孙嘉奇

一、引 言

规则看似明确，但法院裁判时却常常对此产生疑义，这与人的认识能力有关，因为我们并非全知全能，立法者也不可能巨细无遗地对所有情形做出规定。究其原因，这似乎是语言的本质所致，因为法律是以自然语言来表达的，而自然语言中语词以及句子的意义，相对于其所适用的特定情形而言通常是不确定的，两种主要的表现就是歧义与模糊性。(1)参见安德瑞·马默：《法哲学》，孙海波、王进译，北京大学出版社，2014年，第154-155页。所以，使用自然语言无可避免地会存在“开放结构”(open texture)，哪怕规则制定得再详细，还是会在个案中遇到使用规则的疑难，因为它是经过修补仍旧无法确定的，总是处于待修补的状态。(2)Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy, Oxford University Press,1993, pp.10-17.这就是疑难案件(hard cases)茁生的土壤。疑难案件的出现给规则解释及适用带来了极大挑战，因为“如果某条法律规则在某一案件中是不确定的，以至于法院根本无法证明其判决是以法律规则为主要前提的三段论(syllogism)严格演绎的结论，那么法官做出的判决就只能是在法律上不受约束的选择。”(3)H. L. A. Hart, “American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream,” Georgia Law Review,Vol.11, No.5, 1977, p. 979.这也在深层意义上给法治带来相当程度的打击，甚至有人预言，这将使“(形式)法治陷入不能”(4)参见 Timothy Endicott, “The Impossibility of the Rule of Law,” Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 19, No.1, 1999, pp.1-18.恩迪科特同样在文章中对“法治不能论”进行了检讨。他说道：“但我要问什么才算法治的‘缺失’。我认为，法律实践的这些特征都不一定尽然等于缺失。我的结论是，社群未能实现法治只是因为官员对法律的不忠，以及立法者未能追求理想(或他们决定不追求理想)。法治不一定无法实现。”，并推论出实质法治应当直接出场接管现有的困局。也正是由于这个原因，学者们试着在制度性层面直接推导出法官“依法裁判”义务的破产，并在裁判论层面寻找到“法外裁判观”作为“依法裁判观”的替代，因为他们认为法官所需要恪守的就只有个案正义。但事实果真如此吗？

其实，疑难案件只是法律实践的例外状态，简单案件(easy cases)才是常态。毕竟，开放结构中同时存在半影区(penumbra)和核心区(core)，且核心区的面积要大于半影区的面积。因为只有当规则包摄的核心案件占据主导，才意味着我们对语词的意义惯例(conventions of meaning)存在共识(5)“在某一特定的群体中，意义惯例的存在表明它们都认为同样的事物具有相同的意义。这样的惯例对于沟通来说是必要的……” 参见Joseph Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009, p.229.，法律实践与社会交往才能够顺利地展开。再向前迈一步，处于例外状态的疑难案件到底是一个什么层面的问题，它是一个理论问题还是一个事实问题？它真的存在吗？而且，我们似乎不能否认，疑难案件所导致的规则“失灵”确实挑战了法的安定性与可预测性等形式法治所承载的价值。那么，这是否意味着对疑难案件的裁判不可避免地要走向实质法治？(6)布雷恩·塔玛纳哈: 《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社，2010 年，第117页。其实，法治作为我们追寻的政治-道德理想，并非只有形式法治与实质法治这两个端点，也有第三个坐标的存在——迈向形式法治的实质法治——权衡式法治观。(7)这种法治观受到徘徊于“法安定性-合目的性-正义”之间的拉德布鲁赫公式的启发。它意味着：在满足形式法治之最低限度的依法而治(限制权力)、形式合法性(法安定性与融贯性)与民主合法性(权力配置与分工)外，必要时，司法裁判还应为化解第二人称(你-我之间)与公共性间(你-我-他之间)的张力承担相应责任，并始终以正义作为司法永恒的“指北针”。可以参见拉德布鲁赫：《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆，2019年，第151-153页；雷磊：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社，2015年，第9页。那么，受权衡式法治“感召”的法官，其“依法裁判”的制度性(institutional)义务依旧能够成立吗？还是说我们需要寻找多种并立的或一种替代性的构成性义务？再者，由于制度性层面的动摇，裁判理论中的规范与事实维度均受到了不同程度的影响，其中最为显著的就是催生出了两种裁判模式——依法裁判观与法外裁判观。这两者又是什么关系？是否存在沟通的可能？两者的竞争会反噬制度性层面法官义务的内涵吗？如果依法裁判依旧能够成立，那么依法裁判观将以何种方式回应疑难案件的挑战，这种回应方式又会产生何种溢出效应？

基于此，本文首先将澄清两个前提性的问题：第一，疑难案件是一个理论问题，也具有实践必要性；第二，依法裁判与依法裁判观不同，前者属于制度性层面，后者属于裁判理论的规范与事实性层面。依法裁判的相关主张能够在两个层次上战胜相关竞争性主张。在制度性层面，个案正义与同案同判是依法裁判的另一种表达；在规范与事实性层面，依法裁判观战胜法外裁判观的方式是“化为己有”，迈向“厚实”。需要注意的是，此种处理方式不是全善的，它仍旧可能面临两重质疑：第一，此种“厚依法裁判观”在简单案件中是否有作用空间；第二，过量赋能造成的司法能动与“强裁量”将如何化解。最后，本文得出结论：简单案件与疑难案件是程度之分而非性质之别， “厚依法裁判观”“当然”有作用余地；司法能动是一种描述性的主张，司法裁量是一个中性的范畴概念，均不足为惧，重要的是提防权力的扩张。

二、前提之澄清

(一)疑难案件：一个理论问题

虽然目前理论界已经对疑难案件给出了一些定义，但这并不意味着疑难案件必定在理论上存有一席之地，因为有学者主张它只是实践中偶然出现的、需要从理论上给予评价或纠正的事实问题。就需要纠正的事实问题而言，疑难案件并不构成重要的理论挑战，只专注于纠正现实中出现的偏离即可。但从需要从理论上给予评价的问题出发，疑难案件必须被认真对待，因为它对既有理论的存在根基提出了质疑，如果不解决这个棘手的难题，理论将无法自如地释放其内在的评价功能，也将无法处理所谓的事实问题。(8)Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp.4-11.

就疑难案件在理论上是否存在，大致有如下几种看法，即完全否定论、完全肯定论与有限存在论。(9)对此较为精当的归纳可以参见孙海波：《不存在疑难案件》，《法制与社会发展》2017年第4期。

1.完全否定论

完全否定论是法律形式主义(legal formalism)的主张。其认为，案件并没有简单与疑难之分，一切案件都是简单案件，在这两种案件之间划出界限纯属多此一举。19世纪中叶，哈佛大学法学院院长兰代尔提出该学派的主张。(10)Thomas Gery, “Langdell’s Orthodoxy,” University of Pittsburgh Law Review, Vol. 45, No.1, 1983, p.1.他认为，完美的法律体系包含以下几个要素：第一，法律规则背后的概念体系；第二，法律的融贯与整全性；第三，法律的逻辑合乎理性。夏皮罗将法律形式主义概括为司法克制、法律绝对确定、概念主义与裁判的非道德性。(11)Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, pp.241-242.在德语世界，其是类似于概念法学的存在，如同19世纪末卡尔·贝格鲍姆(Carl Bergbohm)宣称的那样，制定法是无漏洞的，不受制定法调整的就是“法外空间”。(12)Carl Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Nabu Press, 1892, p.371.不得不说，此种构想过于天真，是一种“形式上的、拘泥于字义的，且背离生活的(lebensfremd)法律发现与法律思维，而且经常有悖于人类正常的理解力”(13)吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，台湾：元照出版公司，2007年，第57页。。如果法律规则及背后的概念体系已经为所有案件准备好了答案，需要做的就是找到它们然后适用，那么还需要法官和律师及职业共同体做什么呢？此外，虽然法律形式主义的主张者们口口声声否认疑难案件的存在，否认法官对于道德以及政治理论的依赖，但其中依旧蕴藏着很多价值判断的空间。例如，曾有学者将法律形式主义分为规则形式主义与原则形式主义。(14)Paul Troop, “Why Legal Formalism Is Not a Stupid Thing,” Ratio Juris, Vol. 31, No. 4, 2018, pp. 428-433.所以，人们必须首先抛弃对这种理论的信仰，才能没有危险地利用它。(15)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆，2020年，第62页。

