陈思桐

（武汉大学法学院 湖北 武汉 430000）

1 引言

在刑法发展的长河中，刑事制裁由单一的刑罚演变为刑罚与保安处分并行的双轨制。在双轨制之外，理论研究提出是否存在刑事制裁第三轨的可能性[1]12-18，部分国家或者地区亦有设置刑事制裁第三轨的法律体系。特别没收是否能独立于刑罚与保安处分而成为一个具有独立法律属性、发挥独立法律效果的制裁方式，这一问题已不再停留于理论层面，而成为一个具有强烈的实践导向的问题。

近年来，作为刑法参与社会治理的手段之一的涉案财产处置逐渐得到刑事政策与司法的重视，没收违法所得是其中的重要内容。在具体案件办理中，虽然办案机关不需要直接回答没收违法所得的法律属性为何，但这一问题的答案与发现、认定和处置违法所得紧密相关。因此，有必要专门厘清没收违法所得的法律属性。本文基于对特别没收法律属性的正本清源，研究由其定性所带来的系列实践意义，以求找到解决实践中违法所得处置难题的焦点。

2 没收违法所得法律条款的规范目的

人在国家“形成的那一刹那间便把他当时所有的一切——他本人和他所有的力量（他的财产是其中的一部分）”都交给国家了，但这并不意味着财产所有权在转手的时候变成了国家的财产[2]，只不过这一让渡使得国家的合法统治具有了公共性。“国家承认这样一个观念，即接受国家统治的个人也具有非政治的利益和能力，他们可以自主地追求和表达这些利益，国家只能通过一般的、抽象的方法来约束私人的活动。这尤其适用于公民的经济活动，因为财富的生产与分配主要属于私人财产制度、契约和市场机制，在这些方面，国家只能作为外部的保护者而非利益相关者的身份出现。”[3]我国宪法第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”对于公民的合法私有财产，国家尊重其获取方式与取得渠道，不能随意干涉；对于公民非法所获得的财产，国家有权运用公权力纠偏其造成的非法财产秩序。毕竟，如果没有国家的公共力量，现代社会很难承认某一个特定的人对其他人群具有天生的权威。我国是一个法治社会，强调以法治的思维解决社会矛盾。刑事法治的重心在于治理犯罪和保障人权，没收违法所得条文的设置也应充分体现法治精神。法治国家否认治理的人格化与权力的绝对化，社会的进一步发展使得财产权逐步被公共利益相对化，能够附条件地受到制约，这使得没收成为可能，国家权力的相对化则使没收更加理性和规范[4]。没收违法所得根本上是法治国家依照社会契约来行使保护财产的公权力，以恢复社会的财产秩序和维系契约机制。简单来说，没收违法所得的正当性在于，运用国家公权力回复财产的正常秩序。

基于没收违法所得的正当性来考察其设立目的，有利于进一步分析其法律属性。从比较法的角度来看，没收犯罪收益不外乎剥夺、回复与预防等目的。德国刑法利得没收的立法目的主要有两个立法面向：其一是排除因为不法行为所导致的违法财产分配；其二是预防功能，针对不法行为人直接发生特别预防的效果（即剥夺透过不法行为所取得之财产，使得行为人或犯罪中止无法将该不法所得再次投入下一个犯罪行为），针对欲透过犯罪牟利的潜在行为人而言，可以发生劝阻的功效[5]。澳大利亚2002年《犯罪收益追缴法》第5条规定了本法的主要目的，主要包括：①剥夺犯罪收益和名声收益；②惩罚和震慑；③防止犯罪收益等被用到以后的犯罪中去等等[6]。2015年我国台湾地区通过了没收的新规定，利得没收（即犯罪所得没收）正是通过将因为犯罪而不法变动的利得状态回归到未实施犯罪前本应有的财产状态，回复合法的财产秩序，宣誓法秩序的不容破坏及争议，强化民众对法秩序的忠诚，因此具备了预防功能，能够吓阻以经济利润为导向的犯罪并自始消除其犯罪诱因[7]。综合来看，没收违法所得的主要目的在于：

