汪自成 衣 婧

一、问题的提出

历史悠久、领土辽阔、民族众多、地区发展不平衡，这些是当代中国的基本样态。这一事实决定了在我国中央立法不可能包揽一切。2015年修订的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)授权全部设区市、自治州可以制定地方性法规和地方政府规章。这表明中央立法层面已经意识到应当对地方日益迫切的立法需求予以理性回应。据此实务界和学界均认为，今后地方立法数量尤其是规章的数量将呈爆发性增长(1)王春业：《设区的市地方立法权运行现状之考察》，载《北京行政学院学报》2016年第6期。，甚至呈现立法泛滥的趋势。但五年之后的结果令人诧异：地方政府规章数量呈现明显颓势(详见图1)。(2)图一中数据资料均来源于江苏省、浙江省、广东省、南京市、杭州市、广州市、温州市、镇江市、湛江市的政府法制办官网。具体参见江苏省人民政府网站，http://www.jiangsu.gov.cn/col/col84239/index.html；浙江省人民政府网站，http://www.zj.gov.cn/col/col1545734/index.html；广东省人民政府网站，http://www.gd.gov.cn/zwgk/wjk/index.html；南京市人民政府网站，https://www.nanjing.gov.cn/zdgk/?id=xxgk_394； 杭州市人民政府网站，http://www.hangzhou.gov.cn/col/col1229008355/index.html； 广州市人民政府网站，http://www.gz.gov.cn/zwgk/fggw/zfgz/；温州市人民政府网站，http://www.wenzhou.gov.cn/col/col1229196401/index.html； 2022年4月23日访问。镇江市人民政府网站,http://www.zhenjiang.gov.cn/zhenjiang/szfgz/xxgk_zfgzk.shtml；湛江市人民政府网站,https://www.zhanjiang.gov.cn/zfgz/index.html, 2020 年 3 月 24 日访问。

由上图可知，各地规章立法数量在2015年以前分布的特征并不明显，有升有降，但每年制定规章数量大多在7部以上，广东省政府2013年制定规章数量甚至高达20部。但自2015年起，各地均呈现出骤然下降的趋势。至2018年，省市两级地方政府规章立法数量多为2至3部，鲜有超过5部的。为什么会产生这样的现象呢？

造成这一现象的原因可能有四种。原因一：地方政府规章的实际立法需求远低于预期；原因二：地方已经形成较为完备的地方政府规章体系；原因三：地方政府立法力量不足、立法能力尚未形成；原因四：地方政府规章的立法限制过多，削弱了地方政府规章的可欲性。原因一难以解释下列现象：镇江、温州、湛江三地均为2015年新获规章立法权的城市，参考1982年即已获立法权的广州、南京、杭州，在2010年至2015年间尚且保持大量立法的状态，可见其实际立法需求不可能如此之低；原因二难以自圆其说：或许各省、各省会城市的地方政府规章体系堪称较为完备，但规章数量均不足10部的镇江、温州、湛江三地恐难谓之“体系完备”；原因三与发展现实不符：就实际情况而言，起初新获规章立法权的城市立法力量不足、立法能力尚未形成的现象固然存在，但五年已过，其能力和水平应当呈上升趋势。但就图一来看，立法数量不升反降。更何况对于省、省会城市而言，这一问题并不存在，但是其规章立法数量同样骤降，这一现象应如何解释？综合分析，我们认为第四点是造成省市两级地方政府规章同时出现骤降以及新获立法权城市地方规章立法数量保持低位的根本原因所在。

二、立法主体的扩张

自1982年修订的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》(以下简称《地方组织法》)赋予地方政府以地方政府规章立法权开始，地方政府规章的立法主体数量即呈现扩张趋势。这种扩张大致经历了三个阶段：起步期，1982年至2000年；稳定期，2000年至2015年；突增期，2015年至今(详见表1)。

表1 1982年以来地方政府规章立法主体的变化

(一)起步期(1982—2000年)