2.完全肯定论

完全肯定论则走向了另一种极端。它的主张者通常认为，所有的案件都是疑难案件，纯粹的简单案件是不存在的。所以，在案件裁判中，法律在被适用之前都需要经过解释这道关隘。法官只有依凭法律原则、政策等要素才能做出解释，最终建构出能作为推理大前提的裁判规则。此种理论的代表就是德沃金。他认为，法律制度具有整全性，因而提出了由规则、原则与政策建构的无漏洞的法律体系(16)Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Clarenon Press, 1986, p. 119.，并以之为背景，在后期发展出“建构性诠释”的理论。(17)Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp. 337-338.他认为，只要法官依循着此种诠释工具，就能够得出疑难案件中的“唯一正解”。但此种将法律适用等同于法律解释的观点无疑夸大了困难，因为有一些案例中所涉的法律规则不必进行解释就能够直接适用。德沃金主义者对此的回应也非常薄弱，他们认为解释的“普遍性命题”只有在将解释理解为规则之个别化的活动时才能成立。(18)王琳：《所有法律适用都涉及法律解释吗？》，《华东政法大学学报》2020年第3期。

3.有限存在论

有限存在论相对较为合理。此种理论的主张者声称：疑难案件与简单案件之间的区别是有必要性的，因为法律所涉规则是由自然语言构成的，而自然语言本身就存有概念核心与半影的区分。当案件所涉法律落在核心区域为简单案件，法官只需要进行简单的三段论演绎式推理；相反，当案件所涉法律落在语义的边缘半影区则为疑难案件，这也为法官开放了相应的自由裁量空间。(19)哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2006年，第121页。当然，如上所述，由于共识的存在，大部分案件是简单案件，只有部分案件是疑难案件。但是，有学者会就此主张：偶然情形并不足以使我们在规范层面上将疑难案件视为一个亟待解决的理论问题。需要注意的是，虽然疑难案件相对于简单案件出现频次较低，但这并不意味着我们能够忽视它所带来的挑战，尤其是近年来“于欢”“天津老太持有枪支”“天价葡萄”等争议性案件的出现更是印证了这一点。这与事实和规范层面的关系有关，或许可以运用“应当蕴含着能够”辅助论证。“应当”蕴含“能够”，意指不能要求一个人去做不可能的事情。说P应当做X的前提是P能够做X。这个原则的反命题是，如果P不能做X，那么P就不应当做X。由此推论，法官如果不能避免遇到疑难案件，不能不对疑难案件进行裁判，那么就应当认真对待疑难案件。(20)类似思路可以参见Barry Hoffmaster, “Understanding Judicial Discretion, ” Law and Philosophy, Vol. 1, No. 1,1982, pp.21-55.即使如此重视应然与实然相对立的新康德主义者凯尔森，同样在论及效力与实效的关系时持大致相同的看法。凯尔森说道：“规范有效有别于它事实上被适用与遵守，即便效力与实效之间存在某种关联……所谓最低限度的实效构成了其效力的一个条件。但必然有可能存在与规范不相符之行为……但当法律规范长久没有实效后，它就不会再被视为是有效的。”汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，雷磊译，法律出版社，2021年，第14-15页。

(二)不同层次的依法裁判

近来，有不少学者开始主张，在案件的裁判活动中，依法裁判是法官所拥有的唯一构成性义务(21)陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3期。；有学者将同案同判也理解为司法裁判的构成性义务(22)孙海波：《“同案同判”与司法的本质——为依法裁判立场的再辩护》，《中国法律评论》2020年第2期。；还有学者将构成性义务扩展为两项，即依法裁判与个案正义，同时认为同案同判是依法裁判的一种衍生性表达，只具有符号价值(23)雷磊：《同案同判: 司法裁判中的衍生性义务与表征性价值》，《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期。。但在本文看来，后两种主张可以被整合到依法裁判当中。论证可以分为两步：首先论证依法裁判是司法裁判的构成性义务，接着论证其与个案正义及同案同判的关系。

将依法裁判理解为司法裁判的构成性义务，是指依法裁判对于司法裁判而言是构成性的。也就是说，如果依法裁判这项义务不存在的话，那么司法裁判将因为丧失构成性要素而失去意义。因为“司法裁判”作为适用法律的一种方式，如果放弃依据法律进行裁判，就会丧失司法属性，而成为道德、利益等裁判的领域，从而蜕变为“道德”裁判、“利益”裁判而非“司法裁判”。这样的观点可能会面临一个无法忽视的批评：既然主张必须依据法律规定进行裁判，那么，第一，法律就不能有任何的不明确；第二，立法语言不能有任何的模糊；第三，法官在裁判案件时不能有任何裁量的空间；第四，自然也不能有任何其他的道德要求影响到法律的意义。但由于难以逾越自然语言的模糊性，法在注重安定性的同时还要注重灵活性，所以对于依法裁判的前两项苛责，本身就不现实。同时，受自由法学运动与现实主义法学冲击后的依法裁判观已经出现了扩张，变得更加关注法原则、理念与宪法之价值秩序，这本身就变相地承认了依法裁判观也为裁量留足空间。所以，第三项批评也变成了无端的指责。而第四项批评只能以退一步的方式进行回击，即哪怕司法裁判的确受到了同案同判等司法相关道德的影响，这种影响也应当打着依法裁判的旗号产生作用。有人会说这只是一种掩饰手段，是一种策略性辩护，但即使这样，我们也必须承认这本身体现了“依法裁判”对“同案同判”等类似道德要求的程序性约束。除了同案同判外，还可能会有其他的道德要求对法律的意义产生影响，甚至还会与同案同判产生竞争，但不管最终适用哪一个道德要求，它们都应当满足依法裁判的要求。

再来看个案正义与依法裁判的关系。这需要分成常规状态和例外状态两种情况进行讨论。在常规状态(简单案件)中，依法裁判与个案正义能够比较融洽地共处，因为这种情况下依法裁判之“法”能够很好地承载个案所欲之正义。但在例外状态(疑难案件)中，两者间的矛盾将因为“法”不能为个案正义提供充分容身之所而全面爆发。但即便是在例外状态，我们所要采取的方式仍旧是围绕实定法体系进行穷尽式作业，并在规范的尽头赋予法官适当的裁量空间进行漏洞填补或对法律进行续造，这仍旧是修补或发展法律的一种方法，并没有溢出依法裁判的范畴。基于这一点，我们可以得出一个结论，个案正义是依法裁判的另一种表达，同案同判则是依法裁判的子项。

制度性层面构成性义务论述的展开，使得规范与事实性层面产生了针对不同义务及目标的不同的裁判观，比如针对实现依法裁判的依法裁判观、意图实现个案正义目的的法外裁判观。需要注意此处的用语，依法裁判与依法裁判“观”，这是从属于不同层面的两个概念，前者属于制度性层面，后者属于裁判论所涉及的规范与事实层面。这类似于德沃金对概念(concept)与概念观(conception)的区分。德沃金在建构自身建构性诠释的过程中，提出了这样一对语词。概念指的是关于实践的抽象共识，而观念指的是对概念具体化过程中出现之问题的诠释性解答。(24)Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp.71-72.具体言之，第一个层次可以被称作(宽泛意义上的“事实”概念)事实层次，涉及的问题是事实上是否存在法官确实或必须依法裁判的情形？第二个层次是规范层次，因为这里的问题是法官是否被授权或被允许依法裁判？第三个层次是制度层次，这里的问题是，法官应该如何构想他们的工作或他们在制度中的角色。制度层次与规范层次区分的关键并不在于法官是否被授权去依法裁判，而是在于法官是否应该将其自身视作被授权依法裁判。(25)Barry Hoffmaster, “Understanding Judicial Discretion,” Law and Philosophy, Vol. 1, No. 1, 1982, pp. 21-55.但是，总有学者混淆这三个层面的讨论，比如不分层次地比较依法裁判与法外裁判，而忽视了在制度性层面不存在法外裁判这项激进义务(26)孙海波：《“同案同判”与司法的本质——为依法裁判立场的再辩护》，《中国法律评论》2020年第2期。。另有主张认为，法官有依法裁判的义务就是要求法官完全依照法律条文进行裁判，不容许存在任何腾挪的空间，(27)泮伟江：《超越“依法裁判”理论》，《中国法律评论》2020年第2期。这种主张没有看到法官依法裁判义务并不等同于法官应当或事实上要单单依据法律条文进行裁判。

