崔起凡

(浙江万里学院 法学院，浙江 宁波 315100)

知识产权民事诉讼中的证据可能涉及当事人或者第三人的商业秘密，如果不采取保护措施，那么就存在泄密风险。诉讼中的商业秘密保护需要进行复杂的利益平衡，因为商业秘密保护与事实发现之间存在着张力关系，也与当事人平等获取信息的权利存在潜在冲突。

保密令是指在诉讼过程中法院为避免当事人或第三人的商业秘密外泄或用于诉讼之外的其他目的，而针对接触商业秘密的特定主体发布限制披露该商业秘密的命令。保密令制度源于普通法国家，在知识产权诉讼中，能够有效地平衡保护不同的利益。我国知识产权诉讼中保密令的制度与实践存在不足。有鉴于此，本文对美国知识产权诉讼保密令制度进行考察与分析，以期为我国相关制度与实践的改善提供有益的借鉴。

一、美国知识产权诉讼保密令的法律渊源

在美国知识产权诉讼中，从不承认商业秘密享有绝对的特免权(1)See Heat & Control, Inc.v.Hester Industr., Inc., 785F.2d 1017(Fed.Cir.1986).，任何禁止商业秘密的披露都是少见的，通常法院会发布保密令(2)See Federal Open Market Committee v.Merill, 443 U.S.340,362 n.24(1979).。所以，美国知识产权诉讼中商业秘密保护问题不是“应否开示”，而是“在什么条件下对何人开示”。美国知识产权诉讼保密令制度是由《联邦民事诉讼规则》(以下简称《民诉规则》)第26(c)条、各州商业秘密法、相关判例法、“地方规则”构成的严密体系。

美国知识产权诉讼中商业秘密保护的基本制度体现于《民诉规则》和《统一商业秘密法》。《民诉规则》第26(c)条规定了保密令，作为证据开示制度的一部分，它普遍适用于民事诉讼，而非专门适用于知识产权诉讼。依据该项规定，当事人或其他人基于正当理由而提出拒绝披露的动议，法院为保护该当事人避免因诉讼而处于恼怒、尴尬、压抑或负担不正当费用，或因为以下理由可依申请发出拒绝披露的令状：……(7)该信息系商业秘密，所以不宜被披露或不宜以指定方式被披露。除此之外，1979年《统一商业秘密法》第5条规定：“依据本法进行的诉讼，法院应以合理的手段保护商业秘密。合理的手段包括在调查程序中的保密令、不公开进行审理、封存诉讼记录、非经法院允许禁止诉讼有关人员公开其在诉讼中知悉的商业秘密等”。

在上述法律框架下，经过多年的司法实践，美国法院针对知识产权诉讼中的保密令问题形成了一系列判例，如保密令申请的审查规则。

此外，为增强专利审判中的可操作性和可预见性，许多美国联邦地区法院补充确立了“地方规则”(Local Rules)，如“宾夕法尼亚西区专利地方规则”“佐治亚北区专利案件实务地方规则”“得克萨斯东区专利案件实务规则”“加利福尼亚北区专利地方规则”，等等。这些“地方规则”均包含有关保密令的具体程序和要求。

二、美国知识产权诉讼保密令制度之主要内容

(一)保密令的申请与审查

当事人或第三人可以在证据开示程序中向法院申请保密令。作为美国联邦民事诉讼的一般原则审理应当公开，而且公众均有权接触案卷材料，但是保密令的签发与此存在冲突。考虑到这一点，美国司法实践的立场是保密令申请人有责任证明存在保密的必要，并且要具体指明需要保护的特定事实(3)See eg., Loussier v.Universal Music Group, Inc.214 FRD 174,55FR Serv 3d 484(S.D.N.Y.2003); U.S.v.Garrett(1978, CA5 Miss)571 F.2d 1323, 78-1 USTC P 9407, 41 AFTR 2d 1346.。在此之前，申请人还应证明其已依善意或曾努力与其他相关当事人协商以求不经诉讼程序解决争议(4)参见《联邦民事诉讼规则》第26(c)条。。