第一，纠偏因犯罪行为所形成的不法财产状态。尤瓦尔·赫拉利于《人类简史》一书中总结出金钱制度（这里指的是概念上的金钱，不仅限于硬币或钞票）的两大原则：万物可换与万众相信。所有人类创设的信念系统之中，金钱制度是有史以来最普遍也最有效的互信系统，不会因为年龄、性别、种族等差异而有所歧视，能让任何两个互不相识、不清楚对方人品的人携手合作各种计划[8]。趋利性犯罪正是出自行为人对利益的扭曲追逐，体现出即使是互不认识的个体也能在短时间内迅速聚集并实行犯罪行为的犯罪特点，较为典型地反映了金钱制度在违法犯罪活动中的驱动作用。人作为一个社会性动物，其生存与全面发展离不开物质基础。人的行动往往逐利而为，既有为了国家、集体和个人利益的合法行为，也有追逐不法利益的违法行为；既有通过合法劳动获取利益的方式，也有通过不法行为非法获利的途径。法谚有云：“任何人不得因自身的不法获得利益，任何人都不得通过自己的不法行为改善自己的现实状态。”[9]没收违法所得主要目的不是为了让行为人“出血”，而是让他们“净手”，通过退还非法获取的财产，从而使得财产秩序回复合法状态[10]。

第二，一定程度上堵截再次犯罪的经济来源，产生有限度的预防效果。不可否认，任何法律后果都会产生一定的预防效果。没收违法所得实际上是行为人通过不法行为获取不法利益后，法律所施加的其必须承受的法律后果，同样具备了一定的一般预防与特殊预防效果。从特殊预防的角度来看，主要是通过禁止任何人从本次犯罪中获利，从而摧毁其重新犯罪的经济基础，防止特定的违法所得会被用于新的犯罪，既能够排除犯罪分子对违法所得的支配能力，也有利于抑制再次犯罪的动机。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《意见》）指出：“要彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，防止其死灰复燃。”该文件的总体工作要求体现出较为明显的特殊预防效果。从一般预防的角度来看，没收违法所得能为普通国民提供“任何人不能从犯罪中获益”的行为预期，国民能够在国家没收违法所得的法律行动中形成“任何人不能保有犯罪所得”的普遍印象，树立法律权威和增强守法信念[1]22。

特别值得注意的是，摧毁再犯的经济基础这一目的能够形成一般预防与特殊预防效果，实际上有其限度。从特殊预防来看，其效果与没收违法所得的数额有着直接、密切的联系。比如行为人通过贩卖毒品获得10万元的违法所得，那么，没收10万元所达到的特殊预防效果限于预防行为人或者其他潜在犯罪人利用该10万元继续实施犯罪。所以，没收违法所得的特殊预防效果难以超越违法所得数额的最大值。而一般预防主要还是通过特殊预防（对个别犯罪人实施没收这一事实）来彰显自身。由此，本文认为没收违法所得所产生的预防效果应当得到肯定，但亦应当注意其有限性。

此外，实践中可能有观点认为，没收违法所得查处、证明、追缴难度不小，且发挥的预防效果有限，与其花费有限的司法资源来没收违法所得，不如转向考虑一般没收，也即没收财产刑或者判处罚金刑。对犯罪分子处以没收财产刑，是最为省力的解决问题的方式。这样一来，则没必要对一个案件中的行为人的合法财产和违法所得作出细致区分。问题的根源在于，没收违法所得与没收财产刑的对象不同，前者针对的是违法所得，而后者针对的是公民的合法财产。强调区分违法所得与合法财产，区分特别没收与一般没收，意义在于违法所得与合法财产之于犯罪分子的意义不同，司法实践应当重视与尊重特别没收与一般没收所分别形成的法律后果。没收违法所得也即不允许任何人从犯罪中获益，天然地具备正当性基础，而没收公民的合法财产则缺乏充分的正当性，“没收财产刑可能使犯罪人在财产上遭到没有限度的制裁……只有在证明有必要无限度剥夺犯罪人财产的场合，没收财产刑才能具有存在的正当根据，而这种场合应当是非常罕见的”[11]。因此，虽然没收违法所得发挥着有限的预防作用，但这也是其可贵之处。毕竟，通过考察违法所得与犯罪行为之间的关联性来决定违法所得应当被没收的范围，属于一种有限制的剥夺。那种以判处财产刑替代没收违法所得、认为特别没收与一般没收没有实质差别的看法与做法，值得我们警惕。