根据1982年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第107条的规定，从文义解释角度看，“决定和命令”并不等同于“规章”。因此，地方政府的规章立法权并无直接的宪法依据。但与《宪法》同年修改的《地方组织法》第35条规定：“省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。”作为宪法性法律，《地方组织法》是地方政府规章立法权的最高效力法律渊源。1982年，通过《地方组织法》获得规章立法权的地方政府共计55个。

从1982年至2000年，由于国务院四次批准18个较大的市、行政区划调整和全国人大分别三次授权经济特区所在城市以规章立法权，地方政府规章制定主体保持稳步增长。(3)1984年，国务院批准首批较大的市共计13个，包括尚未直辖的重庆；1988年，全国人大批准设立海南省，同年国务院批准第二批较大的市，共计1个；1992年，全国人大常委会通过决定的方式授予深圳人民政府规章立法权；同年，国务院批准第三批较大的市，共计3个；1993年，国务院批准第四批较大的市，共计2个；1994年，全国人大通过决定的方式授予厦门市人民政府规章立法权；1996年，全国人大通过决定的方式授予汕头市、珠海市人民政府规章立法权；1997年，全国人大批准设立重庆为直辖市。参见中华人民共和国国务院公报，http://www.gov.cn/gongbao/2022/issue_9706.htm；中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c12435/list.shtml，2022年4月23日访问。至2000年前，共计有80个地方政府享有地方政府规章立法权。

(二)稳定期(2000—2015年)

2000年，《立法法》正式颁布实施。该法第73条明确规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”对于较大的市的含义，旧《立法法》第63条第四款作了明确解释：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”旧《立法法》是对以往地方政府规章立法主体的一次确认，并未增加地方政府规章立法主体的数量。

2004年，《地方组织法》进行了修订，亦未新增地方政府规章立法主体。此后的十余年间，地方发展异常迅速，立法需求也不断增大。温州、南通、泉州等城市尝试申报较大的市(4)曹海冬、李萌：《温州的“较大的市”之梦》，载《中国新闻周刊》2005年第9期。，但国务院再未新批准任何城市为较大的市。较大的市一直保持为49个(5)参见李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明》，载中央人民政府网站，http://www.gov.cn/govweb/xinwen/2015-03/09/content_2830844.htm，2022年4月23日访问。 “享有地方立法权的有49个(包括27个省、自治区的人民政府所在地的市，4个经济特区所在地的市和18个经国务院批准的较大的市。”，地方政府规章立法主体始终保持在80个。地方政府规章在立法主体方面进入稳定期(详见表一)。

(三)突增期(2015—至今)

2013年党的十八届三中全会提出：“逐步增加有地方立法权的较大的市的数量。”翌年，十八届四中全会进一步提出：“明确地方立法的权限范围，依法赋予设区的市地方立法权。”2015年3月，十二届全国人大第三次会议修改《立法法》，明确赋予全部设区的市(294个)、(6)参见李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明》，载中央人民政府网站，http://www.gov.cn/govweb/xinwen/2015-03/09/content_2830844.htm，2022年4月23日访问。 但经笔者在民政部网站上查询后统计得出，2015年我国共计有地级市294个，其中设区的市289个，不设区5个，分别为广东省东莞市、广东省中山市、海南省三沙市、海南省儋州市、甘肃省嘉峪关市。自治州(30个)地方政府规章立法权；此外，根据全国人大的决定，海南省三沙市等4个不设区的市亦享有地方政府规章制定权。(7)参见中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939098.htm，2020年3月25日访问。《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》规定：“广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市，比照适用本决定有关赋予设区的市地方立法权的规定。”地方政府规章立法主体由80个突增为354个。2018年底，国务院批准原山东省莱芜市并入山东省济南市，设区市的数量减至293个。截至2019年，全国享有地方政府规章立法主体的数量为353个。