法庭通常会基于个案的利益衡量决定是否签发保密令，而且一般会采取“三步分析法”。第一，当事人须证明系争信息属于商业秘密或其他机密信息。第二，当事人须基于正当理由(good cause)申请保密令，即披露该信息造成的潜在损害远大于不予披露造成的损害。其中，申请人必须证明开示相关证据后会造成明显损害，包括遭受烦扰、困窘、压迫,以及竞争上之劣势等。在知识产权诉讼中，这种损害往往是市场竞争优势的丧失，因此证据开示请求人与保密令申请人是否具有竞争关系对法院的判断产生重要影响。第三，证据开示对开示请求人的攻防须具有足够的关联性和必要性[1]。关联性是指所涉信息须有助于确立请求开示的当事人的事实主张。关于必要性，法院往往考虑能否以其他证据方法取代该信息，请求开示系争信息是否出于实施诉讼必要的善意而非滥用程序等。法院在这一步考虑的核心问题在于系争信息是否为公平诉讼所必要；如果是，即使该信息属于商业秘密，法院仍会命令证据开示，并通过签发保密令加以保护。保密令申请人有责任对前两项进行证明，如果这两项的证明已完成，证据开示请求人应就第三项进行证明。

(二)保密令的发布

1.伞状保密令与默认保密令的使用

在诉讼中，法官往往在证据开示前要求当事人协商确定保密令的内容，当事人协商一致后报请法院签发的保密令即“伞状保密令”(umbrella protective order)。在达成协议前，根据“地方规则”，法院可先签发统一的默认保密令(default protective order)，在当事人协商一致后，可将其替换。在某些案件中，当事人申请范围涉及大量技术文件使法院无法逐一审查时，伞状保密令更适用。法院允许当事人自行决定应受保护的商业秘密范围。如果指定范围对方没有异议，则法院无须逐一审查；但是这种情形只是暂时性的，如果对方指出某特定文件不应列入保护范围，那么法院可再就该信息予以审查(5)See Cipollone v.Liggett Group, Inc.,785 F.2d 1108, 1122(3d cir.1986).。这种做法会大量节省司法资源。在美国司法实践中，保密令的大量使用，通过伞状保密令和默认保密令的签发，已然成为一种程序化的操作。

2.保密措施的形式

霍姆斯认为，如果地区法院法官认为有必要或将有必要开示机密信息，就该信息“是否”“对谁”及“在何保护措施下”加以开示等诸问题，均将由法官裁量决定(6)See E.I.Du Pont De Nemours Powder Co.v.Masland,244 U.S.100,103(1917).。为达成上述目的，《民诉规则》第26(c)条赋予法院依申请行使以下八种之中一种或数种的权力：(1)禁止证据披露或开示;(2)在特定条件下才能进行证据披露或开示，如指定的时间或地点;(3)证据开示只能以申请人所选择的开示方法以外的方法进行;(4)禁止调查特定事项，或者将披露和开示范围限于一定事项;(5)法庭指定的人以外的人在证据开示时不得到场;(6)已被密封的录取证言，只能通过法院命令才可开启;(7)商业秘密或其他秘密的研究、开发或商业信息，不得披露或仅能以指定方式披露;(8)各方当事人同时以密封的信封提交特定文件或信息，在法院指示下开启。可见，美国法庭对保密令内容享有广泛的自由裁量权，在实践中法院甚至可不受申请人申请内容的约束，依职权裁定与申请内容不同的保密令。除上述列举的八种权力，法院还可根据需要签发任何类型的保密令。比如，商业秘密仅可向对方专家或律师披露；该商业秘密仅可用于与进行诉讼相关之目的；任何包含商业秘密的诉讼文书在提出时均应封缄；当诉讼程序终结时，记载商业秘密的文件均应返还提供者或予以销毁，甚至裁定由中立第三人审查相关信息并向法院陈述(7)See Triangle Mfg.Co v.Paramount Bag Mfg.Co., 35 F.R.D.540(1964).。