3 没收违法所得法律属性的域外观察与本土属性

讨论一项制度的具体内容，也即“有什么”，总会与这一项制度“是什么”的答案息息相关。没收违法所得的法律属性是认定违法所得的前提，是在一定的适用环境中所展现出来的特质和属性。问题在于，从刑法条文的位置安排上，难以明确我国刑事立法层面对没收违法所得法律属性所持的态度。刑法第64条是刑法第四章第一节最后一个条文。考察司法实践的操作，第64条规定所包含的返还被害人的合法财产这一做法的确常常被作为对被告人从轻处罚的量刑情节，违法所得的数额也可能成为量刑情节。但是，第64条规定的主要内容是对犯罪所得之物与所用之物的处理，也即是将涉案财物进行分流后，针对财物的不同属性进行对应的处理。整体上，第64条规定在刑法中的位置略显尴尬，其部分内容既与量刑有关，主要内容又能够完全独立于量刑。从刑法第64条归属的章标题来看，很难承认没收违法所得属于刑罚的具体运用（方式或手段）。既然现有法律条文的态度不够明确，那么则理应从法律规定的精神与特别没收制度本身出发来推演没收违法所得的应然本质属性。

3.1 域外观察

纵观域外立法，主要有刑罚、保安处分、刑事制裁第三轨等立法体例。

将没收作为刑事制裁第三轨，具有代表性做法的国家是德国。德国旧法将没收与追缴规定为两项并行的独立措施，它们既不属于刑罚，也非矫正及保安处分。具体的适用情形为：行为人因犯罪行为所获得的财产利益适用追缴，用于犯罪之物与因犯罪行为所得之物适用没收[12]。2017年7月1日实行的《政府草案》将追缴与没收的用语进行合并，统一以没收来概括对犯罪所得与犯罪物的处置，其本质是一种“准不当得利的衡平措施”[13]。民法设立不当得利制度是为了消除因没有法律上的原因而造成的人与人之间利益不当变动的事实状态，不当得利的获得没有法律上或者合同上的根据。德国刑法将违法所得视为“准不当得利”，符合其法律体系的设置。2015年我国台湾地区修正了没收的规定，将其从既有的从刑定位独立化，使其不再受到刑罚存在前提的拘束，从而发挥独立性法律效果[14]。

没收属于刑罚的立法例中，日本较为典型。《日本刑法典》第19条将没收规定为附加刑，没收属于刑罚的种类之一[15]12。1974年改正刑法草案（该草案最后未通过）曾专章规定没收，将其分为刑罚性质的没收与保安处分性质的没收，并将以上两种没收一并作为独立性处分，这一立法调整得到较多学者的认可[16]。

没收属于保安处分的立法例中，意大利较为典型。《意大利刑法典》第240条明确规定没收属于对物保安处分[17]。意大利理论界有观点认为，适用没收犯罪所得这种措施的根据不是主体的危险性，因此这种措施实质上是一种附加刑[18]。

英美法系中，没收的定性因具体判例而有所变化。以美国为例，现今美国的没收制度主要有三类，分别是不经定罪的独立民事没收、行政没收、以有罪判决为基础的刑事没收。刑事没收是刑事诉讼的一部分，必须于刑事起诉之后才能执行，且法院有权进行替代财产的没收；而民事没收则是专门针对涉案财产单独提起的对物诉讼[19]。对于刑事没收的性质，美国联邦最高法院于Alexander v.United States一案中指出，没收行为人之前通过实施敲诈勒索所获得的资产，只是阻止了行为人用这些资产来为其目前的淫秽犯罪活动提供资金。RICO（The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations）没收条款并未违背美国宪法，主审法官指出，本案中的对人刑事没收显然是一种货币惩罚形式，与传统的罚款无任何区别，都可以被理解为向国家支付某种罪行的相应惩罚①…Alexander…v.…United…States,…509…U.S.…544(1993)[EB/OL].…(1993-06-28)[2021-3-14].https://www.law.cornell.edu/supct/html/91-1526.ZS.html.。对于民事没收的性质，美国联邦最高法院于20世纪90年代的判例中先后作出准刑事措施、重新处分措施、惩罚性方法、惩罚等四种认定[15]90-92。1993年联邦最高法院于Austin v. United States一案的判决中确定指出，民事没收是一种货币惩罚，并受美国宪法第八修正案之限制②Austin…v.…United…States,…509…U.S.…602(1993)[EB/OL].…(1993-06-28)[2021-3-14].https://www.law.cornell.edu/supct/html/92-6073.ZC.html.。

3.2 本土属性

3.2.1 我国刑法体系下的没收违法所得是一项刑事实体处分

我国刑法体系下的没收违法所得，是对违法所得施加公权力的法律行动，具有刑法上的效力。没收违法所得是否属于实体处分，取决于如何理解其与追缴、责令退赔的关系。1979年刑法第60条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”按照条文意思推演，只有违禁品和供犯罪所用的本人财物才适用没收，没收和追缴是针对两种不同财物而设置的措施。现行刑法第64条规定沿用了该条规定并进行细化：“对被害人的合法财产，应当及时返还。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

