陈贤凯

一、问题的提出

竞价排名是搜索引擎服务提供商的一项广告服务(1)国家工商行政管理总局：《互联网广告管理办法》(2016)第三条。，已成为其重要的收入来源(2)竞价排名所带来的收入占百度主营收入的90%以上。参见凌永辉、张月友：《市场结构、搜索引擎与竞价排名》，载《广东财经大学学报》2017年第2期。，也是经营者最重要的营销手段之一。(3)参见苏华、郑小丽：《搜索引擎营销：21世纪企业的财富之门》，载《经济导刊》2006年第3期。为使网站获得更高的点击率和访问量，经营者常将同行业内知名企业的注册商标、知名商品特有名称(4)如北京市西城区人民法院(2015)西民(知)初字第15687号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2014)一中民(知)终字第08559号民事判决书、上海知识产权法院(2015)沪知民终字第522号民事判决书，等等。、企业名称或其字号、简称(5)如天津市高级人民法院(2012)津高民三终字第3号民事判决书等。、旧称(6)如北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第14458号民事判决书、北京知识产权法院(2016)京73民终88号民事判决书，等等。、网站名称(7)如北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第15156号民事判决书、上海市第一中级人民法院(2010)沪一中五(知)终字第226号民事判决书，等等。、甚至企业法定代表人的姓名(8)如北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第5190号民事判决书。等具有指示来源功能的商业标识作为竞价排名的搜索关键词。当网络用户搜索这些商业标识时，购买竞价排名服务的网站将出现在搜索结果页面的突出位置，由此增加被访问的几率。然而，这种做法已引发了大量司法纠纷，在竞价排名案件中，表现最突出的是被诉侵权人使用他人商业标识主要有两种方式

第一种是竞价排名服务购买者将他人商业标识设定为关键词，并在对应的推广信息，即链接标题、网页描述中使用该标识，但该推广链接指向的网站，即竞价排名服务购买者自己的网站上并未使用相关标识。网络用户点击该链接进入网站后，可清楚地识别该网站与其搜索的商业标识之间不存在联系，也并非其意欲访问的网站。(9)如广州市中级人民法院(2008)穗中法民三终字第119号民事判决书。竞价排名商业标识纠纷多属此类，有法院将这种使用方式概括为在竞价排名中显性使用他人商业标识的行为(以下简称“显性使用行为”)。(10)南京市中级人民法院(2016)苏01民终8584号民事判决书。

第二种是竞价排名服务购买者将他人的商业标识设定为搜索关键词，但既没有在网站上使用该标识，也没有在推广信息中使用，它仅仅在搜索引擎的后台运算时被调用。用户以该商业标识作为关键词搜索时，竞价排名服务购买者的网站链接将出现在搜索结果页面的突出位置，但链接标题、网页描述等信息中均未出现他人的商业标识。(11)如江苏省高级人民法院(2011)苏知民终字第33号民事判决书。有学者将该类使用方式称之为“后台型竞价排名”(12)张韬略、张倩瑶：《后台型竞价排名的商标侵权及不正当竞争认定》，载《同济大学学报(社会科学版)》2017年第6期。或者对他人商业标识的隐性使用(以下简称“隐性使用行为”)。(13)陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》2017年第1期。

对显性使用行为，我国法院通常运用初始混淆理论，认定该行为足以引起网络用户对竞价网站与商业标识所有者之间的关联关系混淆，因此构成对他人注册商标专用权的侵害，或者构成擅自使用他人知名商品特有名称或企业名称的不正当竞争行为。(14)参见黄武双、李进付：《从售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定》，载《中华商标》2007年第10期；胡洪：《竞价排名的商标侵权分析——以初始利益混淆理论为视角》，载《网络法律评论》2012年第1期。我国法院在认定显性使用行为的合法性方面表现出较高的一致性。与此相反，在初始混淆理论发祥地的美国，不同巡回上诉法院对是否应在竞价排名案件中适用该原则却表达了完全相反的意见。(15)See Paul F. Rush, Clearing Up the Confusion: Aiding Court Decisions Regarding Trademark Infringement and the Internet, 43 Stetson Law Review 637, 657-665 (2014).