(三)保密级别与保密义务主体

美国保密令采取三个保密级别：其一，保密(Confidential)级别，属于一般机密信息，可接触、知悉的主体范围最广；其二，仅限于律师知悉(Attorney’s Eyes Only)级别，针对更为敏感的信息，限于当事人律师才能知悉，不得向当事人本人或其他受雇人泄露；其三，仅限于外部律师(Outside Counsel Only)级别，针对高度敏感信息，限于当事人聘请的外部律师，内部律师(In-house Counsel)不得接触、知悉。在知识产权诉讼中，内部律师能否接触商业秘密往往成为受关注的问题。如果内部律师同时作为“竞争性政策决定者”(Competitive Policymaker)参与公司的管理，则法庭可能基于影响竞争的考虑不允许他接触商业秘密。实践中法官做决定时会考虑内部律师的职位或地位，也会考虑其在公司的职责，从公司竞争性决定脱离出来的能力、接触该商业秘密的必要性，甚至包括该内部律师是否被允许到庭，等等[2]。

保密令对保密级别通常会做一般描述，至于特定信息属于哪一级别，由双方当事人在证据开示时约定。三个保密级别仅适用于较为复杂的案件，对简单案件，当事人可以约定两级甚至一级[3]。当事人可能对对方关于商业秘密及其保密级别的指定提出异议，通常保密令中规定有异议程序。在异议解决之前，对方需要按照当事人的指定控制知悉该信息的主体范围。比如，“宾夕法尼亚西区专利地方规则”附件“保密令”第5条详细规定了“对指定的异议”。当事人在指定保密文件时应当谨慎，因为如果指定方未能就商业秘密做出善意指定，可能导致受到惩罚[4]。

(四)商业秘密的使用目的与范围的限制

保密令要求，当事人就商业秘密仅能在准备、实施诉讼必要的目的范围内使用，禁止用于其他用途。不过仍有两个问题需要考虑：其一，接触商业秘密的人通常不能完全抹掉其知悉的内容，这样在其职业活动中能否确保该信息不用于该诉讼目的之外？其二，该商业秘密可否在其他诉讼程序中开示？

如果商业秘密涉及具有创新性的技术信息，提交信息的当事人有理由担心他方将其用于产品研发或申请专利。为避免接触商业秘密的主体以后将该信息用于专利申请或产品研发等相关用途，保密令有时会直接排除那些参与公司专利申请、准备或进行产品研发的人员，如专利工程师、专利律师等，或是采用期间限制的方式，如曾接触商业秘密的人不得在接触此类信息或诉讼终结后三年内，直接、间接进行或协助专利申请等相关活动(8)See Wm.Wrigley Jr.Co v.Cadbury Adams USA LLC, 73 U.S.P.Q.2d 2023(N.D.III 2005).。许多专利案中的保密令包含此类被称作“专利申请禁止”(patent prosecution bar)的规定。

如果保密令涉及的保密信息要用于其他诉讼程序，须申请法院变更保密令。不过，某一法院签发的保密令，其效力并不排除其他法院在另一案件中获取该证据。因此，受原法院保密令效力约束的人，如接到另一案件中法院有关信息披露之通知时，应立即通知原案件中的保密令申请人，以使后者能够有机会出席并陈述关于系争信息是否须被披露的意见(9)See Protective Order Art.15, Patent Local Rules of United States District Court for the Western District of Pennsylvania.。

(五)诉讼结束的信息处理

保密令通常会要求所有受保密令约束的信息接收方，必须于诉讼终结后一定期间(如60天)内，将所有包含商业秘密的文书与其他数据返还于开示当事人或将其销毁，并向开示当事人提出其已履行该返还或销毁义务的宣誓书。作为例外，当事人所聘请的外部律师，得留存一份载有此类信息的法院文书、审理笔录，以及其作为实施诉讼的律师工作成果(10)See Protective Order Art.23, Patent Local Rules of United States District Court for the Western District of Pennsylvania.。外部律师可保留商业秘密的目的在于使外部律师就其参加的诉讼留存纪录供日后备查，并保存自己的工作成果。但是，外部律师保管这些材料的同时继续受保密令约束。

