王琳博 许中缘

一、问题提出：艾滋病病毒感染者的隐私权保护与特定主体的知情权之冲突

（一）对艾滋病病毒感染者隐私权的特别保障

隐私权属于艾滋病病毒感染者最重要实然权利之一。尽管《艾滋病防治条例》第三条、《性病防治管理办法》第八条规定了“不歧视原则”，然而，现实中歧视感染者的现象仍然屡禁不止。①感染者遭受医疗、就业、教育等方面的全面社会歧视，尤以特殊人群专项社会管制政策为甚。[1]因此，保障感染者隐私权十分必要。基于此，艾滋病病毒感染者的隐私权保障除了适用于《民法典》和《传染病防治法》之外，还适用于《艾滋病防治条例》专项立法规范，即：未经本人或其法定监护人同意，任何单位或个人不得公开可能推断出艾滋病人本人身份的信息资料。虽然《艾滋病防治条例》对艾滋病病毒感染者的隐私权特别规定，无法从根本上为感染者争取到作为基本权利的平等权，但事实上发挥了反歧视的第一道防线的功能。

（二）艾滋病病毒感染者的隐私权与特定主体知情权之冲突

任何制度的产生绝非一种功效，艾滋病病毒感染者隐私权虽然发挥了反歧视的功能，但是这种功能潜藏着巨大的风险，现行立法对艾滋病病毒感染者隐私权的绝对保障，导致感染者与有受其感染之虞的其他自然人之间的冲突与对立不断加剧，反过来进一步撕裂了民众对不歧视原则的共识。其中，主要冲突之一就是特定主体的知情权与艾滋病病毒感染者的隐私权之间的边界与限度。

在现有制度中，特定主体的知情权与艾滋病病毒感染者的隐私权间的冲突，主要体现在两个方面：

一是共同生活的近亲属知情权与感染者隐私权的冲突。近年来，感染艾滋病的人群结构呈现多样化特征，其中教师和学生等特定人群的艾滋病患者或艾滋病病毒感染者有所增加。此中尤其是还未独立生活的学生群体，更容易选择隐瞒自己感染艾滋病病毒的事实，这无疑大大增加了与其共同生活的近亲属感染的风险。然而，在现有制度设计中，却缺乏对共同生活近亲属的知情权的保障，《艾滋病防治条例》第三十八条规定，艾滋病病毒感染者有将感染或发病的事实及时告知与其有性关系者、或者在就医时告知接诊医生的义务——这简言之，只有与其有性关系和就诊时接诊的医务人员才有知情权，而且这还是建立在艾滋病病毒感染者主动告知的基础上。虽然1999年原国家卫生部发布的《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》之第三部分规定了医疗机构“经确认的艾滋病阳性结果原则上通知受检者本人及其配偶或亲属”，但鉴于是规范性文件，而不是法定义务，因此还不能推导出医生对艾滋病病毒感染者的配偶或亲属具有告知义务，进而这些主体也不会因此规范性文件而获得法定知情权。

二是“准配偶”的知情权与感染者的隐私权间的冲突。《艾滋病防治条例》第三十八条仅规定与其有性关系者的知情权来源于感染者本人的主动告知，这种告知义务属于“来源告知”，而未规定替代性的“供应告知”（医务人员通知，但应保障感染者匿名）以及“有条件告知或合同告知”（感染者拒绝告知，而由医务人员通知，尽量保障感染者匿名）。[2]将特定主体的知情权作为感染者的隐私权的附庸，使之完全建立在感染者自愿放弃或者部分放弃隐私权的基础之上，这种制度设计显然无法满足各方合法权益的需要。尤其是“准配偶”不一定属于性关系者；而且对“准配偶”隐瞒真相，对于艾滋病病毒感染者而言，其收益的预期可能远远超过其告知所付出的成本，因此现实中很少有艾滋病感染者主动向“准配偶”履行告知义务。

二、健康知情权的确立是解决冲突的有效途径之一

从上述分析，可以看出现行法律制度的设计，已经使艾滋病病毒感染者的隐私权与特定主体的知情权产生冲突，那么，如果破解这个冲突？学界从价值位阶理论和权利克减理论中找寻答案。基于价值位阶理论主张，当感染者隐私权与配偶或准配偶的知情权发生冲突时，应当通过权利位阶原则来平衡两者的冲突，即生命权和健康权高于隐私权，所以此时艾滋病患者的隐私权就应该作出让渡。[3]也有学者从权利克减的角度分析感染者隐私权的边界，认为感染者和相关医疗机构及其医务人员应当积极履行法律规定的告知义务。[4]然而，无论是价值位阶还是权利克减，其基础均有赖于医务人员、公共卫生人员等主动进行评估以及感染者的主动告知。对于感染者而言，基于自身利益考量会选择隐瞒自身病情，不积极主动告知；对于相关医务工作者而言，由于不涉及自身利益，也很难主动进行评估。因此，简单的价值位阶让渡或权利克减均不能从根本解决问题，而应该寻求更有效的解决途径。