从追缴的字面意思出发，其蕴含“跟踪、追回”之意，更多体现违法所得被追回的动态过程，这也是很多判决书中采取“继续追缴被告人违法所得X元”的原因。之所以用“追缴违法所得”是因为法院已经完成对违法所得数额的认定，但判决书涉案财物尚未到位，未能实现没收，因此得继续追回未能直接没收的款额。司法实践中，“没收违法所得”“追缴违法所得”的说法都指向同一个意思，且并未造成误解。刑事诉讼法专章规定了特别没收程序，而不称为“特别追缴程序”，也体现出没收的终局性。追缴、责令退赔属于对违法所得的前置性程序处置措施[20]，虽然同样被规定在刑法中，追缴与责令退赔的程序意义大于实体意义，没收则是对违法所得的刑事实体处分。因此，没收违法所得是一项刑事实体处分，是刑法规定的行为人实施犯罪行为后所得到的法律后果之一。

3.2.2 没收违法所得不属于刑罚范畴

从现行刑法的司法适用来看，没收违法所得不是刑罚。在林某贩卖毒品案中，二审法院认为：“原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但未追缴上诉人林某的违法所得不当，且追缴违法所得不属于刑法中规定的刑罚范围，二审予以纠正不违反上诉不加刑原则。”据此裁定驳回上诉，维持原判；继续追缴上诉人林某的违法所得人民币4230元③参见：(2020)闽09刑终212号刑事裁定书。。同样，在郭某贪污案中，法院认为：“对违法所得追缴的法律依据是刑法第64条的规定，上诉不加刑的限制主要是对主刑和附加刑的限制，而违法所得追缴等不属于刑罚的范围。追缴赃款是犯罪所得财物，犯罪人本就对其不享有任何权利，理应予以追缴，并不具有惩罚的性质。”④参见：(2019)鄂09刑终256号刑事裁定书。相似案件可参见：（2019）鲁16刑终62号刑事判决书；（2019）湘09刑终96号刑事裁定书。前文提及，追缴与没收具有同样的目的，前者侧重程序性意义，后者偏重实体性意义。系列判决书认为追缴违法所得不属于刑罚，同样可以推导出没收违法所得不属于刑罚这一结论。

从理论研究来看，肯定特别没收属于刑罚的论者不占少数。肯定的观点主要认为，我国现行刑法将没收违法所得规定为一种非刑罚处罚措施，应将其纳入刑罚体系。本文认为，将没收违法所得纳入刑罚范畴，有如下方面的问题值得思考：

第一，混淆特别没收与一般没收的规范目的。肯定刑罚属性的观点认为，我国刑法将特别没收规定为一种非刑罚措施，特别没收仍具有惩罚性，而且比一般没收更具有可感受性，同时将特别没收视为刑罚可以不强行区分合法财产与违法所得，一并没收具有混合性质的财产，有效解决混合财产的析产难题[21]。本文认为该观点不够妥当，一方面，特别没收面向违法所得，规范目的源自任何人不得因自身的不法获得利益，一般没收面向合法财产，规范目的源自国家公权力施加的刑罚之痛苦，二者截然不同；另一方面，不能为了满足司法效率之要求而不区分特别没收与一般没收，否则可能导致更加具有法治风险的后果。一旦一般没收的规范目的覆盖了特殊没收的规范目的，公民的合法财产权就得不到有效的法律保障，易受到司法恣意之侵害。而解决混合财产的析产难题并非只能通过论证没收违法所得的法律属性为刑罚这一路径来解决，这一难题在违法所得认定方法中可通过设置推定机制来解决。同时，认为相比于剥夺合法财产的一般没收而言特别没收更具有可感受性这种观点，并无依据。

第二，强行拔高没收违法所得的功能与作用。赞成刑罚属性的观点认为，没收违法所得与财产刑一样具有剥夺功能和补偿功能，表现出类财产刑的功能特点，将追缴和没收做特定技术化处理后并入没收财产刑，可解决其权源缺位的问题[22]。本文认为，不能因为没收违法所得从外观与措施上具有一定的剥夺性，就能够打通其与刑罚之间的壁垒。从根本上看，没收违法所得与刑罚之间的规范目的并不兼容。作为国家公权力对公民所施加的最严厉制裁，刑罚的目的往往在于报应与预防。对犯罪分子施加罚金刑、没收财产刑，剥夺其合法财产能带来刑罚的痛苦，具体表现在犯罪分子用其合法所有的财产来“弥补”其犯罪行为所造成的危害后果。而违法所得本来就不属于犯罪分子所有，剥夺其不该拥有之物是必然之举。用本不该拥有的违法所得来弥补行为人的犯罪行为，这是没有道理的，也难以承认这种做法能够形成与刑罚相当的报应效果。