(六)违反保密令的处罚

在伞状保密令或默认保密令中，均会记载违反保密令的惩罚。不过，这些记载内容通常是再次强调《民诉规则》的相应规定。

《民诉规则》第37(b)条规定，法院对保密令违反者的处罚享有广泛裁量权，可依据案情具体情况决定[5]。据此规定，法院除了应当考虑由违反命令的当事人或律师支付因违反命令造成的费用(包括合理的律师费)以外，通常会判定其藐视法庭(contempt of court)，包括民事藐视法庭和刑事藐视法庭，法院可基于违反的具体情况和惩罚目的而定。民事藐视法庭重在救济与强制履行的效果，法院可命令违反者赔偿因其行为对他方当事人造成的实际损害，如科以连续罚金或拘禁直至遵守法院命令；刑事藐视法庭重在惩罚，惩罚通常为一定金额的罚金或一定期限的监禁。律师对保密令涉及的信息具有更重的保密责任，违反保密令的律师将因构成违反律师伦理而面临惩戒，重则可能被剥夺职业资格。

(七)保密令的撤销、变更与救济

联邦地区法院就其签发的保密令，可自行加以撤销或变更。美国司法实践中，联邦地区法院签发的保密令具有变更的广泛自由裁量权。第一巡回法院指出，实务界与理论界一致认为，修改与证据开示有关的保密令属于法院的固有权力，甚至在判决做出之后，只要情况正当也可如此(11)See Public Citizen v.Ligett Group Inc.858 F.2D 775.782(Ist Cir.1988).。签发保密令是一种临时保护措施，法官可依据具体案情的需要签发并确定相应的内容，随着程序推进及案情发展，已签发的保密令可能不符合需要，变更和撤销保密令就成为一种必要。

法院对保密令所做裁定，因关涉当事人公平获取信息与保护商业秘密之间重要权益的平衡，不论准许或驳回，均赋予当事人寻求救济的权利。所以，联邦地区法院发布的保密令及其变更或撤销，当事人如果不服，可向巡回法院寻求救济。联邦地区法院确定的保密令内容，原则上联邦巡回法院均予以尊重，仅在构成“裁量权滥用”时才会予以变更或撤销。被认定裁量权滥用的情况包括：在卷宗内并无使得判决正当化的证据；判决适用法律错误；判决的做出是基于明显错误的事实认定；判决呈现法官明显的恣意(12)See Deitchman Citizen v.Ligett Group, Inc., 858 F.2d 775,782(Ist Cir.1988).。联邦巡回法院在“裁量权滥用”标准下的审查，并非“其在相同之情形下是否会做出相同之裁判”，而是“是否任何理性之人(reasonable person)均会赞同地区法院”(13)See Washington v.Sherwin Real Estate, Inc., 694 F.2d 1081, 1087(7th Cir.1982).。

三、美国知识产权诉讼保密令制度评析

整体而言，美国知识产权诉讼的保密令制度在追求武器平等、保障当事人的证据收集权的同时，通过精细化的安排，充分保护其他当事人或第三人的商业秘密，有利于实现利益平衡。因此，源于普通法国家的保密令制度被移植到大陆法的国家和地区，如日本、我国台湾地区。就具体规则层面而言，美国的保密令制度具有以下特点。