虽然在制度性层面依法裁判战胜了个案正义成为司法裁判的唯一构成性义务，但裁判论层面的法外裁判观依旧能为依法裁判观提供颇多的养料，因为它能够为我们提供另一种看待依法裁判观的视角及方法，并为依法裁判观的充实与完善提供借鉴。(28)虽然依法裁判、法条主义与法律形式主义存有细微之差别，但不可否认的是，三者的概念接近，且法条主义、法律形式主义是最能够彰显依法裁判立场的裁判模式，它们以维护“以依法裁判为取向的形式法治观”为鹄的。故此，在本文中，笔者将近乎不加区分地使用三者。另外，需要强调的是，恰如美国学者米切尔·拉塞尔(Mitchel Lasser)通过对法国司法模式的观察而将裁判和法律推理分为正式模式(official portrait)与非正式模式(unofficial portrait)那样，本文也据此将疑难案件的裁判模式分为依法裁判观与法外裁判观两类。根据拉塞尔的理论，正式模式表达了一种法律形式主义的观念；而非正式模式则意味着允许人们超越法律学科本身，允许从社会科学甚至文学和电影理论的角度来看待裁判和法律推理。可以参见Mitchel Lasser, Judicial Deliberations: A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford University Press, 2004，及英国学者杰弗里·塞缪尔(Geoffrey Samuel)对其的引述，参见Geoffrey Samuel, A Short Introduction to Judging and to Legal Reasoning, Edward Elgar Publishing Ltd, 2016, pp.2-3.我们可以从观察者的视角对法外裁判观所依靠的方法论与知识论工具进行概览。它们大致可以分为以下三类：政法法学、社科法学与哲学诠释学。(29)苏力教授把当代法学研究的方法分为三类：政法法学、诠释法学与社科法学。政法法学也被叫作“政治法学”与“法政治学”，其支持者认为法律与政治存有内在联系，应当以具有政治与法律双重属性的社会现象作为自己的研究对象。社科法学是指一切运用社会科学的方法来研究法律问题、解释法律现象的学问。诠释法学就是为我们所熟知的法教义学，其理论基础具有哲学诠释学的色彩。参见苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，《比较法研究》2001年第3期。首先限定它们的适用前提：第一，不能逾越实然与应然之间的鸿沟，遵循事实与规范的二分，尊重法教义体系的作业系统；第二，忠实于社会现象，为立法活动做事实性准备；第三，疑难案件出现时可以被应用，并作为理解法律、做出裁判的背景知识。(30)郭栋：《法律的社会科学研究：理论边界与跨域协同》，《经贸法律评论》2019年第4期。接着对它们的方法论进行反思，包括以下三个步骤：第一，在知识论上，被法体系所确认，满足法教义体系、法学方法论体系的融贯性，介入上述三种体系时满足普遍性原则、最小侵害原则；第二，在裁判模式的工具选用上，应优先选择适用依法裁判工具，在依法裁判观工具穷尽后，再适用法外裁判观的相关方法，但最后应回到依法裁判观工具当中(31)具体之拣选过程可以参见孙嘉奇：《疑难案件对法治的挑战及其裁判立场》，山东大学硕士学位论文，2021年。；第三，经过前两个步骤的筛查，能拣选出一定数量的工具：司法政策与人民意志、经济分析、伦理道德、实证研究、证据科学技术、修辞学技术、前理解、诠释学循环。在下一部分，笔者会设法将上述工具嵌入依法裁判观，为优化司法裁判提供恰当的助益。

三、改造依法裁判观化解疑难案件

在嵌入依法裁判观之前，我们首先需要揭示法官在依法裁判时所倚重的理论——法律论证理论。法律适用在本质上是一种有关“说理”的活动。说理就是提供理由的过程，我们也可以称为推理活动。法律推理就是为司法裁判的结论提供理由，说明结论正当性的过程，这个过程也可以被称为法律论证(legal argumentation)。(32)雷磊：《法理学》，中国政法大学出版社，2019年，第135页。这一过程要达成的目标是依法裁判(个案正义)。这一流程包括内部证成与外部证成两个方面。外部证成所要解决的问题是，大前提的位置，大、小前提之间出现的缝隙，找不到大前提或者找到的大前提不公正；而内部证成涉及的是在解决前提真伪问题后，从既定前提推导出结论的整个过程。由于内部证成的前提包含法律规定与案件事实，故法律论证的内容包含案件事实论证，与有关法律规范的渊源、解释与续造等有关的法律方法之内容。(33)有关内部证成与外部证成的详述参见罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，商务印书馆，2019年，第270-340页；罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社，2011年，第3-43页；焦宝乾：《法的发现与证立》，《法学研究》2005年第5期。

根据法律论证理论，依法裁判的内容可以分为以下几类：第一，事实论证；第二，法条主义论证；第三，后果主义论证；第四，修辞论证；第五，法律的解释与续造。其中，法条主义论证属于内部证成的内容；事实论证、后果主义论证、修辞论证与法的解释与续造属于外部证成的内容。我们可以将上文遴选出的工具依此嵌入这五项内容之中。具体而言，首先，证据科学与犯罪心理学工具可以放置入事实论证中；其次，实证研究、司法政策、民意、伦理道德、经济分析等工具能够放入后果主义论证中，帮助法官选择妥适的后果；再次，修辞学技术工具可以放入修辞论证当中；最后，经济分析工具、诠释学循环与前理解可以放入方法论工具中，辅助法官进行法律的解释与续造。

(一)证据科学与犯罪心理学有助于对案件事实的论证

就事实与证据而言，学者们一般将案件事实划分为再现事实、证据事实与裁判事实。再现事实是诉讼参与主体对案件事实的陈述；证据事实是以证据作为依据被再现的事实；裁判事实是依据法律对事实做出的评价，其又可以分为程序性裁判事实与实体性裁判事实。(34)杨贝：《论案件事实的层次与建构》，《法制与社会发展》2019年第3期。在司法过程中，双方当事人可能因视域不同就同一案件做出不同的事实描述，由于时空限制，不可能如诠释学般实现双方视域的融合，达到还原真实事实的目的。(35)姜福东：《反思法学对哲学诠释学的继受》，《法商研究》2010年第5期；王彬：《法律适用的诠释学模式及其反思》，《中南大学学报(社会科学版)》2011年第6期；王彬：《再论法学对哲学诠释学的继受》，《法学论坛》2012年第5期。在这种情况下，社会科学中的心理学技术、证据科学技术就能够以科学的手段增强再现事实与证据事实的可靠性。比如通过测谎技术敦促双方当事人表述接近真实的法律事实，取得有关法律事实的共识，达致再现事实的“语义学客观性”。再比如，通过先进的证据科学技术对证据进行检验，使法官采纳更具真实性、合法性与关联性的证据，确保证据事实的“形而上学客观性”。这些都是使法官更好地对事实进行评判，进而达致“逻辑学客观性”和“论证学上可证成的”裁判事实的基础。(36)杨贝：《论案件事实的层次与建构》，《法制与社会发展》2019 年第3 期；武飞：《论司法过程中的案件事实论证》，《法学家》2019年第6期；黄泽敏：《案件事实的归属论证》，《法学研究》2017年第5期。但是，我们也要清醒地认识到，它们往往只能作为一种功能性意义上的工具辅佐法官判定事实、证据与后果的可靠性，而不是在法体系中独立的、具有特殊性的裁判工具。换言之，它们只是辅佐法官进行解释、推理、演绎与论证的一种理论准备。