由于艾滋病病毒感染者未主动告知，可能侵犯相关主体的健康权，而健康权属于消极防御权权利。健康权消极规范结构主要表现为，健康权主体对自己的健康事务享有充分的自主决定的权利，然而这个自主决定的前提是权利主体具有相应的行为能力，其效果，是在法定权限范围内排除任何其他个人或者组织的干涉来保障自己健康。然而，消极防御权的特点在于，有赖于健康权主体对被防御对象能够充分认识，从而作出有效的选择。对传播传染病行为的防御不同于对暴力伤害行为的防御，只有意识到传染源的存在、病原体的种类以及疾病防控知识等必要的信息，才能及时、有效地调整自己的行为，作出有效的选择，防止健康权遭到侵害。而这一点，健康权本身无法破解，但对健康状况的知情权却能够对健康权消极防御注入积极权利因素，故“健康知情权”是指公民有权知道其应当知道的信息，国家应当保障公民在最大范围内享有获取信息的权利。此项权利的确立有利于解决保障感染者隐私权与维护特定主体知情权之间的矛盾。健康知情权作为一种公共卫生法上的应然权利，主要表现为其对感染者隐私权的限制，但是不来源于隐私权的克减。一方面，风险告知的主体并不单单是感染者本人，也包括医疗卫生机构、公共卫生机构和其他医疗卫生机构及其医务人员；但后者无权处分感染者本人的隐私权，而只能依据公共卫生法所授予的权力限制其隐私权。另一方面，风险告知的内容不限于感染者由自愿检测获得的信息，还包括伴侣双方当事人通过强制筛检（mandatory screening）所获得的信息；②而后者是基于制定法的授权，而非本人对隐私权的自愿放弃。可见，健康知情权有其独立的空间和价值，因此对于解决特定主体的知情权与艾滋病感染者隐私权的冲突，健康知情权可谓不二之选。

三、艾滋病患者的隐私权与对其健康状况其他主体的知情权衡平法律制度的建构与完善

（一）立法层面明确该健康知情权建构的原则

由于其他主体对艾滋病患者之健康状况的知情权的确定，对于艾滋病患者隐私权保障而言，是一种权利的限制。因此，健康知情权在立法上的建构需要原则的引导。尽管健康知情权对于接触者而言是一种法律上的利益，然而对于感染者本人来说却是一种不利益，很可能发生艾滋病感染者隐私权受侵犯的法律风险，因此，有必要对健康知情权的建构设置相应的原则，避免相关主体滥用健康知情权，进而侵犯了艾滋病病毒感染者的隐私权。

1.目的正当性原则。

健康知情权的行使要符合目的正当性原则。健康知情权的首要目的并不是让一般公众，也不是让性伴侣、针头共用者或者其他有受感染者传染的现实紧迫风险的个人知道感染者的姓名、病情或者其他伴侣的个人信息，而是要让接触者采取积极稳妥的措施，例如，进行安全性行为或者使用一次性针头，以防止艾滋病病毒传播扩散。因此，为了保护公民健康权之外的目的，向医疗卫生机构提出的伴侣风险告知请求，不应获得法律支持。

2.适当性原则。

适当性原则，又称为“妥当性原则”。这项原则要求医疗机构告知与艾滋病病毒感染者的接触者时，所采取的告知手段必须必须具有适当性，不能采取公告的方式告知，而是进行适当评估，采取有利于艾滋病隐私权的保障方式“秘密”告知。根据系统性文献回顾的研究，在接触者追踪中，平均约有67%的接触者可以联系上，而联系上的接触者中平均约有63%愿意接受检测，且受检测者中有20%为阳性。因此，即便不是所有的接触者都能被联系上并向其告知风险，联系上的接触者也未全数接受检测，仍有1%～8%先前未被确认感染的接触者，是通过接触者追踪和伴侣告知服务而发现的。感染者及时接受治疗，未感染者作好风险防范，由此节省的个人成本与社会成本明显要超过执法成本。及时、依法、合理地对接触者进行风险告知，对于实现保护公民健康权这一立法目的无疑是适当的手段。