三、立法权限的收缩

伴随着地方政府规章立法主体扩张的是地方政府规章立法权限的不断收缩，也即限权。自1982年《中华人民共和国地方组织法》明确授权部分地方政府制定规章后，《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)《立法法》等重要法律文件颁布、修订的基本趋势均为限制地方政府规章立法权限(详见表2)。

表2 地方政府规章立法有关的法律文件

我国现行的立法体系对地方政府规章作了立法主体、立法事项、立法权限、制定程序等方面的规范和限制(详见表3)，这些规范和限制大致可分为三类：一是对地方政府规章立法的基本秩序的调整；二是对地方政府规章立法的实体限制；三是对地方政府规章立法的程序限制。

表3 现行立法制度对地方政府规章的限制

(一)地方政府规章立法的基本秩序

围绕《立法法》第82条(8)《中华人民共和国立法法》第82条：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市、自治州的人民政府开始制定规章的时间，与本省、自治区人民代表大会常务委员会确定的本市、自治州开始制定地方性法规的时间同步。应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”可以从五个角度分析地方政府规章的基本秩序：第一，立法类别。“行政立法依其内容不同可分为执行性立法或创制性立法”。(9)姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017年版，第260页。依据《立法法》第82条第一款的规定，地方政府规章既可以是执行性立法，即“执行法律、行政法规、地方性法规的规定”而立法，亦可以是创制性立法，即根据“本行政区域的具体行政管理”的需要而立法。第二，立法主体。地方政府规章的立法主体为省、自治区、直辖市、设区的市、自治州、以及部分不设区的市(经济特区所在地的市)，地方政府规章原则上止步于地级市。(10)目前，全国293个地级市，除海南儋州以外，均享有地方政府规章立法权。第三，立法原则。地方政府规章在立法时应当遵循“根据原则”，即“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”第四，效力范围。依据属地管理原则，规章效力限于本级行政区域内发生效力。第五，立法事项。旧《立法法》对“较大的市”的立法事项范围并无特别限制，但是新《立法法》将全部设区的市(包括较大的市)、自治州的地方政府规章的立法权严格限定于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类。

上述立法基本秩序，看似有条不紊，实际上存在诸多龃龉。首先，规章进行创制性立法的前提是上位法尚未对此作出明确的、直接的规定，可是规章立法却需要严格遵循“根据原则”，这意味着除了上位法授权以外，规章创制性立法基本无生存空间。其次，立法主体看似已经十分广泛，但就现实的情况来看，一些县级市、县的立法需求并不能得到有效满足。现行立法主体数量只占县级以上行政区总数的12.4%。将立法主体限制在地级市一级，本身并非现实需要在法律上的真实反映，更多的是一种央地博弈后在立法权限上妥协的结果。再次，由于《立法法》限定地方政府规章立法事项时使用了诸如“城乡建设与管理”“等”等不确定的法律概念导致地方政府规章立法者常感无所适从。例如《镇江市人民政府规章制定程序规定》《中山市人民政府起草地方性法规草案和制定政府规章程序规定》等针对规章或规范性文件制定程序而制定的规章，是否属于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”并非没有疑问。(11)参见陈冰：《设区的市地方立法权合理运作的法律思考》，载《行政与法》2017年第2期。

(二)实体规范限制

我国实行统一而又分层次的立法体制，政府规章作为制度建设的重要一环，为促进地方经济发展、社会民生保障、自然环境保护等方面提供了法制保障。但运行了三十多年的规章立法也积累了诸多问题，如立法中夹杂一定的部门利益、对上位法规定重复过多、法律制度可操作性不强等。全国人民代表大会常务委员会《立法法》修改时将“对规章的权限进行规范”作为重要的修改内容。(12)乔晓阳：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第34页。从这一点来看，限制地方政府规章的出发点——规范地方政府规章立法活动是合理的。只是《立法法》等法律、行政法规虽然做到了对症下药，但是“下药太猛”，以致其有休眠之虞。《立法法》等有关法律、行政法规对地方政府规章立法的实体限制主要表现在：完全禁止损益；限制行政处罚权；限制行政许可权；禁止行政强制。

