广东禅都律师事务所 叶少桂

一、破产管理人概述

在破产案件中，破产企业的财产管理和清算工作沉重繁杂，大量的法律事务与专业性、技术性较强的非法律事务相掺杂。人民法院作为独立的、具有公法性质的司法机关，对破产企业财产的管理、变价、分配等私法事务工作不宜直接进行处理。有鉴于此，我国在参照外国较为成熟的模式基础上建立了破产管理人制度。

破产管理人是指破产清算、破产重整（含和解，下同）案件中，在人民法院的指定和监督之下全面接管企业的财产及主要经营资料，并负责进行保管、清理、估价、处理和分配的专门组织或个人。破产管理人制度起源最早可追溯至古罗马时代。当时社会环境下，债权人胜诉后可通过自行执行实现其权利，故破产程序和现代强制执行程序相差不远。随着经济活动的频繁，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。这种以委付财产为主要方式的财产执行制度就是被视为后世破产制度的起源。

古罗马帝国时代以后，破产财产总括拍卖发展为个别拍卖。个别拍卖程序与总括拍卖程序相比，更为复杂、需时更长、更有设置专门的管理人员的必要性。该管理人员的设置即为今天破产管理人的发源。随着时代的推进与发展，破产案件的处理权限逐步统归法院。鉴于债务人被宣告破产后，破产财产的管理与处置工作繁琐复杂，随之而来是大量的法律事务与专业事务混杂其间。光凭法院的人力物力难以优质、高效处理前述的该部分工作，因此存在成立专门的清算组织的必要性。这种成立专门清算组织的制度延续并不断发展、优化至今，就形成了现代的破产管理人制度。

现代破产管理人制度是企业破产程序中最为重要及最为关键的组织。破产管理人负责统筹和处理破产案件中的各项事务，同时也对破产程序中的其他组织及参与主体具有辅助或监督作用。破产程序是否能够在公正、公平和高效率的基础上顺利推进和完结，与破产管理人的行为活动具有密切的关系。鉴于此，如何选任管理人便成为破产管理人制度的一个核心环节。

纵观我国目前的破产管理人选任机制，《企业破产法》①并未详细规定破产管理人的选任规则，仅笼统规定人民法院裁定受理破产申请的同时应当指定破产管理人。最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》虽对破产管理人的选任进行了细化的规定，但尚存在较多的模糊之处。

破产管理人选任制度的缺点限制了破产管理的服务质量，并逐渐影响了我国经济发展的状况。在相关研究中，笔者发现破产管理人选任制度存在重大问题，例如提高个人管理者的库存标准和减少选任制度的狭义等方面都存在一定的问题。所以，笔者认为，需要有效扩大破产管理人行业认证范围、优化报告机制、宣传总体信息、提高管理人员的各种能力，以有效确保我国的经济发展。

二、我国破产管理人制度缺陷剖析

（一）未建立临时破产管理人选任制度

临时破产管理人是指破产企业临时破产申请后和未进行破产宣告前，由人民法院指定的、对破产财产进行管理、清点、处分的主体。临时管理人制度主要存在于英美法系国家，这些国家之所以采用临时行政管理制度，是因为它们正在寻求“启动违法程序”，因此它们需要引入一个有效监控系统。

我国《企业破产法》第十三条明确规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”从上述规定看来，我国破产立法也是奉行“破产程序受理开始主义”，但是，临时管理人和破产管理人的概念在我国并没有严格的区别，均被笼统地称为管理人。

《关于管理人选任与监督工作的若干意见》②第二十八条规定，对当事人申请重整的案件，法院在收到破产申请后、裁定受理前，可以参照指定管理人的规定指定临时管理人。临时管理人参照管理人管理规定开展工作，并在规定期限内向人民法院提出是否受理破产申请的意见。上述规定虽明确在特定案件的特定程序中可以指定临时管理人，但对临时管理人准入机制、办理案件等级、执业范围及后续管理仅凭一句“参照管理人管理规定”显然是远远不够的。

笔者认为，这是不利于破产管理人制度发展的。因为从优点来讲,临时管理人可以保证破产程序中的财产管理活动不间断,避免破产财产的损失。但是从缺陷方面来看,首先，鉴于我国是破产程序受理开始主义的国家，我国在借鉴其他破产程序受理开始主义国家的破产管理人制度时并没有将其临时破产管理人制度一并引入，导致了我国《企业破产法》第十三条的规定过于简单。这样只会导致两个结果——要么是为了赶时间选任管理人而忽视公正民主，要么是注重公正民主导致管理人选任久而不决，最后，《企业破产法》的立法目标无法实现。因此，笔者认为临时管理人和破产管理人不能被取代，我国的破产法律制度应建立相应的临时破产管理人制度，包括临时破产管理人选任制度。