(二)后果论证帮助法官选择妥适的后果

与演绎推理通过“顺推”得出裁判结论的论证方向相反，后果论证首先以某个裁决可能产生的后果作为逻辑起点，通过对后果的评价，回溯性地寻找或调试可供使用的法律规范。(37)王彬：《司法裁判中的“顺推法”与“逆推法”》，《法制与社会发展》2014年第1期；孙海波: 《裁判对法律的背离与回归》，中国法制出版社，2019年，第168-169页。如果该判决带来的结果是可欲的、值得赞许的，那么法官就会做出该种判决。需要强调的是，这种论证模式与法教义体系并不互斥。一方面，法教义体系并不是封闭、保守、僵化的体系，而是具有开放性、自创性的一面(38)孙海波: 《裁判对法律的背离与回归》，中国法制出版社，2019年，第196页，第197页。；另一方面，即使法官提前预判了后果，也必须依赖法教义体系与既有的演绎推理方法得出裁判结论。所以，后果论证作为一种“阻截型法律方法”的适用，其与常规法律论证方法的适用是有先后次序的，只有在用尽了规则与传统法律方法之后，才允许后果主义论证出场。那么，从法外裁判工具中遴选的工具，哪些能够较好地帮助法官进行后果的评价与衡量呢？(39)孙海波: 《裁判对法律的背离与回归》，中国法制出版社，2019年，第196页，第197页。答案包括以下五项内容：第一，民意、伦理与道德。有学者认为，一项判决是否是可欲的、正当的，首先要看其在道德上是否能得到足够的支持，或者该判决是否符合主流的道德观念(40)Robert S.Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press,1982, p.119.。社科法学对于普遍遵从之习惯、伦理与道德的研究，有助于法官在司法裁判中以更接近规范性的习惯、伦理与道德为参照依据进行后果考量，而非以个别、特殊伦理道德作为后果论证的依据。第二，经济后果。法官在裁判时难免会受到功利主义哲学的诱惑，即法官可能会以判决给一方带来更大的利益或者给社会带来整体福利而做出某一判决。司法实践中有许多这样的例子。比如在知识产权法案件中，侵犯他人商标权的一方，如果已通过这种“侵权”取得了一定的市场地位、知名度，且贸然剥夺、变更商标可能影响双方的权益，那么侵权方可以在与被侵权方协调、支付赔偿的基础上，继续使用该商标。(41)裴丽、刘蔷诉山东景阳冈酒厂侵犯著作权纠纷案，北京市海淀区人民法院(1996)海知初字第29号民事判决书；同案二审，北京市第一中级人民法院(1997)一中知终第14号民事判决书。这种判决是符合经济规律的。另外，经济学分析可以为法官衡量后果提供更为客观、翔实的数据与分析，以此告知法官“A比B是否真的大(多)，这是否符合经济学规律，以及A比B大(多)多少”，而不是简单、粗糙地以“A可能比B大(多)”作为后果衡量的依据。第三，习惯。习惯是人们在长期生活中日积月累形成的、反复践行的行为准则。当然，习惯与习惯法并不相同，习惯法是经过立法机关认可转换为法律规定的习惯。法官往往在裁判时适用习惯缓解成文法与民间风俗的冲突，起到弥补成文法功能缺漏的功用。而社科法学者对习惯的研究多采取类型化的方式，他们将各地收集起来的习惯分门别类地进行整理，以便法官更为快捷、更有针对性地择取、考量。(42)例如谢晖主编的辑刊《民间法》，就做了相应的尝试。第四，司法政策。政策其实是一个待诠释的概念，其中包含有立法政策与司法政策。目前，在司法实践中，政策往往有两种方式进入司法实践。一种是“公共政策→司法政策→司法解释→司法裁判”的路径。(43)宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期。此种政策带来的后果其实已经具备了法律属性，属于法内后果。另一种是直接绕过司法解释，诉诸一般公共政策。(44)孔祥俊:《论裁判的逻辑标准与政策标准——以知识产权法律适用问题为例》，《法律适用》2007 年第9 期。但如前所述，后一种方式将可能消解司法的核心性质，变成超法、越法裁判。因为政策不是法律，政策理由也并不能等同于法律理由。正如德沃金所指出的那样，法律原则和规则是权利存在的根据，政策指向的则是政治经济等方面的社会目标。(45)Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press,1978, pp.22-27.但不可否认的是，制定法的不完整性与案件事实的多样性仍会为政策进入裁判留有空间，只不过这种政策必须与既有法律体系、法律价值相符合，以限制司法裁决的恣意妄为，而各种政策之中最符合此项标准的就是司法政策。第五，实证研究对于后果论证的影响是综合性的。法律作为规范之学不但具有规范面向，也具有经验面向，因为法律的规范论证往往需要经验观察作为支撑，此处实证研究就可以起到这种支撑效果。(46)王鹏翔、张永健：《经验面向的规范意义——论实证研究在法学中的角色》，《北航法律评论》2016年第1辑。另外，司法裁判所需要考虑的后果本身可能是比较抽象的，但实证研究可以使这种后果变得可视化、定量化，以此提升后果的可靠性、降低法官判定后果的难度。例如，运用因果推理、抽样分析、变量设计建模等方式，(47)孙海波: 《裁判对法律的背离与回归》，中国法制出版社，2019年，第192页。初步解决“未来后果预测难”“后果评价规则与标准缺位”的问题。需要注意的是，实证研究对后果进行的描绘并不等于后果本身，两者之间仍存在实然与应然的鸿沟。

(三)将修辞学技术工具放入法律修辞论证中

在佩雷尔曼看来，修辞论证的基本立场是在进行人文科学研究时，可以在听众共识的基础上，运用修辞学方法对事物的合理性进行论证。(48)廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，台湾：唐山出版社，1997年，第97页。此种修辞学论证方法可以运用到法学领域当中。第一，在法律修辞论证理论看来，司法的核心要素是法官而非法律条文，法官不仅要解决纠纷，而且要论证其行为的正当性。因此，在佩雷尔曼看来，法官的角色是一位承载法体系的社会主体，法律的实质是法官依据其论证之目的所做的判决。(49)Chaïm Perelman, Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, D.Reidel Publishing Company,1980, p.128, p.151.第二，法律论证的目的在于使听众获得或强化对某一命题的感受，此命题之所以能够得到听众的认同，是因为作为表达者的法官与普泛听众之间存在某种共识，并能从这种共识出发，取得某种价值判断上的合议。(50)Chaïm Perelman, Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, D.Reidel Publishing Company,1980, p.128, p.151.第三，法律推理的性质是词序(论题)取向而非公理取向。论题学意指可以多方运用且被广泛接受的看法，它们被用以支持或反对特定意见，并指示通往真实的途径。(51)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆，2020年，第192-204页。菲韦格关于论题学与法学的论述，可以参见特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学》，舒国滢译，法律出版社，2012年。所以，论题学思维要求法官必须对法律进行解释，考虑诉讼两造、智识大众能否接受，同时还要将公平、正义之理念注入其中。(52)侯学勇：《佩雷尔曼修辞论证理论研究》，《法律方法》第4卷；Chaïm Perelman and L.Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, translated by John Wilkinson and Purcell Weaver, South Bend: Notre Dame University Press,1969, p.83.虽然佩雷尔曼的修辞论证理路较为极端，且有取消传统推理模式中逻辑要素存在的可能，但法律文书、法庭空间与话语中存在修辞学元素已是不争的事实，例如它们也有其自身的普泛听众，只是我们应当对其加以改造。那么，如何改造呢？一个初步结论是， “修辞需要被法律所具有的实践理性重整，也要为法治所负责。”(53)焦宝乾：《逻辑与修辞:一对法学范式的区分与关联》，《法制与社会发展》2015年第2期；焦宝乾：《逻辑与修辞:一对法学研究范式的中西考察》，《中国法学》2014年第6期。又或许语用学规则可以给出自己的贡献，如阿列克西所言：“理性论辩的规则不仅仅像逻辑规则那样诉诸命题, 而且还超越这一点，诉诸讲话者的行为。就这一点而言, 它们可以被称作是‘语用学规则’。 遵守这些规则尽管不能保证一切结论有百分之百的确实性, 但仍然可以把这些结论称为理性的结论。”(54)罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年，第223-224页。

(四)将经济分析工具、诠释学循环与前理解放入解释与续造中

先来分析经济分析工具。经济分析可谓无处不在，既出现在后果论证中，也出现在解释方法中。其功能大致如下：第一，经济分析作为工具能够解决语义开放结构造成的文义解释困难。例如，民商法中出现的“赔偿金”“可归责”“优势承担风险”(superior risk bearer)以及“可得而知”。第二，经济分析能为历史解释中的经济考量提供助益。在民商立法史上，很多立法以效率作为出发点，经济分析可以提供可靠的效率选择参考。第三，经济分析可以进入目的解释当中。正如王泽鉴教授所言，“经济效率乃在评估法律适用对资源配置的影响，应可纳入法律目的解释，而与其他解释方法共同协力，以实现法律的规范意旨。”(55)王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社，2010年，第25页。第四，经济分析可以进入体系解释当中。对外部体系而言，经济分析可以对不确定的法律概念进行补充。对内部体系而言，效率可以以一阶实质规范目的的身份充当原则而存在。其也可用以权衡“原则、价值与利益”，即最优化地解决各价值间的冲突与竞争(二阶效率)。第五，经济分析也可以尝试作为解释方法中的“后设方法”。经济分析的目的不在于对具体解释方法进行排序，而在于评价各个可能的解释选项间孰优孰劣，并试图在面对不同选择概率时，提出一套评价程序或标准。也就是说，法官先将可能出现的解释选项列出，接着以经济分析的方法评价诸选择间的优劣，确定其适用顺序。但需要注意的是，在这个过程中，效率作为一种价值，一旦遇到更为高阶的价值，则应当被放弃，基于效率做出的排序与选择也要被放弃。(56)王鹏翔、张永健：《论经济分析在法学方法之运用》，《台大法学论丛》第48卷第3期。

再来分析诠释学循环。(57)马丁·海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映等译，生活·读书·新知三联书店，2014年，第173-180页。诠释学循环大意是指，由于每个词语的当下意义只能通过其所在的文本的意义脉络来获得，而这种意义脉络最终又只能从构成它的个别词语以及词语组合的恰切含义才能得以确定，因此解释者——尤其是每位想理解一段有意义脉络的文本或者言说的人——在思忖每个词语的意涵时，必须事先从整体上考量语句和文本的预期意义，然后从此预期出发进行解释。一旦发生疑问，就需要回头去考量最初假定的词语含义，并在必要的时候修正此前假定的词语含义以及文本理解，直至两者达到融贯一致。(58)类似于德沃金所言撰写“连环小说”之喻。总体而言，诠释与理解的过程并不是单向的、直线式的，而是一种双向交替的运思，以各步骤相互澄清为目的。这种思维模式对法学思考有重要启迪。比如，恩吉施将其称为“事实与规范之间目光来回流转”。直线式的思维只能在简单案件适用三段论推理中发挥作用，而诠释学循环则在疑难案件中体现得最为明显。这种交互式的思维能够打磨事实与规范，并将两者的距离拉近，以方便终局演绎推理的展开。(59)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆，2020年，第266-268页，第268页。