对于隐性使用行为，我国不同法院间存在较大分歧。有的法院认为该行为系在商业中使用他人的商业标识，造成消费者混淆，侵害商业标识的权益。(16)如无锡市中级人民法院(2013)锡知民初字第0032号民事判决书、莆田市中级人民法院(2014)莆民初字第406号民事判决书、北京知识产权法院(2016)京73民终69号民事判决书、南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初120号民事判决书、重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初377号民事判决书。有的法院认为此种使用是一种搭便车行为，不当攀附了他人商业标识的良好商誉，抢夺他人的交易机会和潜在客户，违反了诚实信用原则。(17)如上海市杨浦区人民法院(2014)杨民三(知)初字第307号民事判决书、北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第19885号民事判决书、福建省高级人民法院(2015)闽民终字第1266号民事判决书、浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第71号民事判决书、北京知识产权法院(2016)京73民终88号民事判决书、北京知识产权法院(2015)京知民终字第1753号民事判决书。也有法院认为这种方式并未在商业标识的意义上使用商业符号，且不存在消费者混淆与误导，因此不构成商标侵权或不正当竞争。(18)如北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第07255号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第3106号民事判决书、宁波市中级人民法院(2014)浙甬知初字第196号民事判决书、南京市中级人民法院(2016)苏01民终8584号民事判决书、佛山市禅城区人民法院(2016)粤0604民初3487号民事判决书。

本文拟从商业标识保护的基本原理出发，对在竞价排名中显性使用和隐性使用他人商业标识的行为合法性展开分析。

二、显性使用行为的合法性

(一)初始混淆理论的运用

我国《商标法》和《反不正当竞争法》为商业标识提供法律保护：当他人未经许可在商业活动中将与权利人相同或近似的商业标识用于相同或类似的商品或服务(以下简称“商品”)，使消费者对商品来源发生混淆时，权利人可以获得法律救济。显性使用行为是否侵害他人商业标识权益，首先应分析该行为是否构成商业标识意义上的使用。鉴于竞价排名作为互联网广告的属性已被普遍接受，法院基本上都认为，在竞价排名的链接标题、网页描述中使用他人的商业标识，既能起到指示来源的作用，也能起到广告推广的作用，而“指示来源”和“广告推广”正是商业标识的传统功能，因此，该种使用显然属于商业标识意义上的使用。

在确认该行为构成商业标识意义上的使用后，判断其是否构成侵权的关键在于其是否导致消费者混淆。传统商标法和反不正当竞争法所指的“混淆”，是指消费者在购买商品的过程中误将甲商品当成乙商品的混淆。而在竞价排名的显性使用情形中，尽管在推广链接中出现了权利人的商业符号，但该推广链接所指向的网站却没有使用涉案商业标识。这种情况下，消费者对涉案网站、网站中提供的商品及其来源未必会发生混淆。或者说，当相关消费者在浏览搜索结果页面时，也许发生短暂、瞬时的混淆，但在其点击推广链接进入被控侵权人的网站时，这种混淆的心理状态随即消除。但是，从我国现有案例来看，大多数法院都直接将显性使用行为认定为侵害商业标识权益的行为。其中，在少部分判决书中，法官明确采用了“初始混淆”的术语。(19)如天津市高级人民法院(2012)津高民三终字第3号民事判决书、滨州市中级人民法院(2013)滨中民一初字第5号民事判决书、上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第141号民事判决书、北京知识产权法院(2015)京知民终字第1828号民事判决书。更多案件虽未采用“初始混淆”的表述，但在裁判文书的说理部分实质上运用了初始混淆理论，认定显性使用行为构成对商业标识权益的侵害。(20)如北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字2779号民事判决书。

通说认为，初始混淆理论肇始于美国第二巡回法院审理的Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf.v.Steinway & Sons案。(21)J. Thomas McCarthy, 4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 23:6 (4th ed.)该案中，初审法院认为，尽管昂贵钢琴的购买者通常是音乐专家，但他们仍可能因受误导而考虑购买GROTRIAN-STEINWEG牌钢琴，因为潜在购买者最初可能产生错误印象，认为GROTRIAN-STEINWEG与著名的STEINWAY钢琴存在某种附属关系。“因误导而产生初始兴趣，Steinway钢琴的潜在购买者可能满足于较便宜的Grotrian-Steinweg钢琴，认为即便其不比Steinway好，至少也具有一样的品质。欺骗和混淆因此发挥作用，侵占了Steinway的商誉。”(22)Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons, 365 F. Supp. 707, 717 (S.D.N.Y. 1973).第二巡回法院赞同确实存在混淆可能性，并强调对Steinway的伤害在于，当消费者认为二者之间存在联系时，他们会被GROTRIAN-STEINWEG的名称所吸引并考虑该钢琴品牌，即使后续的调查能够揭示它与STEINWAY的生产者之间并没有任何联系。(23)Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons, 523 F.2d 1331, 1342 (2nd Cir. 1975).

