国际关系学院 李琛

根据我国经济发展的特点来说，商个人对于我国的经济制度有着深刻影响。截至2019年年底，我国各类市场主体共计12339.5万户，其中个体工商户为8261.0万户，占比达67%，未注册而进行商事活动的个人比现有数据还要多很多。商个人是我国重要的市场主体，探寻商个人制度的发展方向具有较高的理论价值。

一、商个人的边界分析

（一）商个人的概念分析

目前学界当中，对于商个人的概念界定有以下几个方向。“商个人是从事商事活动的、具有民事行为能力的自然人”，该定义未强调商个人取得合法主体资格需要进行依法登记，即依法登记不是商个人概念的构成要件；与此相反，部分学者认为商个人“是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享受法律上的权利和承担法律上的义务的自然人或个体企业”[1]，这些学者认为商个人主体资格的取得必须符合法律规定，并且完成登记才能成为真正意义上的商个人；“商个人是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法享有商法上的权利和承担义务的自然人”[2]，这种概念未强调登记在商个人身份取得的过程当中发挥的作用，它更强调商个人需要一定的民事行为能力和商事能力。综上可以发现商个人概念上的争议主要围绕两个方面：（1）商个人主体资格的取得是否依赖于登记；（2）商个人是否需要具备商事能力。

首先，商个人主体资格的取得应当不依赖于商事登记制度。就权力的来源来看，联合国在《经济、社会、文化权利国际公约》中，将营业权确认为人权的组成部分，同时营业权还可以视为生存权的一种实现方式，所以营业权作为人权这种本源性权力的组成部分，不需要行政确认来获得其主体资格。同时，就现行的法律规定而言，登记也不是商个人取得的要件，根据《无证无照经营查处办法》第三条，我国对部分经营活动进行了登记豁免，所以不应当将商事登记作为商个人取得主体资格的必要条件。虽然根据《民法典》第五十四条规定，个体工商户需要依法登记。但此条所规定的依法进行登记应仅是个体工商户的主体取得要件，不应当对其进行扩大解释。在最新出台的《中华人民共和国电子商务法》第十条当中，虽然规定电子商务从业者应当进行依法登记，但是规定了部分个人经营者的登记豁免，可见在我国最新的立法方向和态度上，也不认为登记是商个人取得主体资格的必要途径。

其次关于商个人的商事能力，我国目前基本上停留在学理上面，并未有明晰的法律规定。商事能力从本质上说就是一种从事商业活动的资格，商事能力有否定说、特殊民事能力说、仿民说等观点，目前仿民说在我国学理当中占主流。但这种仿民说是概念上的仿民说，即在概念上采用民事行为能力的定义方法。但是在商事能力与民事能力的关系上来说，应当是特殊与一般的关系，即拥有民事能力不必然具有商事能力，但是民事能力是商事能力的前提，商事能力的获得要求具备民事能力，所以可以认为商事能力对于民事能力具有一定的依赖性。同时商事能力起到的一个重要作用就是将商个人与自然人区分开来，这可以作为划定商事行为与民事行为的重要依据，在我国民商合一的立法体例下，对于这一划定所发挥的作用有所忽视。所以就目前而言，讨论商个人是否要求商事能力对我国商个人法律实践影响有限，但是商事能力是商个人制度构建过程当中不可避免的问题。

（二）商个人界限的划定

对于商个人的界定可以依赖于商个人的特性，由于商个人作为商主体的下位概念，商个人必须符合商主体盈利性的特点，由于商个人的经营要与自然人零星的营利性行为区分开来，就必须要求商个人的盈利具有持续性的特点。另一方面对于商个人还必须具备投资主体的单一性，承当责任的无限性，组织经营的集中性，但是经营的规范性和组织性要求应当放低。

就营利性这一点而言，从事商事活动的最终目的应当是盈利，以盈利为标准一直是商主体界定的重要方式，但是针对商个人营利性特点又具有特殊性，许多自然人进行零散的商事交易活动，仅仅以营利性来界定商个人存在一定的片面性，所以商个人进行营利性活动应当具有持续性的特点，提出这一要求是要保持商个人这一主体和范畴的稳定性，更好地与普通自然人区分开来。

目前基于商主体的“三元论”，将商主体分为商法人、商合伙和商个人，对于投资主体单一性这一特点，可以将商个人与商法人当中的股份有限公司和商合伙等商事主体区分开来[3]。同时对于我国的商个人存在着一些特殊性，我国存在着“两户”经济这一特殊主体，对于“两户”经济主体来说，“两户”经济主体可能以户的名义进行经营，与我们通常理解的“个人”存在概念上的冲突，所以对于农村承包经营户应该进行特殊对待，由于这一主体在《民法典》当中仍属于自然人的范畴，所以应当将商个人当中的“个人”进行一个扩大解释，这一点不是随意的、宽泛的解释，而是根据我国的具体情况进行合理的调整，以期商个人制度更好地符合我国的具体国情[4,5]。

