的唯一目的，法律的设立还鼓励作品的利用，还在于促进社会文化的发展。有学者认为《著作权法》有两层目的：第一层目的是保护作者的合法权益；第二层目的就是通过保护作者权利，实现文化繁荣的社会目的[7]50。实际上该立法目的就体现了功利主义的激励原理，希望赋予作者绝对权以此换来作者创作更多的作品，人们因此可以获得更多的文化资源。

而在网络环境下，因为传统的著作人身权无法适应网络环境的独特性，导致大量的作品无法被正常利用。即使是那些通过合同进行合法授权的作品利用行为，也可能因为作者的著作人身权而遭到非难，给网络环境中的作品交易带来了不少的阻碍和风险。如果任由著作人身权依旧在网络下发挥强大的绝对权效果，那么网络中的作品很难得到合法的利用，大量创作出来的作品将无法发挥其价值，它们仅仅是被生产出来而已，因为权利障碍而被搁置在网络之中，最后对社会毫无增益。这样的尴尬局面无法实现《著作权法》所欲实现的目的，跟《著作权法》的“最终目的”相悖，也使得著作权法律制度中的激励机制的设立目的落空。因此，为了使《著作权法》的立法目的得到顺利实现，发挥激励机制的作用，合理限制著作人身权是必要的。

（三）文化权利的需求

公民的文化权利来源于《经济、社会及文化权利国际公约》等规定之中，《中华人民共和国宪法》等虽然没有明文使用此表述，但已成为学术概念。文化权利主要包括文化参与权、文化分享权以及文化收益权等[8]。文化权利作为公民的基本权利，对公民的文化生活至关重要。文化权利赋予公民参与文化创作的权利、传播文化成果的权利、享用文化成果的权利以及通过自身的文化成果实现利益等权利。因此，公民对于社会之中的文化成果有使用的权利。当然，此种使用需要在《著作权法》等法律的规定之下合法利用，不得侵犯他人权利。

“现行著作权法的权利与权利限制配置体系是基于传统技术与文学生产想象而形成的”[9]。但是，如今的情形却是文化产品生产与利用方式和传统模式差异甚大，现行的法律制度力有不逮。网络环境下有诸多可以利用的作品，是公民用以丰富文化生活促进自身发展的重要资源，但因为网络文化产品的新生产传播样态与著作人身权的旧规定之间的矛盾，公民无法便利获悉作者的真实署名，也无法因为网络中使用作品的惯例照常修改和演绎作品，或者即使获得了财产权利的授权却因为网络环境的作品利用方式而侵犯了著作人身权。这些侵权的风险让公民正常参与文化生活的权利变得充满风险，文化权利与他人的著作权产生了严重的矛盾，公民的文化权利因为著作权而在网络环境中落空。为了保护属于公民的重要的基本权利，权利人的私人权利需要受到一定的限制，否则将导致公共利益与私人利益的失衡。为了公民文化权利的正常实现，合理限制网络著作人身权是必要的。

（四）文化产品交易的需求

传统的著作人身权来源于“作者权”学说，但是“基于作者权学说主张或设立排他性权利将过度挤压版权领域的私人自治空间，扰乱版权利益分配格局的自发形成”[10]。因为著作人身权强有力的影响，作者的影子似乎伴随在所有的著作权交易之中。无论是著作权许可还是著作权转让，因为我国法律的规定，作者的著作人身权并没有受到任何影响，依旧可以发挥作用。这就意味着，即使使用者获得了合法授权，在之后的使用之中，依旧可能侵权，甚至将会使得使用者基于授权产生的后续交易完全失效。以“九层妖塔”为例，作者认为演绎后的作品侵犯的保护作品完整权，最后法院也让得到合法授权的制片人承担了侵权责任。此案最后仅仅让使用者承担赔偿责任，但侵权的责任还可能是停止侵权之责任，这意味着一旦要求制片人承担此种责任，通过小说原著耗资巨大的电影将无法再被正常放映，制片人不仅要承担获得授权的成本、侵权的赔偿，甚至还可能损失拍摄的成本以及因为影片无法上映而赔偿与之签订放映许可合同方的违约金。如此沉重的法律责任是隐藏在网络著作权交易之中的巨大风险，将会给使用者课加过重的交易风险，长此以往，为了规避风险，影视创作将会越来越谨慎，文艺创作将会越来越难以实现，导致优秀文化产品的产出发生阻滞，最终损害社会与公众利益。为了实现文化产品的正常交易，消除隐藏在文化交易中不公平的交易风险，合理限制网络著作人身权也是必要的。