最后分析前理解。在理解过程的开端，通常是一种意义预期，这种预期不过是匆匆一瞥之后的初步印象，我们把这种意义预期称作前理解(Vorverständnis)。(60)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆，2020年，第266-268页，第268页。在法律发现活动中，解释者的前理解大致包含以下几个层次：第一，个体心理学的“偏见”，比如仇视妇女；第二，解释者所属不同群体所致，比如解释者的某种政治身份使其在宗教或种族方面有相当的价值倾向；第三，在社会整体意义上，前理解可能是“时代精神”、哲学思潮等，此种前理解是“伦理、法哲学和政治的信念的混合”，可能被广大民众认可；第四，法官所独有的“职业的前理解”，即法官受到理性因素和其接触的所有的法律问题的影响而产生的前理解。

法官的职业性前理解往往是他们在打磨中炼就的教义学前理解，指引他们从依法裁判的角度对案件进行正确的论证与裁判。(61)恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社，2019年，第295-298页；有关法感的作用，尤其是对可废止性推理与法治的助益可以参见徐雨衡：《“法感”在法律推理中的价值及其适用》，《法制与社会发展》2020年第2期。这样一种积极意义上的前理解，在类案判断中能够起到明显的作用，凭借它们，法官可以更为精准地识别出待决案件与过往案件是否为同类案，以及此案与彼案间的相关相似点与非相关相似点。(62)Lloyd Weinreb, Legal Reason: The Use of Analogy in Legal Arguement, Cambridge University Press, 2016, pp.121-122.这种前理解是应当鼓励的，因为它可能使事物成为积极的条件。正如约瑟夫·埃塞尔所言：“此种‘前理解’不仅可以使理解规范的特定意义预期的形成成为可能，而且法官在开展‘严格依照规定’的制定法解释或者‘教义学考量’之前，基于其长期职业经验所积累的前理解，借助于‘在前教义学的衡量评价中的各种明显的可能性’，他也能形成关于他负责的待决案件的正当性确信。”(63)参见卡尔·拉伦茨： 《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆，2020年，第271页。曾有学者指出，伽达默尔意义上的诠释学及工具是一种描述性学科的内容，旨在揭示理解的条件。但法律解释学则是规范性的，它旨在提供一组应当为之的方法论。这在某种程度上造成了我们对于前见、视域融合等工具的含混吸取，最终模糊了法律解释学的地位。但是，需要在这里指出的是，我们似乎需要再向前走一步，也就是说，将诠释学所涉工具再进行类型化与细分，把其中具有应然面向的工具保留，将只具有描述或揭示作用的内容剥离。例如上文所涉及“前见”的内容就是如此，我们应当将部分明显不合规范的“偏见”、政治倾向剥离，留下那些能够辅助法官公允判案的工具。就此可以参见陈坤：《对当下法律解释学研究中几个基本问题的澄清》，《南京师大学报(社会科学版)》2012年第6期。

而前三种前理解则广受批评，但终究没有人能够逃得过这些先入之见。当然，也不能就此认为它们是不可逾越的障碍。在哲学上克服前理解的方式是，终身的自我审查及不断重返“事物本身(质)”的过程。这同样适用于法官与学者，在其获得知识的同时，必须首先排除消极意义上的先入之见。

综上所述，本部分将从法外裁判观中遴选出的工具依次嵌入依法裁判所依靠的事实论证、后果主义论证、修辞论证、法律的解释与续造当中，得到了比原来更为“厚实”的依法裁判观。此种依法裁判观在裁决疑难案件时，找法、释法更为自如，评价事实更为客观，权衡后果更为精细，裁判文书的可接受性更强。那么，此种裁判观在处理简单案件时又如何呢，是否具有可推广性呢？下文将就此展开分析。

四、“厚依法裁判观”的溢出效应

(一)“厚裁判观”于普通案件中的可推广性

1.简单案件与疑难案件之关系

一般而言，疑难案件是一个与简单案件相对的概念，即“疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件并不直接涉及法律适用过程中的法律推理问题。”(64)张骐:《法律推理与法律制度》，山东人民出版社，2003年，第43页。这还可以表述为“疑难案件就是对法律内容之理解存在困惑以及法律之适用存在困难的案件。”参见孙海波：《疑难案件的语义争议及成因初探》，《研究生法学》2011年第6期；孙海波:《裁判对法律的背离与回归》，中国法制出版社，2019年，第34页。也就是说，疑难案件可能是事实认定方面疑难的案件，抑或是在法律适用方面疑难的案件。通常，简单案件就可以被界定为事实清楚、法律适用中不存在疑难的案件，或者如比克斯般表述为“简易案件指的是某种案件中所呈现出的法律问题如此简单，以至于其答案一目了然，不存在可争议的空间。”(65)布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社，2007年，第70页。故此，学者们将简单案件与疑难案件界定为一组对立概念。(66)孙海波：《疑难案件与司法推理》，北京大学出版社，2020年，第191页。还有学说认为，这与人们是否对法律规则的含义与概念存在共识性的理解有关，人们有共识性理解的案件就是简单案件，没有共识性理解的案件就被归为疑难案件。(67)赵英男：《法律的开放结构与疑难案件的成因——兼论语义学方法于法理论研究中的限度》，《西部法学评论》2016年第5期。什么叫作“对法律规则含义与概念存在共识性的理解”，它们一定是正确的吗？这一点与人们将语义学上的文义模糊、开放结构与语用知识混杂在一起理解有关。据赵英男博士观察，开放结构并非在语义学层面对于法律性质的描述，真正的疑难案件出现于语用学中，即法律规则与事实之间的衔接层面。(68)赵英男：《法律的开放结构与疑难案件的成因——兼论语义学方法于法理论研究中的限度》，《西部法学评论》2016年第5期。这样看来，共识论并不牢靠，那么我们也就不能将案件武断地划分为简单(易)案件与疑难案件，并随即为它们两者各自分配一种解决方式。

其实，简单案件与疑难案件之间是程度的差别，而非决然的对立关系。两者之间能够形成一段案件光谱，界分案件类型的一组变量为事实、规范及事实与规范的对应程度(69)德沃金在其作品中的理论转向也间接辅证了这一点。在《认真对待权利》一书中，德沃金将案件区分为简单案件与疑难案件，并认为在简单案件中法官仅仅依照规则即可作出裁判，在疑难案件中则需要诉诸原则与政策。参见 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978.但在《法律帝国》一书中，因为德沃金将法视为诠释性概念的缘故，他转而认为裁判简单案件与疑难案件的方法并无不同，因为“这是个假问题(pseudoproblem)，赫拉克勒斯不需要对疑难案件有一方法，而对简单案件另有方法。他的方法在简单案件中同样起作用，只是简单案件的答案是明显的，以至于我们并未察觉到任何理论在起作用。”所以，按照德沃金的理论，“整全法既说明与证立疑难案件也说明与证立简单案件，就整全法而言，简单案件仅系疑难案件之特案”。参见 Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, p.266, p.354.。郑永流教授对此进行过具有启发性意义的区分，其将事实与规范适应与否及适应程度划分为五类，而这五个种类可以作为简单案件与疑难案件间光谱的概览。第一类为事实与规范相适应的情况，它指的是对至今查明的事实有明确的规范标准可应用；第二类为事实与规范相对适应的情况，它意味着规范总体明确，但仍存在一些可限缩或扩张及裁量的余地；第三类为事实与规范不相适应的情况，它是指虽然有法律规定，但存在较大扩张或缩小裁量的例外；第四类为事实缺乏规范标准，即此种情形法律不应评价，但依据“法官不应沉默”的原则，法官不得不对此进行评价；第五类为事实与规范关系形式相适应、实质不适应，即适用形式合理的法律会导致无法容忍的结果，典型如运用恶法的情况。(70)详细划分可以参见郑永流：《法律判断形成的模式》，《法学研究》2004年第1期；郑永流：《法律判断大小前提的建构及其方法》，《法学研究》2006年第4期。基于此，我们可以将第一类、第二类案件称作简单案件，将第三类、第四类案件称作疑难案件，第五类称作极端案件。(71)此种划分受唐丰鹤教授文章思路的启发，但笔者与其对简单案件与疑难案件所划之界分点不同，其将第一类案件界定为“简单案件”，而将剩下四类全部界定为“疑难案件”。当然，也可将第四类案件作“难办案件”来理解。参见唐丰鹤：《疑难案件及其法律方法》，《法治研究》2012年第2期。自此，我们就能清楚地看到疑难案件与简单案件并非绝对对立的关系，而是共处在案件类型的光谱上。在此光谱上，简单案件从事实与规范适应的状态逐渐演变为两者并不适应甚至对立的状态。