(一)鼓励当事人之间的合作

保密令制度作为美国证据开示制度的有机组成部分，延续了证据开示中鼓励当事人对抗下的合作模式，体现在以下几个方面。首先，根据《民诉规则》的规定，当事人申请保密令之前，需要与对方当事人诚信协商，以求通过非讼方式努力解决争议。其次，商业秘密的范围及保密级别由当事人指定，对方当事人如果不同意可提出异议；在法院介入并解决异议之前，对方需要按照当事人的指定控制知悉该信息的主体范围。最后，实践中伞状保密令的使用更能体现当事人的合作。伞状保密令是由双方协商保密令的内容，然后交由法院核准的。法院在最终形成密令内容时，应当在争执范围内为之，尽可能尊重当事人的意见。依据美国知名联邦法官的经验，稍微复杂的案件中双方通常都会就保密令内容达成协议(14)See Zenith Radio Corp.v.Matsushita Elec.Indus.Co., 529 F.Supp.866, 889(D.C.Pa.1981)(per J.Becker).。保密令内容过于宽泛或过于严格均会影响到当事人的权益，伞状保密令的好处在于法庭不必过于纠结平衡点的拿捏。伞状保密令使得双方当事人在商业秘密保护方面发挥主导作用，只有双方发生争议时法院才予以介入，这样节省了大量的司法资源，提高了证据开示程序的效率。

(二)程序灵活性与规范化的统一

法庭对保密令申请的审查是基于个案进行衡量的过程。在保密令的签发与否及保密令的内容决定方面，法庭享有自由裁量权，可以灵活决定，这体现在以下几个方面。首先，《民诉规则》第26(c)条规定了八种限制商业秘密开示的权力，此外法庭还可以确定其他内容的保密令。其次，保密令适用的义务主体可以根据案情决定超出申请范围。再次，对能否接触商业秘密的内部律师、专利工程师需要法院基于个案衡量。法庭需要考虑他们接触、获悉相关商业秘密将会使其所在公司获得不当竞争优势的情况；同时，法庭也需要考虑如果公司内部的专业人士无法接触、获悉相关信息，可能使外部律师与该公司无法就案件顺畅地进行交流、磨合，确定适当的诉讼策略和具体方法，从而影响公平诉讼。最后，法院享有广泛的自由裁量权还体现在联邦巡回法院对地区法院的尊重，审查标准为“裁量权滥用”而非“重新审理”，地区法院做出的保密令轻易不会被推翻。

对确定保密令享有广泛自由裁量权，法院并不会使是否签发及如何签发保密令如天马行空一般缺乏可预见性。事实上，在美国知识产权诉讼中，保密令操作具有相当的规范化和程序化。法院会尊重当事人之间的伞状保密令；在伞状保密令达成之前，法院可根据“地方规则”先签发统一的默认保密令。在确定保密令时，相关利益主体也被赋予充分的程序权利保障：当事人或第三人被赋予充分的陈述意见机会，包括针对保密令的救济机会，他们可以申请变更、撤销保密令。

可见，保密令的相关程序因法庭享有广泛的自由裁量权而使得相关程序可以灵活高效，同时因为相对成熟的实践尤其是相关利益方的程序权受到保障，它也不失规范性和可预见性。

(三)保密级别与不同义务主体相结合

商业秘密分级且不同级别的商业秘密分别适用于不同范围的义务主体，形成严密精细的商业秘密保护体系。商业秘密被分为三个级别，级别越高，接触、知悉商业秘密的义务主体范围越窄。关于内部律师是否“竞争性政策决定者”从而排除于可接触商业秘密的主体范围，法院应基于多种因素进行个案分析认定。此外，考虑到接触涉案商业秘密的专利工程师或专利律师等人员可能参与到相关专利的申请或研发之中，保密令可以考虑将他们排除于接触商业秘密人员的范围之外，或者规定一定期间内的“专利申请禁止”。商业秘密分级与不同义务主体的相互结合，使得当事人相对充分披露信息的同时最大限度地避免商业秘密的不当使用。