在前互联网时代，适用初始混淆理论的判例实际上并不多见。互联网兴起后，该理论才被广泛运用于与域名及关键词广告有关的商标权纠纷案件中。(24)See Paul F. Rush, Clearing Up the Confusion: Aiding Court Decisions Regarding Trademark Infringement and the Internet, 43 Stetson Law Review 637, 646 (2014).一般认为，第九巡回法院的Brookfield Communications, Inc.v.West Coast Entertainment Corp.案确立了互联网商标案件中适用初始混淆理论的一般规则。(25)See Gregory R. Shoemaker, Don’t Blame Google: Allowing Trademark Infringement Actions Against Competitors Who Purchase Sponsored Links on Internet Search Engines Under the Initial Interest Confusion Doctrine, 58 Catholic University Law Review 535, 548 (2009).该案中，被告将原告的商标“MovieBuff”及其域名“moviebuff.com”用在其网页元标签及隐藏代码中，用户在搜索该关键词时，被告的网站将出现在搜索结果列表的首位。第九巡回法院指出：“消费者知晓其所光顾的对象，在这个意义上，并不存在混淆。……但被告通过使用‘moviebuff.com’或‘MovieBuff’关键词搜索‘MovieBuff’的人们分流到自己的网站，从而不正当地从原告建立在其商标上的商誉获益，在这个意义上则存在初始兴趣混淆。”(26)Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036, 1062 (9th Cir. 1999).正是在该案中，第九巡回法院提出了著名的高速公路上的“广告牌比喻”：假设West Coast的竞争者(我们权且称之为“Blockbuster”)在高速公路上树立一块广告牌，上面写着：“West Coast影碟：2英里后的7号出口”。West Coast影碟店的实际位置在8号出口，而Blockbuster店则坐落于7号出口。寻找West Coast影碟店的顾客将在7号出口驶出高速公路，并到处寻找其店面。当他们无法找到West Coast店面，却看到Blockbuster店正在高速公路的出口处，他们可能就干脆在那里租用影碟了。(27)Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036, 1064 (9th Cir. 1999).

随后，不少法院追随第九巡回法院，将商标权的保护扩展到制止初始混淆。纽约南区法院进一步总结了初始混淆的认定标准。当存在下列情形时，可以认定发生初始混淆：(1)对潜在顾客初始购买兴趣的分流；(2)该分流对顾客最终购买决定带来潜在影响，而该购买决定是基于顾客认为在后使用者的商品与商标权人的商品存在关联关系的错误；(3)顾客因商标权人商标上的声誉和商誉而赋予对在后使用者商品的初始信任。(28)BigStar Entm’t, Inc. v. Next Big Star, Inc., 105 F. Supp. 2d 185, 207 (S.D.N.Y.2000)这一标准为许多法院借鉴。

传统的混淆理论仅关注消费者在作出购买决定时是否对商品的来源发生混淆，而在互联网经济中，注意力成为一种稀缺资源，竞争者们希望借助商标法实现对这种资源的保护，以防止他人分散消费者的注意力，将他们引导到其他网站。即便消费者在作出最终购买决定时非常清楚商品的不同来源，但在“流量为王”的互联网时代，初始混淆理论在商标案件中受到青睐。