正是有了疑难案件与简单案件武断二分，才有了以法条主义模式裁判简单案件，以后果主义模式裁判疑难案件，并逐渐将这两种裁判模式对立起来的观点。对疑难案件与简单案件的关系重新审视的结果，说明两种裁判模式其实并非对立关系。

2.简单案件与疑难案件之裁判方法

需要明确的是，法条主义是依法裁判观的代表性裁判模式，后果主义是法外裁判观的代表性裁判模式。粗略地观察，这两种裁判模式似乎互不相容。但如果将它们解剖，就能发现两者融合的可能性。

学界似乎已经形成了某种共识，即以唯一的法律解释与价值共识为前提的法条主义裁判模式终究无法解决疑难案件，其只能用来应付简易案件。能够恰当化解疑难案件的只能是以结果导向为特色的后果主义裁判模式。他们形象地将这两种裁判模式归纳为“顺推法”与“逆推法”。(72)王彬：《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》，《法制与社会发展》2014年第1期。也有学者将这两种裁判模式定义为一阶裁判模式和二阶裁判模式，即将法教义学方法定义为裁判一般案件的一阶裁判模式，将后果主义方法定义为处理疑难案件的二阶裁判模式。(73)陈辉：《后果主义在司法裁判中的价值和定位》，《法学家》2018年第4期。这是基于法教义学方法与后果主义方法所具有的不同特点而作出的划分。其一，法教义学方法依赖法教义体系，虽然不能及时地关注后果，但是能够合理化裁判过程，避免无意义的通盘衡量。而后果主义方法虽然能够更早地考虑到后果问题，却有引发通盘衡量泛滥之嫌。其二，有学者对后果考量进行了进一步界分，将后果考量划分为后果主义与后果论证。其中，后果主义属于道德哲学的范畴，其并不能在法的发现与证立的阶段提供辩护，而后果论证才值得我们认真对待，且能够被法学方法蕴含，但后果论证也只能在客观目的论证的框架内获得有限的独立性。通过这种区分，后果论证被整合进依法裁判的方式之中。(74)雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法学家》2019年第4期。其三，还有学者提出了综合平衡论的裁判模式。这种裁判模式认为，应当以法教义学体系为起点，但同时反对法条主义的体系决定论；兼顾对个案正义的追求，但反对过分考量后果而带来的自由裁量，这种自由裁量有可能引致非决定主义的极端立场。综合平衡论的支持者认为，这不仅仅是一种折中化的拼凑，其表明了法条主义与后果考量之间是一种“像太极球般的，你中有我，我中有你”的关系，法官在进行司法裁判时必须往返穿梭于这两种裁判模式之间。(75)孙海波：《疑难案件与司法推理》，北京大学出版社，2020年，第191-192页。当然，法条主义与后果考量之间是有适用顺序的，只有在法条主义模式用尽时，后果考量模式才能出场。(76)孙海波:《通过裁判后果论证裁判——法律推理新论》，《法律科学》2015年第3期。

由上可知，在简单案件与疑难案件二分的前提下，法条主义审判模式与后果考量其实是能够融合的，只是两者的分工不同。学者们认为，两者或是各负责一个领域，或是接力棒传递式的，或是辩证关系的。

通过对法条主义与后果考量融合的论证，可以进一步得出以下结论：第一，简单案件与疑难案件间是程度之分，而非性质之别；第二，后果考量之审判模式虽然属于法外裁判观，但后果主义中的后果论证与法条主义审判模式并非互斥，它们能够在依法裁判观中实现融合。也许有人会主张，后果考量最终将会使裁判沦为以后果裁判，而非依法裁判。但实际上，后果论证中有一个不容忽视的步骤，即法官权衡后果后也必须寻找相应的法律依据，并最终依据演绎推理得出裁判结论。这个步骤的存在，其实就是后果论证服膺于依法裁判作为司法构成性义务的一种展现。

建基于法律论证理论之上的“厚依法裁判观”当然肯认以上前提。法律论证(论辩)是普遍实践论辩的一种特殊情形，两者的区别在于，法律论证必须受现行法的约束。也即是说，法律论证的论题、论辩范围都是特定的。(77)罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，商务印书馆，2020年，第259页。所以，诺依曼曾将法律论证学称为“徘徊于权威与后果之间的”一种理论(78)乌尔弗里德·诺依曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社，2014年，第131页。。根据法律论证的结构理论，法律适用结构可以被分为内部证成与外部证成。内部证成处理的是，从引述的前提中通过逻辑推导得出论证结果；外部证成处理的是，证立前提的正确性问题。(79)罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，商务印书馆，2020年，第271页。值得注意的是，这一区分最早由卢勃列夫斯基提出，后来被阿尔尼奥和阿列克西转化吸收，提出了体系性的法律论证理论。参见Jerzy Wróblewski, “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision,” Rechtstheorie, Vol. 5, No.1-2, 1974, pp. 33-46.与此异曲同工的是，英国法学家麦考密克提出了一阶证成和二阶证成的区分，麦考密克试图维护演绎推理在法律适用中的核心地位，在他看来，演绎推理属于一次(一阶)证明，而后果主义论辩则属于二次(二阶)证明。参见麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社，2018年，第三章、第五章；另外，美国学者瓦瑟斯特罗姆(Wasserstrom)也提出了类似的看法，他架构了一种独具特色的二阶裁判理论，即一份裁判的完成得益于两个层次的证立：在第一个层次(the first-order)裁判者要证明某个裁决是从既定的法律规则中推导出来的，在第二个层次(the second-order)裁判者还要证明其所诉诸的法律规则是正当的。参见 Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press, 1961, pp.138-171.实际上，外部证成作为法律论证中的一种证成模式，并非仅仅起到“担保前提为真”的作用，其通往传统的法秩序之外，是沟通法律论证与实践论证的一种方式。(80)类似的观点可以参见王彬：《逻辑涵摄与后果考量：法律论证的二阶构造》，《南开学报(哲学社会科学版)》2020年第2期。正如阿列克西所言，外部证成的规则可以分为六组：第一，解释的规则和形式；第二，教义学论证的规则和形式；第三，判例适用之规则和形式；第四，普遍实践论证的规则和形式；第五，经验论证的规则和形式；第六，特殊的法律论述形式。(81)罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，商务印书馆，2020年，第283-284页，第284-285页，第284-285页。其中，经验论证所涉及的语句可以归属于经济学、社会学、心理学、医学和语言学等不同的科学领域，这说明“法律证立所必须的经验论证理论若要前后一贯地进行，则必须要讨论几乎所有的经验知识问题。”(82)罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，商务印书馆，2020年，第283-284页，第284-285页，第284-285页。所以，保证经验论证充分的问题只能通过跨学科合作的方式来进行。而此种经验知识将通过普遍实践论证之过渡规则——“任何人在任何时候都能转入理论上的(经验的)论辩”来予以考虑。(83)罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，商务印书馆，2020年，第283-284页，第284-285页，第284-285页。

因此，我们可以将与经验知识有关的后果论证、事实论证、修辞论证与法律解释、续造放入外部证成当中，将法条主义论证放入内部证成当中。第一，这样一种规范性而非描述性的证成方式，有助于以“应当”的方式督促法官形成一种有秩序的论辩意识。也就是说，在法律论辩穷尽的时候走向对法律和案件的实践论辩，以实践论辩确保大前提与小前提的正当性。第二，如果不对内部证成与外部证成进行区分，那么法官将会混淆内部证成与外部证成的关系，混淆法律论辩与实践论辩的关系，随意地在其中切换，这会打破形式逻辑的一致性与连贯性。本文所做的工作就是围绕外部证成而展开的。具体来讲，就大前提而言，将实证研究、司法政策、民意、伦理道德与经济效益放入后果主义论证中，这能够帮助法官谦抑、理性地判知诸种普遍性后果，并选择妥帖的法律规则；再将前理解、诠释学循环与经济分析技术注入的法律解释与续造方法中，使法官能够更为精准地解释法律条文与概念的文义，更好地建构适于个案的大前提；再将修辞学技术注入法律修辞论证中，使法官得以采取双方当事人能够接受并符合公平正义要求的修辞对裁判文书所涉及的法律进行论证(84)武飞：《论司法过程中的案件事实论证》，《法学家》2019年第6期。。就小前提而言，证据科学、犯罪心理学的注入能够提升再现事实与证据事实的客观性，辅佐法官正确地对事实进行判定形成裁判事实；修辞学技术的注入，使双方当事人能够在法庭上采取合适的修辞进行论辩，在交互中打动案件审理人，最终辅助法官进行案件事实的论证。