1.完全禁止创制损益性规范

《立法法》第82条第六款明确规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”正是这一条款，极大地削弱地方政府规章的立法权限。法律是调整社会关系的规范，并且以权利义务的创设、调整为核心。限制地方政府规章创制损益性规范无异于将地方政府规章的筋骨抽出，而独留皮毛，其最终结果是地方政府规章要么成为上位法的同类事项规范的法典汇编，要么成为地方政府的“宣言书”。遗憾的是，尚且有些价值的“法典汇编”不仅需要规章立法者具备高超的寻法技术，而且为《规章制定程序条例》第8条所禁止：“法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。”

2.限制设定行政处罚

《行政处罚法》第14条规定，地方政府规章“尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。”从该条来看，地方政府规章的行政处罚权设定权的空间巨大。但作为下位法的地方政府规章，除了要符合《行政处罚法》的规定外，还要符合同样作为上位法的《立法法》的规定。这就意味着，《行政处罚法》第14条赋予地方政府规章的行政处罚权设定权将被《立法法》第82条第五款“禁止创制损益性规范”架空。因为行政处罚权设定的前提是相对人具有法定义务。如果规章本身并不能增设义务，那么规章设定行政处罚也就无从谈起。

3.限制设定、规定行政许可

《行政许可法》第15条规定：“省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”第16条第三款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”与行政处罚权一样，地方政府规章所享有的临时性行政许可设定权以及行政许可的规定权已被《立法法》第82条第五款完全束缚：第一，设定临时性许可即便是出于行政管理的迫切需要，其本身也仍然是增设相对人的义务；第二，《行政许可法》第16条第四款规定，规章“对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”换言之，增设合乎上位法的其他条件是为地方政府规章所允许的。但是，遗憾的是，为行政许可增设条件，不可避免地要增设相对人的义务。综上所述，地方政府规章所享有的本就微乎其微的行政许可权设定权业已濒临消亡。

4.禁止设定、规定行政强制

行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。《行政强制法》第10条第四款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。”因此，地方政府规章无权制定有关行政强制的规范。

由此可见，《立法法》第82条第六款禁止损益的规定不单禁锢了地方政府规章通过调整相对人权利义务关系达到规范行政秩序的可能性，同时也使得有限的行政处罚、行政许可的设定权、规定权成为具文。通过这些实体限制，地方政府规章立法权限已然被大幅收缩。

(三)立法程序限制

如果说实体限制是地方政府规章步入“休眠”状态的根本原因，那么程序限制则是地方政府规章加速地方政府规章步入“休眠”状态的重要因素。对地方政府规章的程序限制主要体现在禁止重复性规定、多重备案、司法审查三个方面。

1.禁止重复规定

《规章制定程序条例》第8条规定：“法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。”该规定自2001年《规章制定程序条例》颁布时即已存在，其目的在于避免上下位法之间大量的重复，从而防止执法者在适法时“只知规章而不知有法律、法规”的情形发生。但就现实情况而言，各地规章重复性立法的情形仍然十分严重。该条规定的预期效果未能达成主要原因在于：如果规章严格遵循“不重复”的立法技术要求，那么除了会导致规章自身结构的不完整以外，还会增加执法者寻法的难度。

2.多重备案审查

《立法法》第98条对规章的备案程序作了明确规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”简言之，省级政府规章应当报国务院、省级人大备案；地市级政府规章应当报国务院、省级政府、省级人大、本级人大备案。目前规章备案审查正逐渐从形式审查过渡到实质审查，逐渐从宽松式审查走向严格审查。图1中三省六市2015年制定的规章数量集体陡降，并在2017年进一步下降，其既有《立法法》修改强化了地方政府规章实体限制的原因，更有备案审查愈加严格的原因。就规章备案制度立法初衷而言，其目的在于维护法制的统一，矫正不合法的地方立法。不过，在地方政府规章立法权限严重受限的情况下，多重备案必然导致地方政府规章立法者的立法态度转向消极、保守。期待保守的立法者制定出的地方政府规章发挥灵活、应变、迅速的优势，弥补中央立法的针对性不足以及地方人大立法的滞后性，不过是一种不切实际的美好愿望。