第三，有可能导致没收违法所得不能发挥应有的效果。可以看到，将没收违法所得认定属于刑罚的观点，本质上混淆了一般没收与特别没收。如果没收违法所得是刑罚，那么基于责任原则的没收违法所得只能针对犯罪嫌疑人或被告人。但是，如果不设置第三人没收制度，司法机关则无法处理涉案财产提前转移至第三人的情形。根据《意见》第16条的规定，第三人通过无偿或者以明显低于市场价格等恶意的方式取得涉案财物的，应当依法追缴。在包括黑恶犯罪在内的具有较为鲜明逐利导向的犯罪中，涉案资产的藏匿与转移现象非常常见，如果认定没收违法所得属于刑罚，仅针对犯罪嫌疑人和被告人进行没收，则导致没收效果发挥不充分。退一步来说，承认没收违法所得属于刑罚，就等同于赞成没收违法所得可以进行裁量，这与没收违法所得的规范目的相违背。

第四，将没收违法所得归属刑罚范畴，于我国而言具有不可调和的法律制度障碍。我国刑事诉讼法已经建立起判决前的财产没收程序，该程序主要为了解决如何在不定罪量刑的前提下，能够实现对违法所得及其他涉案财产的有效处置[23]，即我国刑事诉讼法第五编第四章专章规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。刑诉法第280条第1款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”在未对被告人定罪的前提下没收违法所得，是我国对已经签署的联合国《反腐败公约》等一系列国际公约的回应，目的在于严厉打击特定的犯罪，加强与国际追赃机制的对接。同时，未定罪没收也是较多国家所采取的制度设定，是刑法发展逐渐走向现代化、国际化的体现之一，具有不可避免的趋势。因此，未定罪没收程序的增设，使得整体的没收违法所得制度与刑罚愈加不同。毕竟，如果肯定没收违法所得属于刑罚，那么未定罪没收则会失去存在的空间。

此外，还有观点认为，将没收违法所得纳入刑罚范畴有利于被告人针对特别没收的法律适用正确与否获得相对应的辩护与上诉权利，有效保护被告人的财产权[24]。未能够获得相对应的诉讼权利，是因为以往我国涉案财产处置制度中缺乏相应的庭审质证、辩论环节，没有这些诉讼环节，法庭上被告人自然无权利可行使。2021年3月1日开始施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》强化了涉案财物的庭前审查、法庭调查与辩论，被告人特别没收的诉讼权利问题已得到立法解决。

所以，认定没收违法所得属于刑罚的观点，只是片面强调二者具有相类似的惩罚外观，却忽略了二者本质上的规范目的，这是不妥当的。

3.2.3 保安处分的否定

保安处分存在的前提是二元制，也即承认刑罚与保安处分并存。纵观刑罚观念的发展历程，保安处分独立于刑罚而存在的原因在于刑罚观念的转变。工业革命之前，国家专制盛行，启蒙思想萌发，作为主流观点的绝对主义刑罚理念以报应刑论为内容，认为刑罚是对犯罪的绝对报应[25]364，是刑法唯一的法律后果。而后工业革命蓬勃发展，犯罪化已成不可阻挡之趋势，尤其有大量的被判处短期自由刑的人群，这使得学者们将目光从犯罪行为转移到犯罪人的身上，思考以目的性论为主要内容的相对主义刑罚理念的正当性，这也是为了弥补传统单轨制体系的不足。当然，报应与预防并非二律背反关系，并合主义将报应刑论与目的刑论相结合，认为应当在报应刑的范围内实现预防，这也是保安处分之所以独立于刑罚的原因[26]。所以，保安处分最大的特点在于预防。前文提到，有必要注意没收违法所得所产生的预防效果及其有限性。基于此，本文认为没收违法所得不属于保安处分，主要有以下方面理由：