(四)以司法权威作为制度实施的保障

美国保密令制度的实施依赖于当事人等相关主体严格遵守善意原则的合作，从而保障保密令制度的落实。这种合作是以美国司法权威作为保障，因为违反保密令将可预见地受到严厉惩罚。保密令程序的多个环节依赖当事人遵循善意原则：当事人在申请保密令之前须与对方善意协商；当事人在指定保密性文件及其保密级别时须谨慎克制；诉讼结束后相关数据须适当处理，如归还或销毁；律师及其他保密义务主体应遵守保密令、避免保密信息外泄，等等。

最关键的是，司法权威以藐视法庭罪为依托，是美国保密令制度得以实施的根本保障。对拒不执行法院命令的当事人或第三方可以“藐视法庭”论处，严重者可能被判决监禁。藐视法庭制度成为高悬的“达摩克利斯之剑”，确保了司法权威和保密令制度的实施。

四、我国知识产权诉讼保密令制度的尝试与完善

(一)我国知识产权诉讼中保密令制度的必要性

在保密令之外，我国民事诉讼法的商业秘密保护制度包括以下内容：对涉及商业秘密的案件，当事人可以申请不公开审理；对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；关于公众可以查阅的发生法律效力的判决书、裁定书，涉及商业秘密的内容除外；此外，人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容，也可以将展示证据的对象仅限于代理律师(15)参见《民事诉讼法》第134条、第68条、第156条，以及《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条等规定。。

上述制度并不足以保护知识产权诉讼中的商业秘密。尤其是双方当事人之间存在商业竞争关系的情况下，当事人可能滥用程序：一方面，当事人谎称存在商业秘密并据此拒绝证据提交要求；另一方面，当事人提起恶意诉讼，试图获取其竞争者的商业秘密。依据调研，关于商业秘密的诉讼中原告胜诉率较低的原因之一就是原告消极举证，原告担心将原本被告尚未掌握的商业秘密透露给被告，仅提交其确定已被他人知悉的资料，从而导致举证不足[6]。有法官指出，由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷，这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区[7]。

签署保密协议或保密承诺书是许多地方法院保护商业秘密的常用手段[8]。2020年《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《知识产权证据规定》)第26条总结司法实践，确认了这些做法，规定证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、保密承诺函。不过，保密协议、保密承诺函的法律约束力、威慑力有所欠缺，更多地体现其警示性，尚不足以起到防范作用[9]。保密令制度的功能在于鼓励证据披露，有利于维护武器平等原则和充分发现案件事实，同时尽最大可能保护商业秘密，从而实现利益平衡。日本、我国台湾地区直接或间接地将美国保密令制度引入知识产权诉讼，就是该制度具有优势和引入必要性的佐证。而且，在我国证据收集制度改革完善的背景下，证据持有人的协力义务得到加强，同时其商业秘密的保护也应相应得到重视，以实现利益平衡，进一步凸显了保密令制度的必要性。

(二)我国知识产权诉讼中保密令制度的尝试

1.保密令制度在地方法院的试行及其局限

我国一些地方法院在审理知识产权诉讼案件中已试行保密令制度。比如，厦门中级人民法院2010年12月24日出台的《知识产权审判保密令制度(试行)》规定了保密令制度。该项制度主要包括：法院可依申请或依职权发布保密令；受保密令约束的人不得将商业秘密用于诉讼以外的目的，不得对其他人泄露；诉讼中限制或禁止阅读、摘抄、复制，诉讼结束后限制归档案卷的查阅，做出保密令裁定的案件归档后，有关单位或个人需要查阅案卷的，应由审理该案件的业务庭庭长审批同意；对违反保密令规定的，依照民事诉讼法有关妨碍民事诉讼强制措施的规定，可以对相关责任人拘留、罚款，情节严重的可以追究刑事责任。依据厦门中院民三庭负责人的解释，该制度旨在发挥司法能动性，为当事人解决其商业秘密保护后顾之忧并维护其权利，其法律基础是《民事诉讼法》第111条第1款和第154条第1款的规定[10]。厦门两级法院试行的保密令制度是在借鉴我国台湾地区保密令制度的基础上，在民事诉讼法框架内的一次制度创新尝试。它明确规定了以下内容：保密令程序的启动，诉讼中披露的商业秘密不得用于诉讼外目的，具体保密措施及违反保密令的惩罚。