(二)初始混淆理论的限制

然而，将初始混淆理论运用于互联网环境下的商标案件，尤其是竞价排名案件，也招致许多批评。首先，商标法与反不正当竞争法从未授予商业标识所有者对其符号的绝对财产权(right in gross)。法律旨在制止不正当的仿冒行为，防止消费者因在购买商品时混淆而被不正当竞争者分流。(29)J. Thomas McCarthy, 4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 2:15 (4th ed.)只有通过混淆等不正当手段实现的分流，才是商标法和反不正当竞争法所反对和制止的；而通过正当手段分流顾客、争夺交易机会，恰恰是正常商业竞争的本质。“市场竞争是一种争夺市场机会的行为，而正是由于市场机会具有稀缺性，才有竞争的必要。竞争结果必然涉及不同经营者之间市场机会或者市场利益的得失，因而市场竞争具有天然的损人利己特性。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。”(30)孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第19-20页。传统上，在商标案件中，为了证明混淆可能性的存在，法院必须运用“多因素测试法”(multi-factor test)，详细考察争议商标的显著性、商品的类似性、标识的近似性、销售渠道、消费者注意力程度、被告主观恶意等因素，最后方能综合判断后者的使用行为正当与否。(31)Restatement (Third) of Unfair Competition § 21 cmt. j, at 233 (1995). 各巡回上诉法院采用的“多因素测试法”大致与《第三次反不正当竞争法重述》列举的因素相同。而当初始混淆理论被作为独立于混淆可能性的侵权判定标准时，商标权人的举证责任显著降低，在竞价排名案件中尤其如此，“商标权利人只要证明在搜索结果列表中出现了非权利人的链接并且将自己的文字商标用作关键词，即可以推定存在‘搭便车’的嫌疑，并依据‘初始利益混淆’规则主张权利。”(32)黄武双、李进付：《从售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定》，载《中华商标》2007年第10期。这种做法显然是不恰当的。鉴于此，有论者指出：“单纯的消费者分流是不可诉的。相反，商标权必须遭受某些竞争伤害。例如，消费者可能从在后使用者的网站而非从商标所有者处购物。否则所有商标，不论其显著性及知名度，都将获得反淡化式的保护，以制止互联网中的所有商业性使用。”(33)David M. Klein, Daniel C. Glazer, Reconsidering Initial Interest Confusion on the Internet, 93 Trademark Reporter 1035, 1042 (2003).

其次，初始混淆理论并不符合消费者在互联网中活动的基本特征。在互联网环境下，用户早已习惯搜索引擎的结果并非必然指向其所搜索的商业标识的所有者，他们非常清楚标有“推广”“赞助商链接”等标志的链接并非自然搜索的结果。(34)See Jennifer E. Rothman, Initial Interest Confusion: Standing at the Crossroads of Trademark Law, 27 Cardozo Law Review 106, 134 (2005).网络用户的一般注意力水平使之不易受初始混淆的影响。当涉案商标所指向的商品价值不菲时，消费者通常具有更高的注意程度。在Private Career Training Institutions Agency v. Vancouver Career College案中，加拿大大不列颠哥伦布省上诉法院认为，虽然被诉高校在Google Adword上以其他高校的校名购买了竞价排名服务，使自己的网站链接出现在搜索结果页面的显著位置，但是，“在一个教育课程上花费数千加元及数年时间，这是一个重要的决定。可以合理地预期潜在的学生会以一定的注意程度来对待这件事情。”因此，该法院拒绝适用初始混淆理论。(35)2011 BCCA 69 [Private Career Training]该案系加拿大竞价排名商标侵权第一案，参见Robbie Fleming, Andrei Mincov, Advertising on Google with Your Competitor’s Brand, 69 Advocate (Vancouver) 851, 854 (2011).即便网络用户在浏览搜索结果列表时发生混淆，这种混淆也可以很快被更正。第九巡回法院的“广告牌比喻”在互联网环境下并不恰当，因为网络用户点击“返回”键并重新浏览搜索结果列表的成本远远低于线下消费者重新开车去寻找他原本希望访问的影碟店所须付出的时间和努力。(36)See Niki R. Woods, Initial Interest Confusion in Metatag Cases: The Move from Confusion to Diversion, 22 Berkeley Technology Law Journal 393, 401 (2007).有论者指出，持续地分流网络用户的注意力，使之在不同网页之间来回穿梭，但并不一定以完成购买行为告终，这种“售前混淆”应归因于网络市场的力量，而这恰恰是当今互联网的本质所在。(37)See Paul F. Rush, Clearing Up the Confusion: Aiding Court Decisions Regarding Trademark Infringement and the Internet, 43 Stetson Law Review 637, 643-644 (2014).