第一，不能过度放大没收违法所得的预防效果。没收违法所得的预防效果与违法所得的数额相挂钩，具有一定的限度，不以行为人的人身危险性为衡量标准。而对于遵循比例性原则的保安处分而言，行为人的人身危险性恰恰是重要的衡量基准。刑事诉讼法第280条第1款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”2012年刑事诉讼法修订时，为严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接，需要对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，设置犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序[27]。如果认为没收违法所得是保安处分，那么其对于已经死亡的犯罪嫌疑人或者被告人来说不能产生任何预防作用。一般预防的效果，也即国民对任何人不能从犯罪中获利的印象，本身也需要通过特殊预防来彰显。这样一来，没收违法所得的特殊预防效果是有限的，对潜在犯罪人的一般预防效果则更浅薄。剥夺犯罪获利对于犯罪分子的固有利益并无实质触动，其预防犯罪的力度尚无法与保安处分相提并论，只是回吐犯罪所得，并未施加惩罚[28]。况且，在没收违法所得中谈论一般预防与特殊预防效果，并不代表肯定其属于刑罚或保安处分，比如德国刑法规定没收犯罪收益属于准不当得利之衡平措施，但德国的没收也强调其一般预防与特殊预防效果，并承认这是没收违法所得的规范目的。

第二，我国刑法体系没有明文规定保安处分制度。肯定保安处分属性的观点认为，没收违法所得在我国属于未有法律明文规定的对物保安处分，虽然我国未明确规定保安处分，但从刑法第64条来看，我国现行刑法存在“隐性双轨制”的格局[25]145。问题在于，正因为刑法没有明确规定保安处分，我国刑法制裁体系并无与保安处分有关的具体实体制度和施行规则，将没收违法所得归属于保安处分，不能保证没收违法所得在所谓的保安处分隐性法律体系框架下充分发挥作用。

第三，在我国，刑事制裁第三轨存在可能性，通过排除刑罚属性并不能直接得出没收违法所得就是保安处分的结论。肯定保安处分的观点认为，没收违法所得的全部财产均应没收，刑罚属性使得法官具有裁量权，可能会将部分违法行为及其所得合法化，强调其为保安处分，好处在于能够实现没收任何人的违法所得，包括无责任能力、没有达到责任年龄的人的违法所得[29]。本文认为，对上述群体实施没收，并非保安处分所能产生的专有效果，而是源于没收违法所得本身不具有伦理上的非难性。既然没收违法所得不允许任何人保有违法所得，只要其法律属性不取决于行为人的刑事责任，那么，将其定义为保安处分或者刑事制裁第三轨，均能够实现对无责任能力、没有达到责任年龄的人的没收。

所以，没收违法所得既非刑罚，也不属于保安处分，其应当属于刑事制裁第三轨，具有独特的属性与法律效果，与刑罚、保安处分同为刑法后果。

3.2.4 独立法律属性的提倡

正本清源，没收违法所得属于刑事制裁第三轨并具有独立的法律属性，即通过法定诉讼程序使得行为人返还违法所得、回复财产秩序的刑事实体处分，国家通过没收违法所得向持有违法所得的行为人行使公法上的不当得利的请求权。本文认为主要有以下理由：

第一，与民事领域、行政领域一样，刑法领域的没收违法所得，同样属于对涉案财产的实体处分。在民法典出台前，针对从违法犯罪行为中获得的利益，我国法律主要设置了三种法律后果，也可以成为三种类型的财产处置方式，分别是民事追缴①民法通则第61条第2款规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”、行政没收和刑事没收。2017年民法总则删去了民法通则所设立的民事追缴制度，2021年1月1日施行的民法典条文中则未有“追缴”“收缴”“非法所得”等表述。由于我国采取违法与犯罪相区分的二元制裁体系，行政法领域与刑法领域依旧设置没收这一法律后果。根据行政处罚法第9条第2项、行政强制法第27条的规定，没收违法所得、没收非法财物属于一种行政处分。刑法中的没收违法所得之所以属于刑事实体处分，正是因为行为人实施了不正当的、可谴责的犯罪行为并获取不法利益，是一种否定财产秩序不法分配的刑法效果。

第二，基于法秩序的统一性，刑法领域的没收违法所得是对民法、行政法回复财产秩序措施的补充。根据民法典第122条，行为人没有法律根据取得不当利益的，受到财产损失的人有权利请求其返还该不当得利，也即是，没有法律根据所取得的财产，是不当得利。民法、行政法均设置了系列措施以回复合乎法秩序的财产秩序，刑法中的违法所得同样属于不当得利，刑法中的没收违法所得是民法与行政法对于回复财产秩序规定的补充规则。

