周池

摘要：清末变法虽位处近现代史的开端附近，但其于彼时讨论的问题与思考的进路却与之后中国之认识进路大有关联。分析清末变法中突出的国家主义倾向，既是对法理派与礼教派思路的再度认清，也有助于理解这一在朝纲论辩中为法理派突出强调的思想流派背后的意义与实践效用。

关键词：清末变法；礼法之争；国家主义；法理派；礼教派

Abstract： Although the end of the Qing Dynasty was located near the beginning of modern history， the issues discussed and the way of thinking at that time were very much related to the way of understanding in China afterwards. An analysis of the statist tendency prominent in the late Qing Dynasty is not only a reaffirmation of the legalist and ritualist thinking， but also a way to understand the meaning and practical utility behind this school of thought， which was highlighted by the legalists in the dynastic debate.

Keywords： The change of law at the end of the Qing Dynasty; The dispute between ritual and law; Statism; Legalism; Ritualism

梁治平先生所著《禮教与法律：法律移植时代的文化冲突》一书绍介了清末变法中围绕《大清钦定刑律》立法过程及与之相伴的论争，并在文中就论争双方的立场与观点分别进行说明。其中除因当时清政府重薪聘请日人冈田朝太郎为刑法典立法专家而招致的诸如在废死，违逆尊长罪等方面的量刑问题外，围绕修律问题法理派讨论最甚的还有三点，分别为收回治外法权、法律与道德相分及必使国民直接于国家的国家主义进路。在这些论争方向上，法理派气势最炽者为推崇国家主义而驳斥排除家族主义，与之相对，礼教派在国家主义论争上则语势远不及法理派，其态度无非是“沟通新旧、坚守并用”，令人诧异的是，在诸如道德教化，立法目的及手段达成与中国的礼教现实上，礼教派以张之洞、劳乃宣等为首的反击则毫不逊于法理派，甚至劳乃宣所著《修正刑律草案说帖》中有关法律道德教化的驳文名噪一时，为当时论争者所重。然为何在国家主义上，法理派长驱直入，而礼教派则避而不战？这一法理派占据优势地位的论争对未来中国之构想与路径有何影响？要解决这一问题，首先需要对梁治平先生的文章进行整理。

一、礼法之争的背景

清帝国在十九世纪最后数年，处于政治衰朽、民生凋敝的状态，内部太平天国运动之余震尚未完全消除，义和团运动收场颇为不易而新近军阀领兵混战已成现实，外部列强齐聚，其心昭昭，诸如甲午一战北洋水师全军覆灭，《马关条约》签订之割地赔款，不仅有丧国权，也标志着清朝洋务大臣数十年来师夷长技以制夷策略的破产。非但如此，至于八国联军攻陷北京而两宫西狩，以“量中华之物力，结与国之欢心”为原则于《辛丑条约》艰难谈判时，清廷方才有变革迫在眉睫之感，于光绪二十六年十二月初十日发布上谕，征集变法良策。直到光绪二十八年四月初三，清廷准沈坤一、张之洞、袁世凯连衔上奏保沈家本、伍廷芳修订法律，颁布谕旨以求“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理”，清末法律改革由此开启。[1]

在此一过程中，《钦定大清刑律》自光绪三十三年始提草案，而直到宣统二年才实行颁布。期间论争不限于朝廷，有识之士皆下场就其条文拟定大发议论，清末激荡人心的礼法之争便主要围绕钦定刑律展开。

张之洞率先呈奏折，谓“中国古昔圣王，因伦制礼，准礼制刑。凡刑之等差，一本乎伦之秩序，礼之节文，而合乎天理人情之至也。书曰：‘明于五刑，以弼五教’…此我国立法之大本也。”从张之洞的奏折内容可以看出，礼教派的争论点绝非仅仅囿于礼教的关涉范围，而考虑到诸如“伦理”、“天理”等法律的合法性来源问题，并将之与法律施行的实际效果相结合进行考量。中国之纲常伦纪在法律中所应得到维护和倡导的原因也并非只是由于历史悠久，而是其在现实中已经久历人心，为百姓民众所自觉采纳，社会也依此作为评判行为标准，一时变法却于中国国情之伦常关系无有关涉，礼教派因此而欲于钦定刑律草案中之规定进行批评，而希望于其进行修改。

待草案经宪政编查馆考订后提交资政院审核、议决，论争焦点则主要集中于“子孙对于尊长侵害之正当防卫”和“无夫奸”二条，争论也由此进入白热化。究其原因，在于子孙尊长间的正当防卫牵涉长幼之节，无夫奸则涉及男女之别，而此两项价值正为纲常伦理的核心，也是传统中国一以贯之的思想取向。而在此二条的论争中，运用国家主义作为论争策略的主体却分别选用了相悖的进路和方法。