较之以往，经过构造的依法裁判观的大前提与小前提的可靠性更强，这有助于法官裁判不同类型的案件。但有论者会质疑：我们在裁判简单案件的时候，似乎不用特别考虑外部证成的要素，只需经过内部证成的逻辑涵摄就可以得出妥帖的结果。对此，笔者认为，裁判任意一个案件并非只需经过内部证成就已足够。我们仍需外部证成，为内部证成的展开做好充分的大、小前提准备，只不过经验丰富的法官能够迅速完成这一过程，甚至不被察觉。可能还有批评者会指出，法官在简单案件中似乎并不会专门考虑后果，而只是依据法律条文与事实得出裁判结论，在疑难案件中则不然。笔者认为，其实法官在简单案件中也会考虑适用法律与裁剪事实的后果，只是这些后果都是法律规范所能够涵摄的规范后果。而法官在裁判疑难案件时，由于法律适用困难，导致其不仅要考虑是否存在规范后果，而且要预测是否会出现其他难以估量的社会后果。(85)雷磊教授将后果区分为结论意义上的后果(result)和影响意义上的后果(consequence)，后者又可以区分为个别后果与一般后果(抽象后果)，一般后果又可以区分为法律体系本身的后果、法律体系内部的后果(juridicial consequences)与法律体系外部的后果(社会后果)。参见Bernard Rudden, “Consequences,” Judicial Review, Vol.24, No.3,1979, pp.193-201；雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法学家》2019年第4期。综上所述，如果我们认同任何司法裁判都将经历外部证成与内部证成，那么本文所构建的“厚依法裁判观”也将有立足之地，它将整体性地为疑难案件与简单案件的解决提供助益。

(二)提防司法能动主义

有学者提出，这样一种依法裁判观可能会因为赋予法官过大的司法裁量空间，而误食司法能动主义的恶果。对此，笔者认为，依法裁判并不意味着禁止所有裁量。只不过此种因素必须满足一定的程序，并以依法的形式展现。此时，摆在我们面前的是一对概念、一个问题。一对概念即司法能动与司法裁量，一个问题即司法能动主义为什么是“坏”的。

法官裁判疑难案件时常有两种不同的策略：一些法官会不拘泥于法律本身，在法律没有明文规定、无先例可遵循的时候，借助解释与推理技术进行创造性地司法，以化解法律的难题；还有一些法官则比较保守，在遭遇疑难案件时，常以法律无明文规定为由拒绝案件当事人的诉讼请求。不同的策略选择，是由于法官秉持不同的司法哲学。(86)参见梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，《河北法学》2008年第2期。采取前一种策略的法官常以社会工程师的角色自居，认为自己不仅是法律的适用者，更是法律的制造者，主张通过司法途径回应社会变迁，推动社会进步，为此不惜超越法律或者偏离先例。这样一种司法裁判的策略就是司法能动主义(judicial activism)。与之相对的后一种裁判策略被称为司法消极主义(judicial passivism)或者司法克制主义。(87)克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社，2004年，第 3 页。值得关注的是，司法积极主义最早来自美国宪法上关于司法权的地位与作用讨论，一直没有发展出一个确定行动内涵范围，所以是个定义不清晰严谨的概念，故而必须与其相对应的概念——司法消极主义——来比较说明。司法消极主义主要基于对民主制下多数决原则和行政部门利益的政治考虑，以其自身发展的法律原则，拒绝受理案件或拒绝针对案件所涉及的争议作出裁判，某种意义上也是对制定法规则的恪守。关于司法消极主义的介绍可以参见许志雄、蔡茂寅等：《现代宪法论》，台湾：元照出版公司，2004年，第341-342页。

裁量的意涵区分为很多种。首先，裁量(discretion)在字典中被视为公务员的一项职权，即在特定环境下根据自己的判断与良知执行公务，不受他人干涉或控制的权力，也作discretionary power。(88)薛波主编:《元照英美法词典》 (缩印版)， 北京大学出版社， 2013年，第420页，discretion条，第749页，judicial discretion条。司法裁量(judicial discretion)，则是指法庭或者法官可以基于案件具体情况，根据公正、衡平的精神以及法律原则进行判断并作出判决的权力，也指法庭或者法官在诉讼当事人无权请求其作出某种行为的情况下，自由决定做或者不做的权力。(89)薛波主编:《元照英美法词典》 (缩印版)， 北京大学出版社， 2013年，第420页，discretion条，第749页，judicial discretion条。哈特认为，由于法律语言的开放性，模糊的立法目的，模糊的事实以及判例制度的不确定性，会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官应当进行裁量，合理地解释法律抑或创制新法。(90)H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1994, p.135, p.252. 哈特在1956年的《裁量》手稿中(此份手稿在2013年才由《哈佛法律评论》正式修订出版)更为直接地论述了裁量之意义，在文中他说道：“(1)‘一个裁量权’是指选择的权力，即某个被授权者在选择中行使裁量；(2)‘裁量’是指某种智慧或慎思引导的选择。因此，裁量案件的特征是在不能被预先制定的原则决定时，由被授予裁量之人所做的一个选择，而且，裁量结果不能以对/错来描述，而可以以智慧的(wise)、合理的(sound)、较好的(better)来称呼。”H.L.A.Hart, “Discretion,” Harvard Law Review, Vol. 127, No.2, 2013, pp.652-665.梅利曼认为，法官的裁量是英美法系与大陆法系截然不同之处，在英美法系中这是一种固有的传统，为了实现真正的公平正义，可以不拘泥于既有的法律条文。(91)约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东译，法律出版社，2004年，第七章、第八章。而德沃金将裁量区分为弱裁量与强裁量。弱裁量意指法律虽然对案件提供了答案，但是答案并不明确。(92)弱意义上的裁量又可以被分为两种类型：第一种是指仅出于某些原因，一个机关必须适用的标准无法机械地适用，而必须适用判断(judgement)；第二种是指拥有最后决定权的机构，没有其他机关能审查或推翻它的判断。Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.31-32.而强裁量意指官员们的行为已不受既定标准的约束，可以自由地决定(93)Marisa Iglesias Vila, Facing Judicial Discretion: Legal Knowledge and Right Answers Revisited, Kluwer Academic Publishers, 2001, pp.5-10.司法裁量的强弱版本之争其实是哈特与德沃金理论对决的一个重要分支，就此详细的梳理参见 Scott J. Shapiro, “The ‘Hart-Dworkin’ Debate: A Short Guide for the Perplexed”, in Ronald Dworkin, Arthur Ripstein ed., Cambridge University Press,2007, pp. 22-55.。拉兹认为，裁量源于语言模糊性所带来的法律模糊性，是法律本身所具有的特性引起的法官之权衡；法体系内部存有诸多由原则主导，允许法官裁量的规定(94)Joseph Raz, “Legal Principle and the limited of law,” Yale Law Journal, Vol. 81, No.5,1972, p. 832.。而巴拉克法官认为，裁量是在两个或更多的可选择项之间做出选择的权力，其中每一个可选择项都是合法的。(95)Aharon Barak, Judicial Discretion, Yale University Press, 1989, p.7.

司法能动与裁量之间既相互区别，也互相关联。首先，司法裁量是司法能动主义理论和实践产生的依据，也为司法能动主义划定界限(96)科特威尔：《法律社会学导论》，潘达松译，华夏出版社，2015年，第190页。；其次，司法裁量是一个中性的概念，不含明显的价值倾向，其只意味着选择的权限或者造法的权限，而司法能动主义则有明显的价值倾向，主张追求某些特定的价值，如实质正义等(97)需要注意的是，“discretion”这个词通常有两种译法：自由裁量与自由裁量权。这与多数理论家将裁量与权力(power)、权威(authority)相连接有关，在他们看来：“(1)裁量是为行动者的部分行动选择标准的权力；(2)裁量是法律主体单方面作成；(3)该选择的权力是由法律授权或合法化”。参见John Bell, “Discretionary Decision-Making: A Jurisprudential View”, in The Use of Discretion, Kith Hawkins ed.,Clarendon Press, 1992, p.92. “最为中心的意义是权威体系中授予官员或整个政府机关的权力，在该权力中，存在着一些能让其安置理由和标准，并在个案决定中适用的空间，而官员必须体现出其目的来决定政策和策略。”参见D. J. Galligan, Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion View, Clarendon Press, 1986, pp.8-9.但是，这是否意味着裁量本身是一项权力或权威呢？其实，裁量是一个代表范畴或场域的中性概念，也就是说，它是权力或权威产生作用的范畴或场域，而不是说它本身就是一种权力或权威。所以，我们可以在某些场合说“裁量的权力或权威”(discretionary power/authority)，但不能说“作为权力或权威的裁量”(discretion as power/authority)。前者发生作用的场域往往在立法与行政法领域，且常有法律的明确规定予以授权，但在司法推理的领域内较为恰当的称谓是“裁量”。其理由有两个：第一，discretion并不意味着人们可以自由地无拘无束地任意选择，而“自由裁量”的译法很容易过分显现discretion之下自由、武断之选择的意思；第二，至于“自由裁量权”这个译法很容易将法官的裁量权混同于行政人员按照基准在做出具体行政行为时的最终决定权，进而混淆了法官与行政人员的身份与地位，因为法官的裁量是将理由具体化为行动的过程，没有基准，并不会直接地影响人们的行为选择，一般通过最终的裁决间接地体现出来。就此可以参见陈景辉：《实践理由与法律推理》，北京大学出版社，2012年，第73页。基于此，作者主张将“discretion”翻译为“裁量”，将“judicial discretion”翻译为“司法裁量”。在汉语世界的法学理论界已经有人认识到了这一点，例如台湾大学庄世同教授指导的一篇硕士毕业论文的题目就将judicial discretion处理为司法裁量，参见庄季凡：《司法裁量不可避免？——以德沃金法理论反思台湾司法判决》，台湾大学硕士学位论文，2016年。。至此，我们可以将司法能动主义界定为有较大司法裁量空间的司法哲学。