第三，从本质上看，没收违法所得是公法领域国家行使不当得利请求权的表现。在公法关系上，无法律上的原因而受利益者，亦可以和民法上的不当得利一样，成立不当得利请求权（公法上的返还请求权）[30]。所以，没收违法所得实际上是公法领域内受到损失的一方对回复财产秩序的请求权利，国家运用公权力没收违法所得，从而将不法利益返还给应享有之主体，衡平原有利益归属的状态，在一定程度上实现了刑法的公平与正义。在有被害人的刑事案件中，被害人因犯罪行为之侵害而遭受财产损失，比如在诈骗犯罪中，犯罪分子实施诈骗行为并非法占有被害人的财物，通过没收违法所得并返还给被害人，不可否认这属于刑法领域的“不当得利返还”。即使在没有直接被害人的刑事案件中，没收违法所得亦能体现不当得利返还之色彩，比如贩卖毒品案件没有直接的刑事被害人，但犯罪分子不应当保有通过贩毒所获得的巨额利益，毒品犯罪既侵犯了国家对毒品的管制制度，也侵犯了公众健康，国家有理由对这种违法所得行使所谓的“请求权”，借由这一举措能够使得因犯罪行为而不法变动的财产秩序回复到合法的财产秩序。

况且，没有法律规定刑事制裁只能包括刑罚与保安处分，单纯通过排除刑罚属性或排除保安处分属性而得出的结论是片面的，也未有法律根据或法理可以证明没收违法所得必须被双轨制制裁体系所包含。

4 我国没收违法所得独立法律属性的实践意义

基于前文可得，没收违法所得是一项刑事实体处分，即通过法定诉讼程序使得行为人返还违法所得、回复财产秩序，本质上是国家通过没收违法所得向持有违法所得的行为人行使公法上的不当得利之请求权。本文认为，没收违法所得独立的法律属性所产生的实践效果主要包括以下方面：

第一，作为一项独立于刑罚的刑事实体处分，认定违法所得的证明标准可设置为高度可能性标准。我国刑事诉讼法第55条规定证据确实充分，可以认定被告人有罪和处以刑罚。作为一项独立的刑法后果，没收违法所得与被告人的定罪量刑无直接关联，违法所得认定的依据主要在于拟没收的涉案财产与犯罪行为之间关联程度。实践中，认定违法所得面临的系列证明难题导致涉案财产处置的执行阶段难以继续进行。在定罪环节严格适用刑事证明标准，在审查认定违法所得时采取高度可能标准，有利于缓解涉案财产的证明难题，实现充分没收。采取高度可能标准来证明违法所得，也是我国刑事法领域实体性多层次证明标准体系的体现之一。此外，值得注意的是，无论为违法所得的认定设置何种标准，均应当重视财产处置的可回转性，充分运用这一特性设置相应的救济措施。

第二，没收违法所得适用从新原则。本文主要以我国刑事诉讼法规定的未定罪没收程序为例进行分析。2017年，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）第25条规定：“本规定自2017年1月5日起施行。之前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”《<关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定>的理解与适用》指出：“按照程序从新原则，司法实践中尚未审理的案件，按照本规定审理。”[31]从法律规定来看，我国违法所得未定罪没收遵循的是从新原则。对此，我国学者存在不同的见解。赞同的观点认为，违法所得没收程序是与刑法第64条实体规定基本对应的特别程序，刑事诉讼法增设违法所得没收程序并非增加了实体规定，而是增设了适用实体规定的程序，因此适用程序从新的一般效力原则[32]。亦有学者认为，违法所得没收“程序法从新”会产生溯及既往的风险。根据立法法第93条规定的“从旧兼有利”原则，只有在适用新的程序法更有利于犯罪嫌疑人、被告人时，才可以适用新的程序法处理上述案件，而违法所得没收程序不属于对犯罪嫌疑人、被告人有利的处理。对于在违法所得没收程序生效前发生的行为人逃匿或死亡的犯罪案件，如果在违法所得没收程序生效时该案件尚未进入刑事诉讼程序或者已经诉讼终结，不能适用违法所得没收程序[33]。

从域外做法来看，1975年《德国刑法典》第2条第5项规定没收适用从旧从轻原则，即“行为完成时所适用之法律，于裁判前有变更者，适用最有利之法律”。2017年7月制定的德国刑法施行法第316h条，特别规定犯罪所得没收应根据没收刑法，也即从新原则[34]。德国立法者认为，没收遵循从新原则并未抵触宪法明文承认的禁止溯及既往，财产剥夺由于不具有刑罚性质，不适用罪刑法定原则。