3.严格司法审查

1989年颁布实施的《行政诉讼法》规定，在行政审判中“参照规章”。学术界对“参照规章”的含义向有争议，部分学者认为“参照”意味着法院有选择是否将其作为审判依据的裁量权，部分学者认为“参照即依据”。(13)赵清林：《“依据”与“参照”真有区别吗——行政诉讼中是否适用规章之检讨》，载《政治与法律》2008 年第5 期。2017年新修订的《行政诉讼法》第63条第三款沿袭了这一规定：“人民法院审理行政案件，参照规章”。由此“在制度层面否定了参照就是依据的观点”。(14)谭宗泽、陈子祯：《论地方政府规章在行政诉讼中的适用》，载《行政法学研究》2017年第4期。从一定意义上讲，地方政府规章的法效力和诉讼地位显著下降。“参照规章”的准确意蕴应该是法院在是否适用规章方面拥有选择权，包括选择不适用与上位法抵触、不一致的规章。“如果这种选择权存在，那么至少在一定意义上选择的过程就是一个对有关立法的审查过程。”(15)马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2015年版，第449 页。也就是说，“参照隐含着对规章的合法性审查并指向司法对行政机关立法的审查制度”。(16)谭宗泽、陈子祯：《论地方政府规章在行政诉讼中的适用》，载《行政法学研究》2017年第4期。据学者统计，法院对地方政府规章进行审查的比例高达57%，审查后选择不予适用的达11%。由此可见，对地方政府规章的司法审查不仅在理论上已被认可，而且有了充足、具体的司法实践。

对地方政府规章的司法审查并不比备案机关对地方政府规章的审查力度更弱。它包括判断地市级政府规章的立法事项是否合法、创制性立法的上位法根据是否充足、临时规章过期如何适用、是否违法增设相对人义务或减损其权利等等。一旦执法者适用地方政府规章执法，而法院选择对该规章不予适用，则行政机关的败诉概率几乎是百分之百。鉴于地方政府对于败诉后果的戒备和排斥，其立法保守倾向必然进一步加强。

四、地方政府规章“休眠”的法治风险

地方有规章立法的刚性需求，但是中央立法者亦有对地方立法能力薄弱、重复立法、法制统一风险等情况的担忧。不断增长的刚性需求与始终难以消除的担忧之间的博弈，并非发端于2015年《立法法》的修改，而是从1982年《地方组织法》首次赋予省、自治区、直辖市、省会、较大的市以规章立法权即已开始，并延续至今。这种博弈在立法文本上体现为地方政府规章立法主体的不断扩张和立法权限的不断收缩之上(详见图2)。当地方政府规章的立法权限一次又一次地收缩，并接近于无时，地方政府规章立法主体扩张的价值也大打折扣。(17)立法权限的大小本来不可量化，但为了更直观地感受地方政府规章的“休眠”状态，笔者参照立法主体数量，根据历次有关法律的修改对地方政府规章立法权限的限制程度，尝试作了量化。正是在这样的基础上我们可以得出这样一个结论：地方政府规章已经进入了集体休眠的状态，并将产生严重的法治风险。

(一)地方立法刚性需求的假性满足

2015年修改的《立法法》赋权设区的市、自治州以立法权。地方政府规章立法主体由修改前的80个剧增至354个。从中央立法者的视角来看，扩大地方政府规章立法主体的数量本身就能够使得地方政府规章的立法需求得到释放。事实证明，这不过是形式上的释放，是一种地方刚性立法需求的假性满足。