二、正当防卫与无夫奸的国家主义论争

在论及正当防卫条款时，修律大臣沈家本认为，违犯教令，出乎家庭，此全是教育上之事，应别设感化院之类，以宏教育之方。沈家本这一答复，意在分隔家国为二，教令一事属于家庭即可，而认为此事属于国家归之于刑律则不可。法理派认为，限制正当防卫条款的适用范围，意味着缩小国家法律一体适用的范围，是对国家权能的不当限制。以此为基础，法理派提出，旧律是旧的家族主义残留，而新律则是国家主义的体现，并且就家族主义与国家主义的关系而言，二者非此即彼，绝不可以并存。[2]

论及国家主义，则必须提到杨度。杨度以政府特派员身份谈及新律草案时，特别阐述了其国家主义理论，收获法理派的喝彩和掌声。具体而言，可以从以下两方面来分析杨度所认为的国家主义。

其一，杨度认为，中国之坏，就由于慈父、孝子、贤兄、悌弟之太多，而忠臣之太少。因为家族主义发达，国家主义不发达，所以孝子、慈父如此之多，而忠臣如此至少，使国家二字几乎不能成立，…现在国家改定法制，总以国家主义为宗旨，既然以国家主义为宗旨，则必要使全国的孝子、慈父、贤兄、悌弟都变为忠臣。可以看出，首先杨度以为，国家主义的个体或者说理想的改造个体，即是忠臣，而当前中国的弊病便在于出自传统礼教（仅仅认为礼教或许过于片面，但就杨度所论争的对象来说确为如此）的长幼秩序有碍于国家忠臣的培养。从杨度的逻辑而言，家国一体只是表面上的一体化，看似在逻辑上双方都处在低级层级的主体服从高级层级的主体的形式一致性，但就内容而言，其本身的内涵绝非一致，否则何必言忠孝不能两全？其次，家国一体虽然是重视作为社会基础单元的家中的个体培养，但从顺序上而言，依然是将家视为第一性和起初始作用的，国相反不过是家文化顺利执行培育以后的成果。并且，从家到国也只可体现出家的重要性，似乎是以家作为母体孕育出了国的概念，而并非是国的特殊价值和笼扩家的统一性为国提供先于家的价值和首要的地位保障。

其二，杨度在仔细阐述家族主义与国家主义的区别时提到，“天子治官，官治家长，家长治家人，依此求家庭之统一，即已某社会之安宁，故中国之礼教与法律，皆以家族主义为精神者也。”与此相对应，各国则是“未成年之时，则教育之义务、管理之权利，皆属于家长…成年以后则变家人而为国民矣。”杨度提到，如果以君主立宪国为例，国君如同家长，全国之民人人都是一国的家人而直接管理，无需间接的家长来代行立法、司法等权，因此，杨度做出结论认为，“国家主义之国，必使国民直接于国家而不间接于国家”，并且家族主义与国家主义这两大主义，“不两立之道，无并行之法”。

杨度在比较中国与诸国的情形时，按照从上至下的顺序将一国内的统治秩序进行拆分，其认为中国的统治秩序为天子——官员——家长——家人的一概顺序，而诸国则为国家——国君（代行家长之责）——国民的统治秩序，于是从这一类比中显然可以看到，中国由于多了官员管理家长和家长管理家人的中间层，使得事实上国家与家庭的通畅顺序被从中截断，而家族主义攫取了实际上对个体的控制权，天子或者官员如果想要发号施令到个体，最终需要将其权力交付于家庭单元中的家长家人的一元结构里，而在西方统治中，国君无非为一国之家长，国民则直接受到国君的统治，国君既然是国家的掌舵者，则其他的机关设置就仅仅是身份上为国民的个体代行管理自我个体的权力，将原本属于家长的社会管理职权交还给了个人，形成了家庭消解的个人直接归属国家的统治。[3]

如果从天子到家人这一顺序可以保证顺畅运行，并且逻辑上通顺的话，不是依然可以实现上行下效，保证个体养成对家庭主体的忠诚，而家庭养成对官员统治信赖的忠诚么？自然，杨度在这一问题上的认知并非是逻辑上先提取而后论证现行秩序的做法，毋宁是将当时中国的统治秩序以提取公因式的方法简单的进行说明，而后再采用与外国形式上的区别来证成中国之所以弱小的原因。问题在于，这一论证的合理性和正确性来源并非是基于内在的逻辑，并非是演绎式的拆分个体因子而后将其置于大环境下有关君臣、国家的运行的秩序，相反如若要反驳杨度的观点恰恰需要借助外部证成，从原因上分析国家主义对西方养成国民性，及国民性与国家强大之间的必然性进行说明。