本文认为，从制度的法律属性出发，违法所得未定罪没收应当适用从新原则。首先，违法所得没收是一个实体问题，从实体法的角度看，没收违法所得未涉及犯罪构成要件和刑罚，没有必要一律从旧。未定罪没收既不以行为人定罪为前提，也不受罪刑法定原则制约，是国家公权力形式回复财产秩序的请求权，适用从新原则不违反所谓的禁止溯及既往原则。其次，违法所得未定罪没收从新，在我国司法实践中具有相应的生存空间。在我国，刑法立法解释、司法解释和判例均不属于刑法的渊源，不受从旧兼从轻原则的限制。相反，刑法解释具有与解释文本即刑法同步的时间效力[35]。最后，《规定》作为新的司法解释，集中回应了该特别程序适用中可能出现的争议问题，针对“重大”“逃匿”“死亡”等一系列关键概念进行解释，明确了证明标准及未定罪没收从启动到执行的相关程序，整体上是为了统一现行违法所得没收程序的规范适用，回应旧法律规定中存疑的与未回答的问题。

第三，没收违法所得不受刑事追诉时效之限制。刑法上的追诉时效是指追究犯罪人刑事责任的法定期限。没收违法所得毕竟属于刑事实体处分，目前我国法律现无没收时效的规定，但有必要明确没收的时效问题。现行《德国刑法典》针对没收设置了一定的时效，《德国刑法典》第76b条规定：“犯罪所得或追征之扩大没收与单独没收，逾三十年不得为之……于第78条第2项（谋杀罪）与《国际刑法》第5条情形，不适用时效之规定。”[36]学界讨论中，“有时效论”的观点认为，刑事追诉期限已过，刑事责任不追究，故犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及涉案财产不能没收。“无时效论”的观点认为，犯罪所得不应该因时间的流逝而改变其不法性质，无论经过多长时间没收犯罪所得都是正义的[37]；追诉时效经过后，只意味着国家放弃对行为人的定罪量刑，却不表明因犯罪所获的财产已经合法化[38]；追诉时效是对犯罪人追究刑事责任的有效期限，既然刑事特别没收与犯罪人的刑事责任无关，那么刑事特别没收与追诉时效无关[39]。

本文认为，在犯罪已过追诉期限情形下，应当对违法所得进行独立没收。原因如下：首先，基于不让犯罪者通过犯罪受益之制度原理，时间长短并不影响国家或者被害人对于财产所有权的追偿。犯罪已过追诉期限意味着行为人在一定期限内没有实施犯罪行为，其人身危险性已经消除，但犯罪行为人以前通过犯罪获得的违法所得的性质不随着时间发生变化，因获取违法所得而导致的财产秩序状态依旧是错误的，应当被纠正。既然没收违法所得是为了衡平原有财产利益归属的状态，那么即使刑事追诉期限经过，也不影响国家行使回复因犯罪而受到损害的财产秩序之权力。可惜的是，由于面临一系列具体操作程序上的新问题，我国未定罪没收程序暂时回避了该问题。其次，没收违法所得不受到追诉期限之限制，有利于为特殊案件提供基础性规定。从实践效果来看，将没收违法所得视为具有独立的法律效果，能够排除禁止溯及既往原则的限制[1]24-25。在一些具有“原罪”的企业与企业家犯罪案件（即行为人犯罪后以违法所得作为创业的第一桶金）中，犯罪行为经过追诉期限后，仍有必要进行没收。当然，在进行没收时应当考虑必要的比例性与限度，注意保护企业产权。最后，立法技术原因不应成为正当性判断的阻却因素。从正当性看，应始终恪守“任何人不得从犯罪中获益”这一基本理论依据，这也是始终遵循没收违法所得法律属性的体现。

5 结语

现阶段，刑法如何参与社会治理，已成为刑法现代化的新课题。随着刑事立法的积极化，刑法参与社会治理的方式也应当多元化。刑罚并非万能，也绝非唯一的刑法后果。刑事没收应当成为刑法参与社会治理的有效方式之一。刑事没收违法所得的法律属性并非只是一个理论问题，准确把握其本质属性对于解决刑事没收的实践问题具有提纲掣领的意义。刑事没收违法所得属于通过法定诉讼程序使得行为人返还违法所得、回复财产秩序的刑事实体处分，在把握这一属性的基础上，可得出认定违法所得采用高度可能性标准、没收违法所得适用从新原则、没收违法所得不受刑事追诉时效之限制等实践问题的答案。