对于商个人的无限责任，这一特性是由于商个人虽然在一定条件下进行了登记，但登记并未使其获得法人的资格，所以商个人虽然具有商事能力，但是其民事行为能力仍然是非常受限的，所以利用这一特性将商个人与商法人区分开，但是区分商个人与商合伙的难度较大，如果需要区分商合伙和商个人，就必须考虑其民事行为能力的大小，商个人的民事行为能力基于其所依赖的自然人身份，所以可以认为刨除自然人的民事行为能力后，商个人是不具备任何民事行为能力，但是商合伙是具备一定的民事行为能力的，这样也将商个人与商合伙区分开来[6]。

商个人的组织经营具有集中性，但是经营的规范性和组织性较低，这一特性主要可以将个人独资企业与商个人区分开来，由于商个人以自然人为经营基础，所以通常商个人经营的集中化程度较高，其决策管理通常集中在所有权人，至于近代企业制的发展方向恰恰完全相反，证明了商个人的存在条件和基础以及发展方向与企业并不相同，所以特殊的商个人制度有其存在的必要性[7]。

根据商个人具有的特征并结合我国的实际情况，我国的商个人应当基本包括较长时间连续从事商事活动的自然人，我国特有的“两户”经济，但不应当将个人独资企业列入商个人的范畴当中，并且商个人的概念应当是开放和发展的，其应当积极吸纳新兴的主体，如在互联网上开展经营活动的个人，来增强商个人内涵的丰富性和活跃度。

二、我国商个人制度面临的困境

由于我国采取民商合一的立法模式，在民事主体与商事主体之间的界限极为模糊，这无疑增加了商个人概念发展应用的难度，根据目前的状况来言，亟须解决目前商事主体制度当中与商个人制度不相适应的问题。

（一）商个人主体资格的取得方式问题

由于商个人的主体资格的取得不依赖于商事登记制度，自然人的经营权也被广泛地认为是人权组成的一部分，所以商个人主体资格的取得不能依赖于商个人进行登记，而商事能力作为一种软性要求，同时作为商主体下的二级概念，对此进行相关规定不会对人权有所限制或者损害，所以对于商个人主体的认定可以引入商事能力制度，目前我国只对公务员的少数具有特定身份的自然人进行了商事能力的消极规定，但远未达到构建起商个人的商事能力制度，同时构建此制度的主要目的应当是对商个人主体资格取得制度的一种间接规定方式，采用这种方式同时还能便于商个人的管理，获得一定的社会效益。

（二）适应商个人的登记制度亟待确立

对于商个人的登记制度不能将其认定为商个人主体资格取得的必要方式，但是对于商个人的登记在于方便管理，为商个人取得商人权益提供了可能性。根据我国的立法动向，我国对于商个人的登记逐渐呈开放之势，2017年开始实行的《无证无照经营查处办法》的第三条为商个人登记开放一定的自由度，即符合一定条件较小规模的商个人可以不进行登记，而在2019年开始实行的《中华人民共和国电子商务法》的第十条当中的相关规定，对其范围进行了一定扩大，即进行零星交易的个人也不需要进行登记，一方面这符合电子商务当中商个人的特性，但另一方面这也是对于前法规定范围的一定扩大，由此可见我国对于商个人的登记逐渐持放松态度。但是不可否认的是，商事登记制度将更便利于从事商事活动的个人，不仅方便了市场管理，营造良好的市场环境，而且还将有利于商个人获取商人的权益和政策优惠。所以构建与商个人更加适应的商事登记有利于商个人的发展，我国面向商个人的商事登记制度亟待建立。

（三）农村承包经营户的“异质化”问题

农村承包经营户是我国经济发展的特殊化产物，但是这种经营模式和经营主体是我国农村经济制度的基础，将长期存在于我国的经济发展过程当中。但是经过四十余年的发展，农村承包经营户出现了分化，即部分农村承包经营户的生产是用于自己的基本生活，但是还有部分农村承包经营户的经营是以盈利为目的，其产品主要是作为商品进入流通领域，所以农村承包经营户的“异质化”问题由此凸显，如何完善农村承包经营制度，使其与我国的商个人制度相衔接，也是我国商个人制度发展过程中的一个挑战。