法理派如杨度等人从未就国家主义的由来内涵和演变过程进行推演总结。礼教派不仅没有对国家主义的内涵进行怀疑，也没有从西方强盛中国弱小的国家主义与家族主义的影响的直接逻辑上提出疑问。从礼教派的反驳中倒不如看出，礼教派认同法理派的两大前提，认可西方强盛在于国家主义，而国家主义的内涵也正如法理派所阐述的内容。礼法之争的两大派别均未对西方强盛的原因在乎何处这一问题进行仔细论争，而将其视为普遍认同的前提。法理派说明国家主义的内涵，并以之为旗帜，提出非实行国家主义不可，西方强盛在于国民，强健国民则在于国家主义思想下对国民的改造。礼教派反对国家主义与家族主义的不可相容，认为应当看重中国的特殊社会现实，并举诸如日本的例子来说明，无需尽采用西方的方式作为现代化的唯一解，西人也知家国一体，国之不保，无以保家。[4]

在无夫奸这一条款上，采用国家主义进路的却并非是法理派，相反是礼教派却采用了这一类似的方法。沈家本认为以维持风化立论，不过是“浑道德法律为一”，遏制无夫奸这一丑行，不在法律，而在教化，将这列为专条，并无实际效用。支持沈家本做出这一草案规章的另一理由在于，当时世界诸国皆无无夫奸的刑法条文，各国都将这一行为列为道德规制的范围，而制定欽定大清刑律的一大目标便在于统一中国与世界最新之法治理论，将国内国外的法制体系同一，以备西方列强当时签订条约时所言观察中外法制大体相同，即可归还治外法权的承诺。

礼教派认为，日本采用各国法律，亦不能事事尽同于各国，仍无碍于收回已失之法权，而这正说明，与纲常伦纪有关系者，即是与各国有所一同，亦无碍于收回法权。据此，修订新刑律，仍应尊奉明刑弼物，因俗立法的原则。劳乃宣认为沈家本事事唯恐外国指摘，却不重视本国指摘，并且，中国于无夫奸之为罪，深入人心，虽非纯借法律之力，而究因律有明文…知此事不可犯。使中国旧律全无，则人情相与淡忘，以数千年固有之律法，一旦革除之，则不知律意所在，也不明法理之原，遂直视为弛禁。

礼教派在收回治外法权这一论题前，绝非踌躇于收回治外法权的目的是否正当，相反其采用的思维方式更为现实，而不仅仅从立法修律的角度进行理解。前有张之洞所言，已失之法权不能仅恃本法为挽救，后有劳乃宣认为，盖收回治外法权者，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。单凭一部修订的钦定大清刑律即可据此要求列强遵守承诺，取回治外法权而因此规定于中国数千年来纲常伦理相悖的条款，为决然不可行之物。相反，采用这一削足适履的方式，反过来会致使中国的社会秩序崩塌，原有的价值伦理体系不复存在，而民众无所适从，官员也不知具体案件应如何判处。劳乃宣举例道，倘有民众将通奸行为直告至官，则官员将亦何办？事情的结果无外乎是无法承受社会评价的民众个人从原来履行判决效力，维护通常的价值秩序的官员处撤回，而行绝于世间之事，这种结果若出现，则绝非可以认为钦定刑律将有利于社会秩序之维护，而连法律最初功能都无法实现之法律不如将之废除。

首先在此需要说明的一点是，在清末礼法相争中采用的国家主义进路并非是单纯的如巴枯宁在《国家主义与无政府》中所述的与中国奴性十足的服从习惯相悖的培育方式，[5]而是民族主义、集体主义与国家主义的混合。文中所述礼教派的国家主义论争，其重点便在于劳乃宣在对中国法制的国人指摘上的民族主义。