第三，初始混淆理论不合理地限缩竞争者开展正当商业活动的范围。现代社会的大部分商品往往由少数大品牌占据大部分市场份额，这些大品牌已经达到消费者耳熟能详、妇孺皆知的程度。这些大品牌几乎已成为某类商品的代名词，尽管人们知道它们是商标而非通用名称，但仍然常用它们来指代商品。因此，当消费者在搜索某个商业标识时，其并不必然期望将交易对象限定为该商业标识的所有者，而更希望看到其他与之相关的商品信息。我国有法院认为，只要消费者使用特定商业标识作为关键词进行搜索，其所意欲寻找的必然是该商业标识所指向的商品。(38)如江苏省高级人民法院(2011)苏知民终字第33号民事判决书、无锡市中级人民法院(2009)锡知民初字第71号民事判决书、南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初120号民事判决书。这一认识未必与消费者的行为模式相一致。相反，有法院指出：“网络用户以关键词进行搜索的目的，既可能是查找关键词直接指向的商品或服务，也可能是查找与关键词相似的商品或服务，以进行充分的比较、选择。”(39)南京市中级人民法院(2016)苏01民终8584号民事判决书。谷歌公司指出，在竞价排名中使用他人商业标识的竞争者，就如同在药店中将自己不太知名的通用药品放置在知名品牌的同类药物旁销售，希望引起消费者的注意，为消费者提供一种可能的替代品。这个过程中，知名度较低的竞争者确实搭了品牌药品的便车，但它并未试图将自己伪装成该品牌药品来欺骗消费者，因此这种竞争方式并不违反商标法。(40)See Stephanie Yu Lim, Can Google Be Liable for Trademark Infringement-A Look at the Trademark Use Requirement as Applied to Google AdWords, 14 UCLA Entertainment Law Review 265, 280 (2007).而这种竞争方式对于还未建立广泛市场声誉的中小企业而言具有重要意义。

最后，初始混淆理论还损害消费者的选择权。有法院认为显性使用行为“使网络用户产生既然进入就不妨浏览的想法……客观上达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果。”(41)最高人民法院案例指导工作办公室：《〈天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法》2015年第12期，第32页。然而，既然消费者持“不妨浏览”的态度，这恰恰证明了消费者并非执着于特定品牌，而更愿意在不同品牌的商品之间分析、比较。目前的竞价排名链接大多设有 “推广”“赞助商链接”等标志，用户的平均注意力也愈来愈高，在此背景下，只要消费者最终访问的网站本身能清楚区分其与商业标识所有者的来源，显性使用行为便为消费者提供了更多的选择，使消费者能够在具备更充分信息的情况下作出更为明智的购物选择。(42)See David M. Klein, Daniel C. Glazer, Reconsidering Initial Interest Confusion on the Internet, 93 Trademark Reporter 1035, 1063 (2003).

基于上述考虑，第九巡回法院在后续案件中对初始混淆理论的适用作出了限制。在Playboy Enterprises, Inc.v.Netscape Communications Corp.案中，被告Netscape公司将原告的商标“playboy”和“playmate”作为其搜索引擎中触发网页横幅广告的关键词。第九巡回法院认为：“如果横幅广告清晰地指示其来源，甚至公开地将注册商标所有者的商品与赞助链接设置者的商品进行比对，此时根据初始混淆理论，并不会产生混淆。”(43)Playboy Enterprises, Inc.v.Netscape Communications Corp., 354 F. 3d 1020, 1025 (9th Cir. 2004)该院在本案中确定了如下规则：当被告在互联网中使用竞争者的商标做广告时，只要该广告公开而故意地比较两家公司，或者清楚明示广告的真实来源时，就不存在混淆问题。(44)Playboy Enterprises, Inc.v.Netscape Communications Corp., 354 F. 3d 1020, 1025 (9th Cir. 2004)在我国的极少数案例中，法官亦认为不能仅因将他人的商业标识设置为关键词并在链接标题中使用，就必然认定存在初始混淆，从而构成对他人标识权益的侵犯，初始混淆不应被作为认定侵害商业标识权益的标准。(45)如天津市高级人民法院(2014)津高民三终字第0011号民事判决书、北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第4327号民事判决书、广州知识产权法院(2015)粤知法商民终字第14号民事判决书、广州市白云区人民法院(2015)穗云法知民初第104号民事判决书、杭州市滨江区人民法院(2015)杭滨知初字第1136号民事判决书。

三、隐性使用行为的合法性

(一)隐性使用行为是否侵犯商业标识的权益

有法院认为，隐性使用行为构成对商业标识权益的侵害，理由是：(1)竞价排名是互联网广告，因此隐性使用是商标法所指的“商标的使用”。(46)如无锡市中级人民法院(2010)锡知民初字第188号民事判决书。(2)这种使用使购买竞价排名服务者的链接出现在搜索结果列表的显著位置，从而很可能使消费者产生该链接与商业标识所有人之间存在某种关系的联想，由此产生关联关系的混淆。(47)如南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初120号民事判决书。