（二）破产管理人选任方式相对僵硬

在当前规则中，破产管理人选择阶段基于随机选择的原则，并辅以竞聘和推荐。《企业破产法》规定设立破产管理人选任规则的目的是最大程度地减少人为因素对破产管理人选任及确定的影响，确保选择破产管理人过程的公正性，并确保对破产案件的审理质量。根据《企业破产法》及相关法律法规的规定，我国目前选择破产管理人以随机（包括但不限于摇珠、轮候等）的选择方法为常规，竞聘与推荐则为例外。然而在客观实际中，经济交往复杂多样，行业惯例隐晦多变，破产管理人在办案中若无法对企业的资产，尤其是高技术含量的技术型企业资产，作出准确的价值判断，就会影响资产处置变现的价值，存在导致资产价值贬损的可能性。另一方面，有时候，如果实际经办案件中发生问题，审理法院则多半不考虑在实际过程中选择的破产管理人。破产管理人在办案中出现问题的原因不仅源于客观因素，例如员工或组织的规模，而且还源于一些主观因素，例如工作经验不足和工作职责不明确等。因此，在新冠疫情不断蔓延的背景下，企业破产将会经历一个井喷时期，破产管理人拥有更多发挥积极作用的机会。所以我们应该优化选择的方法来克服上述实际困难。

（三）个人管理人制度呈现形式化

当前的我国现行的破产管理人选任规则允许每位个人管理人根据清单上法律的主体以管理人身份处理破产管理案件。《关于管理人选任与监督工作的若干意见》中明确了个人管理人准入机制、办理案件等级、执业范围等相关制度。但是，从笔者调查的角度来看，很少有审理法院提名任何自然人为破产管理人。出现这种情况并不是由于破产管理人行业资格的歧视，而是基于许多的原因。原因之一是，最近在法庭上有几宗关于破产管理人的索赔案件。但是目前破产管理人在企业破产/重整案件管理这项工作中的重要作用尚未得到充分理解。在这方面，具有相对丰富经验的领导者也没有或极少参加破产管理工作，并且个别领导者在发生企业破产清算时也没有参与太多。基于创建个人管理人制度的初衷，被选为能够自己代表破产管理部门工作的个人自然被视为各个行业中最好的人选。但是为什么该制度现阶段尚未成为正式的呢？这可能是由于另一个原因——个人管理人难以担任简单的破产案件的管理人，也难以面对他们因工作而无法获得报酬的情况。这两个因素既与缺乏选举个人管理人的客观条件有关，也与缺乏有助于建立正式的个人管理人制度的主题倡议有关。根据破产管理的服务方向，由于市场预期面临破产的企业有可能将经历重组过程以起到防止损失的作用，因此破产企业将重获新生。因此，个人管理人制度具有的重要作用尚有待充分发挥。

三、破产管理人选任制度的完善对策

（一）增设临时破产管理人制度

由于我国的《公司法》③使用英美制度来允许以立法形式进行损失核定及追偿程序，因此，在企业出现破产原因但法院尚未裁定受理破产申请的时候，临时资产管理人必须研究临时行政制度和相关法律法规的规定，以保障企业资产价值不至于贬损。《企业破产法》第十三条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”此处的“管理人”一词应明确定义为涵盖所有意义上的破产管理人，即包括临时资产管理人，并且是可以管理公司资产和经营并提供补救的破产人资产的名义所有者。此外，临时资产管理人还可以充当破产管理人进行临时清算工作和担任损失承担人。临时破产管理人可以根据人民法院出具的生效法律文书承担损害赔偿责任，临时破产管理人的任期将于破产管理人上任时届满。根据我国的具体客观情况以及其他国家的法定债权制度的有关规定，我们可以明确地论证且说明破产管理人在我国的资格和责任。

（二）破产管理人名册应及时更新并明确对破产管理人机构的考核标准

随着破产管理人业务的增长以及破产管理人从业人员的人数增多，各省市涌现出越来越多的破产管理人协会。作为破产管理人的监督机构人民法院和作为行业管理机构的破产管理人协会需共同制定破产管理人机构的考核机制和管理人名册的更新规则。例如，在机构考核评估中，我们有必要限制每个破产管理人机构处理的案件数量和解决案件的成本，如时间成本、人员成本等。当超过某些标准时，我们不允许产生新的损失。所以相关的破产管理人机构及破产管理人名册列表中的更新策略必须明确更新频率、更新条件、等级调整的标准等。例如，我们需要结合以上分析标准，分析数据至少每年更新一次。此行为目的在于保障近年来在破产管理人行业有突出表现的破产管理人得到公平对待，同时制衡高级别破产管理人必须承办质量不高的破产清算/重整案件。实行严格的破产管理人的资格准入制度，并对破产管理人名册分进行分级编制、动态管理，以保障案件的办理效果。另一方面，相关的破产管理人机构的考核还应对从业人员的从业经验给予一定的考虑，以此保障拟新加入机构的实力，督促老牌机构稳定办案团队，保障案件处理的质量。