三、网络著作人身权的限制路径

传统的著作人身权在网络环境下导致了作品利用和交易的障碍，妨碍了人们正当使用作品，损害了公共利益。为了适应网络时代的作品生产和利用现状，应当调整著作人身权的保护规则，适当限制现行的著作人身权。而对著作人身权进行一定程度的限制早已不是什么新奇之举，无论是大陆法系还是英美法系国家都有先例。我国著作人身权的限制路径可以吸收外国的有效做法，并结合我国的社会现状制定我国的限制规则。

（一）域外法的限制路径

大陆法系国家主要采取“作者权”学说，认为作品是作者人格的外化，著作权以作者为中心设立，将作者的地位看得非常重要。德国法采用“一元论”模式，以作者为中心将著作人身权与著作财产权融合于著作权这一概念。而因为著作权蕴含人格属性，德国法不允许著作权的转让。法国法则采用“二元论”模式，将著作权区分为著作人身权和著作财产权，财产权部分可以自由流通，但依旧受著作人身权的限制。大陆法系的著作权制度含有康德和黑格尔哲学的思想，突出人的因素，才有了他们特有的著作权体系。然而，即使将著作人身权看得如此之重的大陆法系国家，也为了作品的利用而采取了措施限制著作人身权。法国法允许推定作者允许善意第三人不反对修改作品，德国法允许以约定的方式允许修改作品，但不允许全部放弃著作人身权。不过，德国法允许以合同的方式放弃著作人身权被侵犯后产生的损害赔偿请求权[11]102。“目前，德国与法国越来越承认有限放弃著作人身权的合同，但允许作者在某个时间单方面撤回”[12]。普通法国家在最初的法律制度中并没有规定著作人格权，而是以一般人格权的形式保护作者的精神利益，而后因为《伯尔尼公约》的签订等原因，普通法国家才逐渐发展出了著作人格权。但是普通法国家的著作权制度根基于激励理论，其著作人格权允许完全放弃。并且著作人格权并不覆盖于全部类型的作品之上，如英国法就不承认计算机软件或者有计算机生产的作品之上存在著作人格权。因此，大陆法系和普通法系都有适应各自理念的限制措施，以此平衡著作权人和其他主体的利益。

（二）我国限制著作人身权的可行路径

我国的著作人身权体系与法国法相似，均是采用“二元论”模式规定与著作财产权相分离的著作人身权。但是，我国的著作权法理念却是偏向于普通法系的激励理论，将社会文化的繁荣作为最终的目标。如此杂糅复杂的著作权法体系导致了我国著作人身权的限制措施是无法直接模仿其他国家的，我国的限制路径应该适应我国的法律制度和我国的社会环境。

1.作品类型的限制

我国的著作人身权应该受到作品类型的限制。英国法之所以将计算机软件和其他与计算机相关的作品剥去精神利益是因为这些作品本身是很难体现作者人格的。以计算机软件为例，此类作品的使命并非增加社会的文学艺术气息，而是实现某些特定的功能。计算机软件按照不同的计算机语言向着特定目的用规定的方式编译，其顺利运行并获得预期结果才是软件的价值。在底层的源代码之中，即使那些代码可能蕴含编译者的思想，但是一般人是无法获知的。基于此，要求他人尊重并保护此种作品的精神利益是强人所难的。况且，计算机软件作为作品被著作权制度保护本身就非常偶然。计算机软件与传统的文学艺术作品差异较大，将其置入著作权条约中保护仅仅只是妥协之举，因为其他知识产权制度更加无法容纳此类客体。所以，在计算机软件等与计算机密切相关的作品不应该获得传统的著作人身权，其上的人格利益需要被严格限制。