然而，是否可以从竞价排名的广告属性直接推导出隐性使用在性质上属于“商标的使用”？答案是否定的。对商业标识的保护旨在保护其来源指向的唯一性，以防止消费者混淆。识别功能是商业标识保护的核心和基础，因此，不能将“商标的使用”简单地等同于“在商业中使用”。只有当被控侵权人在商业标识的意义上使用他人的商业符号，即“商标性使用”时，才可能破坏商业标识的识别功能，因此才是必须制止的。孔祥俊教授指出：“被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商标来源的商标来使用”，“倘若行为人所使用的不是商标，也即未在商标意义上使用有关标识，即无侵权行为可言。”(48)孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法政策和判例的实证研究》，载《人民司法》2009年第15期。我国《商标法》(2019)对“商标的使用”的定义也强调了它必须是“用于识别商品来源的行为”(49)《商标法》(2019)第48条。。而“商标性使用”的一个基本前提是将标识作为一种与消费者沟通、交流的媒介。相反，在隐性使用的情形中，不论是出现在搜索结果页面的链接标题，还是该链接所指向的网站，均未使用权利人的商业标识，该商业标识仅仅在搜索引擎的后台运算时被调用。因此，在此过程中，消费者与商业标识之间根本不存在任何接触，商业标识也便无法发挥其“识别商品来源”的功能。

在我国，有部分法院支持隐性使用不构成商标意义上的使用。(50)如上海市杨浦区人民法院(2014)杨民三(知)初字第307号民事判决书、南京市中级人民法院(2016)苏01民终8584号民事判决书、北京知识产权法院(2015)京知民终字第1752号民事判决书。这一认识也可以获得比较法上的支持。美国第二巡回法院指出：“以不与公众交流的方式内部使用商标……绝不违反《兰哈姆法》。”(51)1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.com, Inc., 414 F. 3d 400, 402 (2d Cir. 2005).纽约南区法院也指出：“将商标作为触发赞助商链接展示的内部使用行为并不是在商标意义上对标识的使用”，因此并非《兰哈姆法》中所指的“商业中的使用”(use in commerce)。(52)Merck & Co., Inc. v. Mediplan Health Consulting, Inc., 431 F. Supp. 2d, 425, 428 (S.D.N.Y. 2006).鉴于隐性使用的商业标识并未与网络用户接触，再加上竞价排名的结果列表中往往有“推广”“赞助商链接”等提示，网络用户也已习惯竞价排名广告的业态，具有必要的注意能力，不少法院认为隐性使用不会带来混淆和误认，不构成侵犯商业标识权益的行为。(53)宁波市中级人民法院(2014)浙甬知初字第196号民事判决书。

(二)隐性使用行为是否违反《反不正当竞争法》一般条款

有法院认为，即使隐性使用行为未侵犯商业标识权益，但该行为仍然不正当地利用了他人商业标识的知名度和商誉，使网络用户产生不恰当的联想，意在提高其网站的点击率，攫取客户资源，不合理地获取交易机会，属于违反诚实信用原则及公认商业道德的不正当竞争行为，应当适用《反不正当竞争法》第2条加以制止。(54)如北京知识产权法院(2015)京知终字第1752号与第1753号民事判决书、浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第71号民事判决书、福建省高级人民法院(2015)闽民终字第1266号民事判决书、上海市杨浦区人民法院(2014)杨民三(知)初字第307号民事判决书、北京知识产权法院(2016)京73民终88号民事判决书。在显性使用类案件中，有些法院虽然拒绝适用初始混淆理论，认为显性使用不构成商标侵权，但基于前述理由认定该行为构成不正当竞争。(55)如广州市白云区人民法院(2015)穗云法知民初字第104号民事判决书、杭州市滨江区人民法院(2015)杭滨知初字第1136号民事判决书。

笔者认为，在此情况下适用《反不正当竞争法》一般条款并不正确。作为法律原则，一般条款的适用有其严格的条件。黄茂荣教授指出，原则和规则“所负荷之价值的根本性”决定了各自效力位阶的不同，原则是“上位阶者”，优于“下位阶者”的规则。但是，这种优势主要是通过“下位阶之规定”不得抵触“上位阶”的方式，而不是以“上位阶者”优于“下位阶者”适用的方式表现出来，除非其上位阶之规范内容已足够地被具体化。此所以“法理”，因其未经足够具体化，只能够在法律未规定，且无习惯时始得补充地被引用的理由。(56)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第100-101页。舒国滢教授指出，法律原则适用的一个条件规则是：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”(57)舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。谢晓尧教授指出：“法院及行政机关执行法律，得有一个法律适用上的严格‘科层’制度，而不得越级适用。方法是必须先从效力层次低的具体制度与规则出发，有法律规则的，依规则裁判，一般不能适用法律原则；只有穷尽具体的法律规则仍然不敷使用时，始能依一般条款来填补缺失。”(58)谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第96页。因此，在该类情形中是否应当适用一般条款，关键在于此时是否存在法律规则“不敷使用”，需要一般条款来弥补法律漏洞的情况。