（三）赋予个人管理人更多的办理案件机会

虽然个人管理人在办理案件中存在一定的短板，但对于法律关系简单、案情清晰的简单破产清算案件，如停产停业多年且没有资产可供变现分配的破产企业等，个人管理人具备灵活、快速推进的办案优势。例如北京市高级人民法院于2007年开放第一批个人破产管理人名册，批准具备优秀执业能力的律师、会计师等专业人士担任个人破产管理人。笔者认为，法院及破产管理人协会在对个人管理人进行严格管理和监督的前提下，应该赋予个人管理人更多的办案机会，让其充分发挥优化营商环境的积极作用。

（四）以多元化手段提升破产管理人的综合能力

破产管理人服务水平在破产业务的未来发展方向上更为明显。如何有效地开展业务并进入市场是破产管理人在学习中的重要挑战之一。就现阶段而言，破产管理人行业还存在职业化程度不够高、发展不平衡、职业道德素养有待提高、激励机制不够健全、破产管理人自主性不够或监管力度不足等问题。笔者在办理案件过程中曾出现过个别破产管理人缺乏职业道德，在处置债务人财产过程中，忽视考虑债权人及债务人利益，更多的是从自身利益最大化角度考虑，不能够在相关程序中公平、公正行使职权。与此同时，案件办理流程不规范、行业监管力度不足等也是掣肘破产管理人行业健康、持续发展的不可忽略因素。

破产管理人行业的发展虽然需要政府、法院等多方面的关心与支持，但最重要的因素还是破产管理人自身建设要加强，不断提高自身的业务能力与工作积极性。破产管理是一项复杂、实践性强的综合性业务，要求破产管理人是掌握经济、法律、财会、社会等多方面知识的复合型人才，对破产管理人职业化程度要求很高。我们应加强破产管理人之间的交流合作与培训，制定破产管理人事业发展的长远规划。我们可以通过共享课堂教学和实践来增加破产管理人的巨大潜力。例如，江苏省律师协会可以向无利可图的公司披露操作说明，而缺乏实践经验的管理人则可以此方式提高商业行为水平。再例如，广东省高级人民法院建立全省破产管理人名册，将优秀的律师事务所、会计师事务所、破产清算公司择优编入名册，是解决提升破产管理人从业队伍综合能力问题的重大、有力举措。广东省破产管理人协会公布的《广东省管理人业务操作指引（试行）》梳理了破产管理业务的多个不同类型的业务操作流程，从破产清算到破产重整，从强制清算到跨境破产；更对破产管理业务操作的各个办案环节进行了明确而详细的指引。《广东省管理人业务操作指引（试行）》对新加入破产管理业务的“萌新”机构具有可操作性较强的指导意义，而对在行业内已摸爬滚打多年的“资深”机构均则具有自我检查、自我提升的重要参考价值。

破产管理业务是实践与理论紧密结合的业务板块，同时也受经济交易往来影响较为明显。因此，与时俱进地持续以多元化手段提升所有破产管理人综合能力将有助于破产管理人彻底完成关键任务并提高破产管理任务的质量，为优化营商环境作出更大、更积极的贡献。

四、结语

笔者认为，破产管理人选任制度在我国所确立的时间还不长。所以在此阶段，如果破产管理人的选任制度及管理规范（例如创建实用技能评估系统等）尚不严格，则破产管理工作的质量就得不到有效的保证。另一方面，由于具有充足实践经验和丰富理论研究的破产管理人机构和专业人员仍然相对有限。因此，为了保证破产管理工作的质量，我国现行破产法律法规中保留了在经验丰富的仲裁机构和受托人名单中的专家之间进行选择的权利，逐步将破产管理人制度置于正确的轨道上，依法建立破产管理人等级制度和实践制度，从而有效实现管理制度的持续健康发展。

注释

①《企业破产法》指的是《中华人民共和国企业破产法》。

②《关于管理人选任与监督工作的若干意见》指的是广东省高级人民法院公布施行的《关于规范企业破产案件管理人选任与监督工作的若干意见》。

③《公司法》指的是《中华人民共和国公司法》。