2016年，温州、南通、安庆、东营四个设区的市的首年地方政府规章立法计划中，平均每市规章立法正式项目3.25部、论证项目高达11.5部，总数达14.75部。从这一数据看来，地方政府制定规章的需求十分迫切，对规章立法的期待非常强烈，并且得到了暂时的满足。但是，从四市2017年的立法计划来看，地方政府规章立法的正式项目反而降至2.25部。换言之，2016年众多的论证项目并未能够如期进入2017年正式项目当中。同时，2017年的立法论证项目的平均数量也从2016年的11.5部降至3.75部。由此可知，地方立法的刚性需求一直存在，并未因为立法权的获得而得到有效释放。2016年呈现的地方政府规章的繁荣是短暂的、虚假的。如果我们认真观察图1，就会发现2014年或2015年，三省三市的立法数量有小幅增长。或许我们可以大胆猜想，三省三市的地方政府规章立法者已经对《立法法》修改后将大幅限制地方政府规章立法权限的趋向有所察觉，故而在这一时期“抢”着立法。新《立法法》将设区市的立法事项限定于城乡建设与管理、历史文化、环境保护三类特定事项，但同时规定“已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效”，恰恰印证了三省三市地方政府规章立法者的“先见之明”。

(二)合法性要求抑制合理性需要

地方政府规章休眠导致的另一个风险是，地方政府规章在制定过程中将发生合法性要求抑制合理性需要的偏差。地方政府规章出台后将经受多重备案审查和可能的司法审查。这两类审查的重点是地方政府规章的合法性，从备案审查和司法审查的实践来看，其审查重点一般包括：(1)立法事项是否合乎《立法法》第82条的有关规定；(2)是否涉嫌增设许可；(3)是否违法设定处罚；(4)是否无上位法依据增设相对人的义务或减损相对人的权利；(5)是否与上位法相抵触或与部门规章存在不一致的情形；(6)是否有与上位法之间存在不必要的重复；(7)制定程序是否合乎《规章制定程序条例》的有关规定；(8)其他违法情形。其中(6)(7)两项内容法院通常不作审查。为了保证合法性，地方立法者往往会做角色的转换，即将自己视为审查者。因此，备案审查和司法审查的要求实际上就是地方立法者在制定地方政府规章时所要遵循的要求。每多一重审查，违法风险越高，立法者的立法态度就愈加消极保守，立法过程中产生合法性要求抑制合理性需要的偏差就越大。具言之，但凡有一丝违法风险的法律规范，无论其如何合理、如何能够满足现实需求，也只能忍痛割“爱”、删“烦”就简。为了合理性需求而担负一定合法性的风险，立法者并不会获得行政褒奖。但是一旦合法性风险成就，立法者遭受行政处分则是必然。此种得失利害的严重不对等是立法者选择保守立法、消极立法的根本原因。

(三)行政规范性文件“卷土重来”

“在推动制度创新的诸多主体中，政府由于掌握了公共权力和公共资源，承担着推进经济、文化和社会发展的职能，因而在制度创新上所发挥的作用更大、更重要。”(18)V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特：《制度分析与发展的反思：问题与选择》，王诚译，商务印书馆1992年版，第12页。地方政府规章进入休眠状态后，地方制度创新不可能再以地方政府规章为载体。但基于行政管理的需要，地方立法者必然要寻找其他的可能渠道。在地方上，能够与地方政府规章起到类似作用的无外乎行政规范性文件和地方性法规。与地方政府规章相比，地方性法规虽然具有更大的立法权限，但在制定程序上更为严格，成本也较高，且需要地方政府和地方人大之间的高效沟通和合作。据粗略统计，设区的市地方性法规年出台数量平均为三部。可见，地方性法规难以有效弥补地方政府规章休眠带来的地方立法供给不足的问题。反观行政规范性文件，制定事项范围广、制定成本低、制定程序便捷、审查力度相对较弱，当然成为地方政府在地方政府规章休眠后的首选(详见表4)。原本将地方政府规章纳入《立法法》调整的范围，不仅可以规范地方政府规章的立法活动，而且可以有效抑制“红头文件”泛滥成灾。但是如今，地方政府却不得不选择让“红头文件”卷土重来，这无疑是一个令人遗憾的结果。值得注意的是，各地在加强规章备案审查的同时，也在不断加强对行政规范性文件的备案审查。行政规范性文件替代地方政府规章是无奈之举，也非长久之计。