在仿冒类案件中，反不正当竞争法的基本原则要求制止竞争者仿冒他人商业标识的行为，以防止消费者混淆，防止竞争者不正当地抢夺潜在客户、攫取商业机会。这一原则一部分具体化为注册商标制度，一部分具体化为反不正当竞争法中的反仿冒条款，成为以反混淆为基础的法律规则。(59)参见彭道敦、李雪菁著：《普通法视角下的知识产权》，谢琳译，法律出版社2010年版，第15页。在商业符号类案件中，首先应当适用商标法或反不正当竞争法中具体的反仿冒规则。而当商标法或反不正当竞争法中的反仿冒规则不认为相关行为侵害商业标识权益时，是否应该据此认为具体规则存在漏洞，进而应当适用一般条款加以弥补？未必如此。如果法律对某一生活事实没有作出规定，还有一种可能是立法有意对此保持“深思的”“适格的”沉默。(60)参见魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第375页。此时正确的法律适用方法是反向推理：既然商标法及反仿冒规则仅仅规定，在商业标识的意义上使用商业符号并带来混淆时才构成对商业标识权益的侵害，而对非商业标识意义上的使用及不会带来混淆的使用保持沉默，那么，应该由此推论出后者并非立法所意图禁止的行为。

反向推理的一个前提是：法律适用者应当探究立法者的规范目的。从规范目的看，反仿冒规则旨在制止竞争者不正当地模仿商业符号，通过混淆与误导的方式获取本应属于商业标识所有者的交易机会与客户资源，以维护良好的交易秩序及消费者和商业符号所有者的权益，这些规则从来都不是为了赋予权利人对标识的完全财产权。从文义上看，《商标法》(2019)将“未经许可的使用”规定为侵害注册商标专用权的行为(61)《商标法》(2019)第57条第(一)、(二)项。，而将“商标的使用”界定为“用于识别商品来源的行为”(62)《商标法》(2019)第48条。，由此可见，未将商业标识用于“识别商品来源”的行为，不是侵害商标权益的行为。从规范体系看，《商标法》(2019)第59条、最高人民法院关于《反不正当竞争法》的司法解释中对通用名称使用的规定(63)《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2020)第2条第3款。，都充分表明构成对商业标识权益侵害的要件之一是被诉侵权人在商业标识的意义上使用了相关符号。因此，目的解释、文义解释和体系解释都支持这样的反向推理：在非商标意义上使用商业标识，且不会导致消费者混淆时，使用他人商业标识的行为并不构成侵权，即便此种行为将分流商业标识所有者的一部分潜在客户。在Network Automation, Inc. v. Advanced Systems Concepts, Inc.案中，美国第九巡回法院认为隐性使用行为不构成侵权，该法院指出，为了证明对商标权的侵害，必须证明存在“因混淆所导致的分流”，而不仅仅是“单纯的分流”(mere diversion)。(64)638 F. 3d 1137, 1149 (9th Cir. 2011)“反向推理表明，如果没有法律漏洞，法官就不能进行漏洞填补”(65)魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第375页。，因此，在这种情况下适用一般条款是不恰当的。

退而言之，即便需要适用一般条款填补法律漏洞，也应当遵循恰当的裁判思维与方法。有学者提出一般条款裁判的“技术路线”：(1)确定各个独立的利益相关者；(2)根据不同主体的利益诉求，分别提取支持其主张的规范命题；(3)将不同的规范命题清晰明了地表达出来；(4)对规范命题进行证成与检验；(5)对规范命题背后的利益关系进行评估、考量和权衡；(6)在多种可供选择的方案中，做出裁决。(66)参见谢晓尧：《一般条款的裁判思维与方法——以广告过滤行为的正当性判断为例》，载《知识产权》2018年第4期。其中，规范命题的提取、检验与权衡是至为关键的环节。