3.必要性原则。

其他主体对感染者之健康状况的知情权的履行还要符合必要性原则，又称为“最小损害原则”，即健康知情权的行使主体应选择对艾滋病病毒感染者权利最小侵害的方式来履行自己的权利。简言之，在健康知情权法律制度设计上，艾滋病病毒感染者风险告知，原则上应当由感染者本人自行告知，这是对隐私权侵害最小的方式，因为权利主体对隐私权的自愿放弃或者部分放弃不构成对权利的侵害。只有在符合以下条件时，医疗卫生机构及其有关人员才有义务向接触者进行风险告知：一是已经与感染者讨论过告知接触者的必要性；二是合理判断该接触者有高度感染可能性；三是合理相信感染者将不告知接触者可能感染的风险；四是已经告知感染者将由医疗卫生人员告知接触者可能感染的风险。[5]在替代告知的过程中，还应当尽量为感染者保密，所告知的信息以足以使接触者认识到风险并调整自身行为为限。

4.均衡性原则。

均衡性原则，又称为“狭义比例原则”，它要求医疗机构所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。[6]均衡性原则是从“价值取向”上来规范医疗机构告知义务的行使，该原则要求医疗机构在对艾滋病病毒感染者病情的评估过程中，谨慎地平衡感染者与接触者之间的合法权益，防止目的与手段之间的过度失衡。

（二）保障艾滋病病毒隐私权基础上细化健康知情权法律制度

一是赋予特定主体请求知悉感染者感染情况的权利，医疗卫生机构具有向有请求权的特定主体承担公开其所掌握信息的法定义务。基于目前艾滋病防控领域的法律体系，主要应对现行的《艾滋病防治条例》进行完善和修订。

二是赋予特定主体请求知悉感染者感染情况的健康知情权。这个特定主体主要包括与感染者共同生活的近亲属、“准配偶”以及与其有性关系者在内的相关人员。特定主体在能够证明其身份且请求目的正当的情况下，向医疗卫生机构请求知悉感染者的感染情况，医疗卫生机构具有向有请求权的特定主体承担公开其所掌握信息的法定义务；同时在立法上规定，医疗卫生机构在进行公开前，具有谨慎地进行必要性评估的职责，并采取适当的方式进行告知。此外，特定主体应当承担对感染者感染情况的保密义务。

三是完善权利救济途径。主要从两方面对权利救济途径进行完善。其一，完善特定主体健康权的救济。制定艾滋病病毒感染者未履行向近亲属、“准配偶”、性伴侣、就诊医务人员告知义务的处罚实施细则；同时，细化艾滋病人隐瞒病情导致他人感染的民事责任和刑事责任，区分过失和故意的不同责任。其二，完善艾滋病病毒感染者隐私权的救济；对于因请求知悉的目的不正当、告知方式不适当、没有必要告知等侵犯感染者隐私权的行为，应当明确责任承担机制，设立惩罚性赔偿。

当代中国的艾滋病防治范式，从总体上经历了从隐喻范式到规训范式、再到人权范式的转型。[7]而各国及地区推动艾滋病防治计划时所遇到的三项执行障碍——艾滋污名、社会道德观对性的质疑以及风险过度补偿疑虑，也呼唤以人权范式取代刑罚作结。法律认可健康知情权作为健康权的一种权能，在健康权主体对被防御对象不能够充分认识、不能作做出有效的选择时发挥重要的作用——既可以有效保护公民的身心健康，又能够约束权利行使避免权力滥用，其对于破解艾滋病防治困境、防止矫枉过正而言，是符合国情与时代潮流的不二之选。

注释

①《国务院办公厅关于印发中国遏制与防治艾滋病“十二五”行动计划的通知》中承认“当前艾滋病流行形势仍然严峻，社会歧视广泛存在”，《国务院办公厅关于印发中国遏制与防治艾滋病“十三五”行动计划的通知》也提出“营造不歧视感染者和病人的社会氛围”的工作目标。

②参见《艾滋病防治条例》第二十三条，国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度。县级以上地方人民政府卫生主管部门指定的医疗卫生机构，应当按照国务院卫生主管部门会同国务院其他有关部门制定的艾滋病自愿咨询和检测办法，为自愿接受艾滋病咨询、检测的人员免费提供咨询和初筛检测。