表4 行政规范性文件、地方政府规章、地方性法规的比较

五、地方政府规章的复苏之道

地方行政立法是我国长久客观存在的行政活动。规范地方行政立法是依法行政的必然要求，但是过于严格的限制地方政府的立法权限，为地方行政立法套上多重备案审查的禁锢，其结果必然使得地方行政立法难以达到“可操作、有特色”的要求，并步入休眠的病态。如何复苏地方政府规章，化解地方政府规章休眠引发的法治风险是实务界和学术界必须共同面对的问题。笔者以为应当从实体赋权、程序解缚、善用地方政府规章特别立法权三个方面着手。

(一)实体复权

有限的立法权限被严格限制是地方政府规章休眠的重要原因。因而通过恢复地方政府规章的立法权限，促使地方政府规章的复苏十分必要。其中最关键的是如何解决《立法法》第82条第六款与《行政处罚法》第14条、行政许可法第15条、第16条之间的规范冲突。在地方政府规章的立法权限的规定上，《行政处罚法》《行政许可法》与《立法法》之间是特别法与一般法的关系。按照特别法优于一般法的原则，应当遵循《行政处罚法》《行政许可法》的规定，允许地方政府规章依法设定、规定行政处罚和行政许可。又或者依照新法优于旧法的原则，2019年修订的《行政许可法》、2021年修订的《行政处罚法》的效力优于2015年修订的《立法法》。然而，不容忽视的问题的是：在中国，法的位阶与制定主体的法律地位高度一致。虽然同为法律，但是《行政处罚法》的制定主体为全国人民代表大会、修订主体为全国人大常委会；《行政许可法》的制定主体、修订主体均为全国人大常委会；《立法法》制定主体、修订主体均为全国人民代表大会。因此，从制定主体来看，《立法法》的效力显然优于《行政处罚法》《行政许可法》。也有学者认为，二者在政府规章罚款设定权、行政许可设定权上并无本质冲突，但全国人大常委会裁决是解决前述矛盾的法定途径。(19)郑毅：《对我国〈立法法〉修改后若干疑难问题的诠释与回应》，载《政治与法律》2016年第1期。不过，迄今为止，全国人大对法律规范之间的冲突进行裁决的实践几乎没有。以上的分析表示，试图解决规范之间的冲突并非实体复权的有效路径。

让我们重新回到对禁止损益规范本身的分析上来。《立法法》第82条第六款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”此处的“依据”应作广义的理解还是狭义的理解，是单指直接依据抑或者包含间接依据，不能说没有歧义。倘使上位法的依据为概括性规定，地方政府规章得否以其为依据增设相对人的义务或权利。如果可以，那么《行政处罚法》《行政许可法》关于地方政府规章设定权的有关条款完全可以作为上位法“依据”，三部法律在规章制定权限方面的矛盾将迎刃而解。按照这一理解，规章在创设损益性规范时，仍然需要以上位法中的有关条款作为依据，但是寻找适合依据的难度将大大降低。同时，从未来发展上看，政府规章立法的上位法依据将会越来越充足。(20)李诗林：《挑战与升级：〈立法法〉修订后政府规章的发展》，载《地方立法研究》2017年第3期。实现实体复权，仅靠学界的分析和论证并不能打消地方政府规章立法者的疑虑，还需要全国人大常委会通过立法解释的方式对“依据”的含义进行扩大解释。