在竞价排名案件中，涉及商业标识所有者、购买竞价服务的竞争者、搜索引擎服务提供商、消费者四方利益主体。认定隐性使用构成不正当竞争的法院着重关注的是商业标识所有者的规范命题，该命题可以总结为：(1)隐性使用改变了搜索结果的自然排序，使竞价排名服务购买者的链接出现在商业标识所有者的网站链接之前，可能分流商业标识所有者的潜在客户和交易机会；(67)北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第28242号民事判决书。(2)隐性使用行为使客户误以为竞价排名服务购买者的链接与商业标识之间存在关联关系，可能分流商业标识所有者的潜在客户和交易机会。(68)南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初120号民事判决书。但其他利益主体的规范命题同样值得关注。购买竞价服务的竞争者可以主张：在不导致混淆的情况下，竞争者有利用他人商业标识通过竞价排名进行广告推广的自由。搜索引擎服务提供商可以主张：在尽合理审查义务的情况下，搜索引擎服务提供商有提供竞价排名服务的自由。消费者可以主张其有获得与搜索关键词(涉案商业标识)有关的充分的商业信息的权利。

商业标识所有者之外的其他三方主体的规范命题，至少同样是经得起检验的。通过将他人的商业标识隐性设置为竞价关键词，相对不知名的竞争者能够有机会进入消费者的视野，这已成为互联网环境下中小企业尤为重要的推广渠道。在这一过程中，竞争者并未将自己伪装成商业标识的所有人，而是清楚地表明自己的身份。消费者也许最终会转而选择与该竞争者交易，但这种转向并非建立在混淆的基础上，而是在获得充分信息与比较的情况下做出的选择。对于搜索引擎服务提供商，竞价排名已成为其收入的主要来源。当大量词汇已成为商业标识的情况下，要求其审查并禁止经营者将他人商业标识作为竞价排名关键词，显然不合理地加重了搜索引擎服务提供商的责任。(69)参见杜颖：《搜索引擎服务提供商关键词广告商标侵权责任之认定》，载《法学》2015年第6期。经营者之所以乐于将他人的知名商业标识设置为竞价排名关键词，原因在于网络用户搜索商品往往是从同类商品中最知名的品牌开始的。网络用户的消费习惯决定了如果仅仅允许将商品的通用名称设置为关键词，竞价排名服务的价值将大打折扣，搜索引擎服务提供商的主要收入来源也因此受到影响。从消费者的角度看，只要不导致混淆，更多的相关信息有助于消费者作出更明智的选择。竞价排名链接有明确的“广告”提示，消费者愿意点击进入，证明这种初始的分流是消费者自愿选择的结果。由于链接标题和网站均未出现涉案商业标识，隐性使用并未制造关联关系的印象，理性的消费者也不会将对商业标识所有者的信任转嫁到该网站上。(70)See David M. Klein, Daniel C. Glazer, Reconsidering Initial Interest Confusion on the Internet, 93 Trademark Reporter 1035, 1060-1062 (2003).因此，在欧盟、德国、法国、瑞士、加拿大等国的同类案件中，法官通过综合权衡四方主体的利益得出结论：隐性使用并不违反诚实信用原则，不构成不正当竞争行为。(71)参见陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》2017年第1期。

结语：“混淆”还是“分流”？

运用初始混淆理论的显性使用类案件与隐性使用类案件具有一个共同点：尽管竞价排名的购买者使用了他人的商业标识，但他们并未将自己伪装成商业标识的所有者；消费者在最终交易环节不会对其购买的商品来源发生混淆。不论是在显性使用类案件中运用初始混淆理论，还是认为隐性使用违反一般条款构成不正当竞争，法官的基本逻辑都是：竞争者使用他人的商业标识分流了潜在客户，攫取了本应属于商业标识所有者的交易机会，因此侵犯了后者的权益。本文对此分析表明，这样的逻辑与分析思路值得商榷。

商标法与反不正当竞争法对商业标识的保护应当以反混淆为基础。在竞价排名案件中，如果购买竞价服务一方的网站故意仿冒商业标识所有者的网站，或者故意不清楚地明示自己的来源，导致用户在进入网站后误以为该网站属于商业标识的所有者或者与其存在关联关系、附属关系，此时，可以根据混淆理论认定该竞价排名行为构成对商业标识权益的侵害。相反，单纯以“分流”作为判定侵犯商业标识权益的标准，则将不恰当地扩大商业标识的保护范围，使商业标识、潜在客户和商业机会变成一项绝对的财产权。以“分流”为判断基点的规则不利于竞争者开展正常的商业竞争，有损消费者的知情权和选择权。

判断竞价排名中使用他人商业标识行为的合法性，应回归到以“混淆”为标准。只有当使用行为足以使消费者误认为其访问的网站指向商业标识的所有者时，才足以根据《商标法》或《反不正当竞争法》的仿冒条款认定侵权成立。