陶奕源

(苏州大学,江苏 苏州 215000)

一、问题的提出

《企业破产法》第18 条规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。”企业进入破产程序后,破产管理人作为“公共鱼塘”的守护神,对债务人财产依法进行管理、变价、处置和分配,对待履行合同的处理往往是其中的关键一环。然而管理人解除权却频频受到诟病,主要集中在以下两点:第一,《企业破产法》并未明文限制解除权的选择,导致在所有权保留买卖、不动产租赁、消费型购房人“超级优先权”、有关预告登记的合同等特殊交易中会损害合同相对方合法权益,并与实体法规范相冲突;第二,合同解除引起“恢复原状”的法效果不适应复杂多样的经济生活需求[1],也不符合当下管理人实践操作。

对此,笔者认为应从待履行合同的基础理论与选择权的性质入手,为规制解除权提供理论基础。进而结合非破产法规范反思解除权之正当性,因其除在司法实践中业已造成诸多不公外,还有违破产法理论的内在一致性,即在缺乏必要的破产法政策需求的前提下突破了合同法上非违约方享有法定解除权的基本法理[2]。针对解除权在合法性、合理性上存在的瑕疵进行解释论上的弥补,以融入既有实体法规范,在破产法立法目标的指导下平衡待履行合同双方的利益。

二、待履行合同选择权性质之探析

我国《企业破产法》未明确破产管理人选择权的性质,有学者认为继续履行是买受人原有合同权利的延伸,而解除权效力来源于债权平等原则中实质公平的考量[3]。……