三、我国商个人制度困境的破解

我国商个人制度在发展中遇到了诸多问题，必须采取相关措施，切实有效地促进我国商个人制度的发展。

（一）商事能力制度的引入

商事能力制度的缺位使得我国商个人与自然人之间边界极其模糊，所以商事能力制度对于商个人而言的重要性远大于商事组织，这是区分商个人与自然人的重要手段。对于商事能力制度的设计，根据我国目前的情况以及商个人较为灵活的特点而言，较宜采取“负面清单式”的规定方式，即以否定方式设立准入门槛：①应当规定不具有完全民事能力的人不具有商事能力。由于民事能力是商事能力的基础，应当认定不具有民事行为能力的人当然不具有商事行为能力。②具有特定身份的人不应当具有商事能力。首先是针对国家公职人员，《中华人民共和国公务员法》当中规定里了公务员不得从事营利活动以及符合相关情况的离职公务人员也不得从事营利活动，以及《中国人民解放军内务条令》的相关规定也规定我国军人不得从事营利活动，所以就目前而言，我国对于特定身份的人不能具有商事能力做出了相关规定，但是规定的设计不是从商事能力的角度出发，所以欠缺系统性。③特殊行业领域内商个人不具有商事能力。我国目前存在着限制经营的行业（例如烟草、彩票行业），以及对经营主体有着较高的要求的行业（例如金融、邮政行业），使得商个人缺乏进入这些行业的可能性。就这方面的限制条件随着我国的市场化发展处于动态变化过程当中，所以集中进行规制的难度较大，应当采用一些手段进行梳理整合，方便商个人在市场当中的经营活动，明晰商个人的经营红线，这也是构建商事能力制度的重要方面。

（二）完善商个人登记制度

目前我国面向商个人并无特殊的登记制度，其制度与商组织的登记基本无异。但对于商个人的登记制度我国正在逐渐放宽，其背后的动因也不难理解，主要是可以丰富市场主体，增加市场主体的数量，另一方面增加灵活就业人数，减少失业人口，发挥其保障民生的作用。但是这种宽松的登记制度无异也将增加对于商个人的管理难度，当市场当中商个人登记的比例较少，未经登记的商个人的管理又较为松散，市场当中的违规违法经营活动行为的数量必将增加，所以对于商个人的登记制度不能一味限缩其适用范围，应当是发展完善，使其更加有利于商个人的发展。首先可以设计面对商个人的简易登记制度，此制度当中的登记手续和流程更加简化，登记时效更加灵活快速，可以增加商个人的登记积极性。其次，可以制定针对特殊行业的登记代替方案，例如对于在互联网电商平台当中的商个人，可能从事商事活动的频率较低，要求其进行登记会损害商事行为的便利性，所以可以出台相关政策措施，要求平台对此类主体进行信息登记和管理，以此来弥补商事登记制度无法规制到的地方。

（三）解决农村承包经营户的“异质化”问题

目前我国农村承包经营制度改革不断进行，承包权和经营权分置化改革已经在《民法典》当中予以规定，也要求对土地经营权进行登记，这在一定程度上缓解了农村承包经营户当中的“异质化”问题，获得土地经营权的主体其性质基本上为营利主体，这与传统的农村承包经营户有着很大的不同，这种制度设计从对权力的划分和规制上对经营主体进行了反向的区分，较为有效地将一些主体区分出来，使得在农村承包经营户性质的一致性上有所提升。但这种方式终归不能解决农村承包经营户“异质化”问题，权属登记也始终代替不了主体登记。根据我国的农业发展状况来看，土地承包权和经营权的分置必将加快土地集约化经营的发展，所以为农村承包经营户的登记提供了现实可能性，这种登记将主要面对的应当是土地的经营权人，可以参照任意商人制度。

同时，随着我国的基层自治制度水平的提高，可以由农村集体经济组织为抓手，设立农村土地承包经营户的备案制度，由村民向村集体进行备案登记，对其是否具有营利性进行区分。这种制度设计一方面使得农村承包经营户登记具有了现实的可能性，另一方面农村集体经济组织发挥其自治作用，丰富基层群众自治制度的内涵。农村承包经营户的登记制度设立不是最终目的，最终是将农村承包经营户与商个人的交叉部分划分出来，这样使得应当作为商个人的农村承包经营户获得其应有的地位，也使得我国的商个人制度与我国的经济发展情况相适应，更好地发展完善商个人制度。

四、总结

商个人制度的发展完善有利于我国经济社会的发展。目前我国的商个人制度发展面临着诸多问题亟须解决。首先要明确商个人的基本内涵，由于经济发展的不确定性，所以商个人应当是一个开放概念，随着新兴业态的出现不断丰富。同时还要处理好商个人制度与原有经济制度的关系，使其更加符合我国经济发展的特点和条件，更好地为我国的经济发展服务。