那么，司法能动主义为什么是“坏”的呢？在司法消极主义看来，司法能动主义存在相当程度的隐忧。首先，司法能动主义不具有合法性。正如孟德斯鸠所言：“如果司法权与行政权结合，那么自由也就不存在了，如果司法权与立法权结合，则将会对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”(98)孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆，1963年，第156页。而司法能动主义，必然意味着司法权介入行政权或立法权的空间。其次，司法机构缺乏决策能力。例如，由于司法机关往往是被动裁决，这就导致其全面收集信息的能力较弱。并且，法官做出判决后通常没有收回、更改的机会，所以法官评价自己所做出决策的能力较弱。再次，现代社会是一个充斥着多元价值的社会，很多社会重大议题并不存在共识和确定的规则，所以法院的判决很难让所有人都满意。(99)梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，《河北法学》2008年第2期。最后，法官司法能动所带来的“出其不意”，会牺牲法体系的确定性与可预测性。而法的安定性与可预测性，能够为社会提供行动与判断的标准，这是形式法治的核心要义。(100)Fridrich Hayek, The Road to Seldom, Routladge & Kegan Paul,1994, pp.75-76. 当然，也可能由此产生一个衍生的诘难，即造成溯及既往的危险。在哈特看来，这种指责是不成立的，因为溯及既往打破了行为人对既定规则的合理期待，以及由预测导致的法律后果。但就疑难案件而言，因为法律规范并非全善，所以，并没有既存的法律来正当化行为人的此种期待。H. L. A. Hart, The Concept Of Law,Oxford University Press, 1994, pp. 275-276.

也有学者提出，我们不能忽视司法能动主义的优势：其一，司法能动主义有效弥补民主立法过程与立法决策的不足(101)Paul Eidelberg, The Philosophy of the American Constitution, Free Press, 1968, chapter.10; Christopher Wolfe, Judicial Activism, Rowman & Littlefield Publishers Inc.,1997, pp.47-53.；其二，司法能动主义有助于树立司法权威。然而，基于理性的视角考量，多数学者认为激进的司法能动主义的确不可取，法官的能动性应当受到适当限制。基于此，美国学者桑斯坦在司法能动主义与司法克制主义之间提出了“司法最低限度主义”。(102)Cass R.Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press,1999.即法官应当尽量避免论及宽泛的规则和抽象的理论，将注意力集中在对解决特定争议有必要的事项上去。最低限度主义者并不倾向于采用演绎推理，而是倾向于观察个案的特殊之处，并辅以类比思维。根据吴英姿教授的概括，最低限度主义者的基本特征是恪守“窄”和“浅”的原则。(103)吴英姿：《司法的限度:在司法能动与司法克制之间》，《法学研究》2009年第5期。“窄”是指法官更愿意对案件作出判决而非制定宽泛的规则；“浅”是指尽量避免提出一些基础性的原则，而是就特殊的深刻论题提出一些人们都能够接受的东西。经过长期历练，法官能够在秉持最低限度原则的基础上，在司法克制与司法能动之间取得平衡。(104)莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社，2005年，第53页。在大陆法系理论中，随着潘德克顿法学、概念法学的兴起，法官一直被期望秉持司法克制主义，成为照章办事的“法条售货机”，但是后期德国又兴起了利益法学与自由法学运动，这在一定程度上冲击了司法克制主义，有走向司法能动主义的趋势。所以，在司法能动与司法克制之间如何取得平衡，限制与发扬法官的价值判断是两大法系一直都在探索的事情。

在厘清相应的概念之后，再来讨论“厚裁判观”可能引致的争议。首先，就裁量而言，“厚依法裁判观”的确给予了法官更多的裁量空间，但这并非走向德沃金所言的“强裁量”。因为在拣选法外裁判观工具的过程中，笔者已经以体系性、融贯性、最小侵害原则、普遍性等要求对其过滤筛查，进行风险控制。所以，这样一种“厚依法裁判观”的主张，是在认同弱裁量的基础上，肯定受约束的选择空间的存在。(105)陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。其次，就司法能动而言，诸多学者的观点都指向“司法能动(积极)主义与司法克制(消极)主义二者本身是为法官提供的两种待其选择的裁判立场”。也就是说，法官在裁判案件之前，根据案件的具体类型以酌定自己要选取的裁判立场是积极抑或消极、是能动抑或克制。这种说法看似合理，其实有本末倒置之嫌。因为司法能动(积极)与克制(消极)主义不是选取裁判立场的理由，而是描述依法裁判的结果。或者说，司法能动(积极)与克制(消极)是一个描述性概念，而非评价性(规范性)概念。(106)Aharon Barak, Judicial Discretion, Yale University Press, 1989, p.151.在实践中，这一立场也能成立。一方面，这是为了回应转型时期社会的司法需求而构建的一种更具弹性的裁判观。因为在转型时期，滞后的法律与不断涌现的未见之现实之间的撕扯与摩擦已经成为不争的事实，社会上各种疑难案件层出不穷。这从“于欢案”“天津老太持有枪支案”与“昆山砍人案”引起的全民大讨论和轰动效应中不难看出。尽管有学者认为疑难案件只是个例，但疑难案件发生频次较低并不是消解其必要性的充分条件，而只是一个必要条件。(107)孙嘉奇：《如何解决影响型难办案件——一个与理性商谈视角的试探性导论》，《法理》第6卷第1辑。所以，探讨疑难案件，并试着构建一种更具张力与弹性的裁判观是非常必要的。另一方面，从立法与司法的职能发展上来看，在当代中国，温和的司法能动主义已经不再是一个需要与否的问题，而是一个如何正确定位与运用的问题。(108)这其实涉及自新中国成立后及改革开放以来，司法在国家政治活动和社会发展中的地位和作用的变迁问题。具体可以参见张树义：《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》，中国政法大学出版社，2002年，第七章；杨彦虎：《法治行政——一个问题史的回溯与反思》，中国政法大学博士学位论文，2010年。由于复杂的世界局面以及第三部门的兴起，立法机关难以担当社会发展的全能工具，为此，司法机关做出了诸多努力(109)Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford University Press, 1989.。学界曾经探索的立法的司法审查就是其中一个方面，因为无论多么伟大的立法者都可能在缺乏监督的情况下铤而走险。所以，“厚依法裁判观”能够帮助法官围绕既定法律与教义学体系灵活地审判案件，而不是回避案件，并且要求他们审慎地利用权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，而这才是通过形式法治迈向实质法治的必由之路。(110)克里斯托弗·沃尔夫： 《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》， 黄金荣译，中国政法大学出版社， 2004年，第2-3页。

五、结 论

综上所述，可以将本文的论述脉络归纳如下：自然语言的模糊性带来了规则的开放结构，语义核心与边缘的区分又在理论上催生出了简单案件与疑难案件之间的区分；作为一个理论议题的疑难案件策动了制度性层面司法裁判的构成性义务——依法裁判、个案正义与同案同判；制度性层面多种构成性义务的竞争导致裁判论中事实与规范层面产生了多种应对模式——依法裁判观与法外裁判观；制度性层面个案正义的失败，确立了裁判论层面依法裁判观的地位，但这并不意味着法外裁判观不能给予其任何参考；在完成前提与方法的批判后，将法外裁判观诸部分方法论工具嵌入依法裁判观中使其变“厚”是可能的；“厚依法裁判观”可能催生出简单案件的适用性与有关司法能动及司法裁量正当性的溢出效应；简单案件与疑难案件是程度之分；司法裁量是中性概念；司法能动是与依法裁判过程有关的描述性概念，其在当下实践中仍有必要性。