为具体分析礼教派的分析方式，不妨再以劳乃宣的《修正新刑律说帖》为例进行说明。从劳乃宣的论争逻辑上而言，其首先论道若法律与道德教化毫无关联，则法律必于违反道德律令者无用，则不妨删去法律条文。但是现在有规制杀人的法律但仍有杀人行为，这必然是道德教化不够，则删去法律条文即可。沈家本原本之意乃在于将无夫奸这一行为归属道德即可，法律无需为其做额外规定，而这一道德行为法律化的逆反也并不在于沈家本对于道德与法律混同的危害认知和社会调查的结果，其所思考的逻辑也是后果主义式的。礼教派认为既然无用则不妨删去，但却并未寻找到杀人的律令条文与杀人行为规制的本来原因，杀人行为的禁止见之于法条并非仅仅因为法律具有实效和强制力，而在于法律其本身便有正义的价值取向，而为保护为法律所认同的法益，所关涉的价值领域，则必然需要某些社会的规制条文。这不仅是有关教化的原因，也是采用法制的社会因素和秩序上的价值取向。礼教派认为无夫奸若不定罪，是有违反中国数千年之纲常，定会招致民间不满，社会愤懑，而法律效果不复存在，其后又提出，既为中国之法，则必须体恤中国特有之国情，而且从效果上来说，治外法权的收回单单想要依靠一部法典便加以实现，也是荒谬和不现实的。从贯穿礼教派的论证上来说，无论是在道德与法律全然无关的教化论上，还是在收回治外法权的方法和可行性上，抑或是民族主义、国家主义立场的国人立法国人相的现实上，都不能离开“实效”二字。法律虽然按照礼教派的想法，是必然与道德教化有所联系，法律之实行不可脱离道德的管理范围，但这一思考最后还是落在民众告官和民间无论是高级知识分子或是群氓的法律意识和尊法的实际效果上。法理派虽然有分道德与法律的立场，但在面对礼教派的诘问时，还是搬出了修律目的作为幌子，并采用法律制度上与西方国家的接近作为策略，法理派自然不会单纯到认为，仅凭一部法律就可以实现收回治外法权的成果，但只要收回治外法权作为有效的论争策略，就无妨一用。[6]

在子孙之于尊长侵害的正当防卫和无夫奸的论争中可以看到，采用国家主义的法理派和礼教派都不是依托正当性进行说理的空谈，相反其都注重该修律的实际效果和可能后果以及与西方的对照作为己方的立论依据，不得不说这一论争的历史和社会意义是重大的。但在这一过程中所暴露出来的策略性论争、工具主义倾向及实效的唯一重要性而罕有关照本身的前提正确性和合理性等问题，对今后在更激进的思想浪潮的发展中的影响也绝非可以草草带过，而不深入思考的。

三、结语

清末修律中法理派占据优势地位的国家主义论争，礼教派虽然略也有所采用，但更多的还是在于民族主义。礼法双方看重实效的方式，对国家主义从存在而得出合理性的采纳，致使在后期发展中，人的发展以及身体发展的无限可能性都置放在国家生存的前提下而加以权衡，个人的忠诚对象直接成为了国家，最大多数人的幸福与国力的富强，国家发展相联系，个人虽然被视为发展的中心环节，却不再成为论争的实际中心。这一清末变法的国家主义进路，不得不为我们所查。

参考文献：

[1]梁治平.礼教与法律：法律移植时代的文化冲突[M]，上海：上海书店出版社，2013：2-40.

[2]从走出零和博弈来看机械必然性的社会而言，我国此时的社会构建在文化上处在伦理上的无政府状态，其依托的往往在于正心修性。而市民社会的不自足状况需要国家介入时，一方面代表着最高权威的天子有其实行的效能，但另一方面却处于皇权不下县的尴尬现实处境，因此道义力量在其中起到了重要的衔接作用。简略言之，则是礼。郁建兴，吕明再.治理：国家与市民社会关系理论的再出发[J].求是学刊，2003（04）：34-39.

[3]社会分化而国家才可成为信任的范畴。如果将其视为总体稳定，而个别失范的社会，则当时有关国家社会的思考也许会更深入。具体而言，将国家与个人相关而完全不加以考虑社会在国家与个人间的作用，实在费解。项飚.普通人的“国家”理论[J].开放时代，2010（10）：117-132.

[4]政教是强国之本，法治是西方政教之本。承认中国积贫积弱的根源并通过令行禁止的法律手段加于推行，中国的民本思想在此中发挥着作用。只是强盛与法治间的具体联系和国家主义的逻辑思考于当时似乎并不完整。夏勇.飘忽的法治——清末民初中国的变法思想与法治[J].比较法研究，2005（02）：1-19.

[5]巴枯寧.国家制度和无政府状态[M]，北京：商务印书出版社，1982：15.

[6]监听侦查所获得的证据往往不出示原始技侦材料，转化成情况说明等形式的证据材料，被告人难以对技侦材料的具体内容与真实性进行有效质证，变相剥夺了《宪法》第130条规定的“获得辩护权”李栋，王世柱.中国传统伦理法向现代法的范式转换——以晚清“无夫奸”罪存废之争为背景[J].法学，2019（05）：50-59