(二)程序解缚

对地方政府制定程序的规范以及对地方政府规章进行合法性审查是维护法制统一的必要措施。但是，较之省级政府规章的双重备案审查，地市级政府规章面临的四重备案审查无疑过于严苛。省级政府规章向本级人大以及国务院备案，其基本原则是“上备一级”，而地市级政府规章向本级人大、省级政府和人大、国务院备案，则是“上备两级”。《立法法》第98条规定的备案审查制度除了地市级政府规章以外，均为“上报一级”。这体现了中央立法者在扩大地方政府规章立法主体时所持的审慎态度。

我们认为，必须简化地市级政府规章的备案程序，否则地方立法者消极、保守的立法态度不可能得到迅速的、根本性的转变。《立法法》第98条对地方政府规章的备案审查机关的规定十分明确，近期内再次修改《立法法》的可能性较小。因此，通过法律解释或法律修改的方式达到程序解缚的目的几无可能。《法规规章备案条例》自2001年颁布实施以来，迄今尚未修改，其中诸多条款与新修订的《立法法》之间存在冲突，其修改亦将提上日程。《立法法》第98条并未规定对地方政府规章应作实质审查还是形式审查。未来《法规规章备案条例》在修订时可以考虑，地市级政府规章向国务院、省级政府和人大、本级人大备案，但由省级政府、同级人大对其进行实质审查，国务院和省级人大对其进行形式审查。

(三)善用特别立法权

化解地方政府规章休眠引发法治风险的第三个方式是运用好《立法法》赋予地方政府规章的特别立法权。地方政府规章的特别立法权，是指当行政管理迫切需要时，地方政府规章可以超越自身法定立法权限，临时行使地方性法规立法权限的权力。《立法法》第82条第五款规定“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。”这一条的立法原意在《立法法》的修订说明中得到了明确说明。《立法法》修订说明确指出：“有的常委委员、地方和社会公众提出，目前实际中，一些涉及公民权利义务方面的事项，应当制定地方性法规，但制定了地方政府规章，建议进一步明确地方政府规章与地方性法规的权限划分。法律委员会经研究，建议按照党的十八届四中全会决定精神，增加规定，没有法律、行政法规、地方性法规依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。同时规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”根据修订说明可以发现，特别立法权仅限于地方政府规章，不包括部门规章，其本质是地方性法规的临时替代法。所以，根据的特别立法权制定的地方政府规章具有和地方性法规相同的立法权限，它可以：(1)设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范；(2)设定行政许可；(3)设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚；(4)设定查封和扣押两类行政强制措施。这基本上能够满足实现地方政府规章进行创制性立法的目标所需要的全部法律手段，也是当前实现地方政府规章复苏较为可行和现实的路径选择。

结 语

《立法法》第82条在扩张地方政府规章立法主体的同时，严格限制了地方政府规章的立法权限。这反映了中央立法层面对地方立法需求的回应和对地方立法能力的担忧之间的矛盾。相较于地方政府规章，地方性法规的立法主体在扩张的同时，其立法权限似乎并没有受到过分的限制。那么，能否将地方政府规章定位为纯粹的执行性规范，而将地方立法需求的释放渠道从地方政府规章转移至地方性法规呢？正如日本学者所言：“基于适当地应对多样化、复杂化的行政需要时，议会存在专门性、技术性能力上的局限；迅速应对不断变化的行政需要时，议会存在时间上的应对能力的局限，广泛地承认行政立法的现实必要性。”(21)平冈久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版，第5页。因此，期待地方性法规满足地方立法需求是不现实的。在地方政府规章的立法需求是刚性的，不可削减情形之下，地方政府唯有提升自己的立法能力，加强自身的立法工作(22)王春业：《设区的市地方立法权运行现状之考察》，载《北京行政学院学报》2016年第6期。，中央立法者才会赋予其与立法需求相匹配的立法权限，才能使休眠的地方政府规章真正复苏。