2.合法商业利益的限制

我国的司法系统在处理著作人身权限制的问题时也总结了我国的经验，在交易的一方当事人具备合法的商业利益时，著作权人不得借由著作人身权破坏交易，损害他人的合法利益。“我国法律和司法意见已经发展出一套合理的平衡机制：当合法的商业利益被证明是正当的，商业自由应当优越于著作人格权的保护”[13]。此理念来源于利益平衡原则，虽然著作权法保护作者权益，但是其同样保护传播者和使用者的利益。再加上我国著作权法根植于功利主义的激励理论，对社会公共利益的保护更加明显。著作权法期望通过对作者的赋权可以促进社会公众享有更多的文化产品，因此公众获得和利用作品是最终的法律目的，是保护权利的原因。在网络文化产品交易之中，如果任由权利人行使著作人身权去干预被授权人正常行使著作财产权，则会导致文化产品的交易处于不安全的状态。被许可人合法的商业利益会因为著作人身权的存在而岌岌可危，这样的情况将会严重阻碍文化产品的交易，最后导致生产的作品无法被顺利使用，造成文化资源的浪费，让著作权法的最初目的夭折。因此，在合法的商业利益之下，著作人身权应该转化为“谦抑性”状态，以维护文化产品的交易安全。

合法的商业利益可能体现在交易方的投资、交易方为合同履行承担的成本以及合同的目的等。例如，如果被许可人获得网络文学作品改编权的授权，那么对作品内容的变化是必然的，著作权人在授权之前也有合理的预期，如果改编后的结果与原著差异过大，也不能轻易认为被许可人侵犯了作者的保护作品完整权。“只有在版权财产权的行使明显超出了正常情况，导致密切联系的版权人身权受到了不合理的侵害，才能认为版权受让方侵犯了版权人身权”[14]。因此，在合法的著作权交易合同之下，在双方均有合理预期之时，应该保护当事人在合同中的合法商业利益，著作人身权需要被合同利益进行一定程度的限制，以维护各方利益的平衡。

3.惯例的限制

网络环境与现实环境有较大的差异，网络作品的利用方式也不同于传统环境。以作品署名为例，传统的文学艺术作品大多直接在作品的载体上直接署名或盖章，以表明自己作者的身份。但是，在网络环境中，这种署名方式是不太常见的，因为作品的载体是虚拟的网络，无法直接在载体上以物理形态进行署名。而且有的作者甚至期望利用网络的虚拟性掩盖其真实身份，在作品发表时就故意放弃署名。还有网络视频类的作品，其转载非常简单，但原作者可能仅以某些平台的用户昵称身份发表作品却不在视频上加上其他作者身份识别标记，导致某一视频在经多次转载后完全无法定位最初的作者身份。如若此时还苛求普通的用户去尊重原作者的署名权则有违公平正义，也使得此项制度失去了法律所应具备的品质。

除了视频转载行为这一不同于传统环境的作品利用方式，网络中的“代笔”行为也非常常见。虽然委托他人创作作品并无特殊之处，但是因为网络便利性，大量的委托行为都在网络环境之中发生，还有一些“违反学术诚信”的论文“代写”交易也多发生在网络之中。暂且不区分委托作品的目的是否符合道德，需要考虑的是在委托作品交易之中的著作人身权保护问题。例如，是否可以放弃署名权、是否可以允许委托方对作品进行修改以及是否需要限制作者著作人身权的行使。有学者认为“委托人虽然可依行业惯例对受托人的著作人身权进行必要的限制，但是委托人修改作品的行为也是受到限制的”[15]。也即著作人身权需要受到使用惯例的限制，但是使用者也需要在必要限度之内使用，不得不合理损害作者利益。

结语

传统的著作人身权规则来源于20 世纪的著作权理念，也适应传统的著作权市场。虽然著作人身权制度在保护作者精神利益依旧起着十分重要的作用，但是传统的规则已经无法适应网络环境中的作品市场，不仅妨碍作品的正常利用，也让作品交易陷入风险之地。因此，需要调整著作人身权制度以适应新的作品环境。基于网络环境中作品创作和利用方式的独特性，借鉴外国的有益经验，从作品类型、商业利益以及使用惯例等方面合理限制著作人身权乃是可行措施。合理限制网络著作人身权，才能协调现代文化环境中的各方利益，践行著作权制度的初心。

注释：

① 参见张牧野等诉乐视影业（北京）有限公司等案，北京知识产权法院（2016）京73民终587号民事判决书。

② 参见《著作权法》第一条：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。