该做法具有一定的实践意义，为我国知识产权诉讼法未来确立保密令制度进行了有益探索。同时，它具有明显的不足之处。首先，规定的内容比较简单、粗线条，很多重要事项没有涉及，如保密令申请的条件及审查标准。其次，法院可以依职权发布保密令的规定具有浓厚的职权主义色彩。再次，违反保密令惩罚的规定过于抽象，惩罚力度不具有威慑性，难以保障保密令制度的有效实施。最后，对保密令的签发及其内容无法获得上诉的救济，对当事人的权利保护不够充分。

2.《知识产权证据规定》的相关规定

2020年《知识产权证据规定》第26条涉及保密令制度。依据该条规定，证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，除要求相关诉讼参与人接触该证据前签订保密协议、做出保密承诺之外，法院也可以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息；关于接触涉密证据的人员范围，当事人申请对其做出限制的，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。

可见，《知识产权证据规定》只是使用一个条文确认了现有的司法实践，并未能构建起完善的保密令制度。

(三)知识产权诉讼保密令制度的完善

建议我国制订《知识产权特别程序法》，将保密令制度和近几年作为热点讨论的知识产权诉讼其他制度(如证据披露制度、专家证人制度、技术审查官制度、市场调查报告制度)一并规定。我国知识产权诉讼保密令制度可从美国经验中获得启示。这项制度应包括保密令的申请与审查、保密义务主体、保密令的内容、保密令的效力、保密令的救济，以及对违反保密令的处罚等内容。

当事人或第三人可向法院提出保密令申请。提出申请需要符合以下申请条件：(1)出示或依法本应出示的文件记载了其商业秘密；(2)该文件的出示可能侵害其商业秘密，因而具有限制其出示或使用的必要性。申请书应记载下列事项：其一，保密义务主体；其二，保密令保护的商业秘密；其三，关于该申请符合保密令申请条件的说明。在保密令审查方面，法院应被赋予适当的自由裁量权，不过也应对案件进行全面审查，尤其是在决定“必要性”时须综合考虑多方面因素，在利益衡量的基础上做出决定。

保密义务的主体限于因案件审理可接触该商业秘密的人，包括其他当事人、代理人、鉴定人、证人、专家辅助人及其他诉讼参与人。在实践中法院可借鉴美国经验，对不同保密级别的商业秘密确定不同的保密措施或者不同的义务主体。为避免当事人通过恶意诉讼窥探竞争对手的商业秘密，法院可以考虑将其他当事人的企业法务和“竞争性政策制订者”排除于保密义务主体之外，同时限制他们阅览、复制涉密证据材料的权利。仲裁庭有权确定具体保密义务的形式与内容，为防止法官的自由裁量权过于宽泛，应当通过司法解释、案例指导制度，以及地方司法文件确立详细的保密令程序指引，以兼顾裁定的可预见性。同时，基于协同主义理念，法院在做决定前应鼓励当事人发挥主导作用，保密令的内容可以由双方商定，然后由法院核准。如果双方意见分歧难以弥合，或可能造成程序拖延，那么法院应及时介入。

关于保密令的效力方面，保密令的义务主体不得将保密令保护的商业秘密使用于实施该诉讼以外的其他目的，也不得向其他任何保密令义务主体之外的人披露。而且，保密令应规定当事人或代理人必须在诉讼终结后一定期间(比如60天)内，将所有包含商业秘密的文件数据返还于提供方或将其销毁。如果法庭在后续程序中认为保密令的内容确有不适合，它可以自行变更和撤销保密令。如果不服法庭关于保密令所做的裁定，当事人有权提出上诉。

此外，应强化对保密义务违反者的责任追究。如果缺乏有效处罚，保密令或者保密协议难以得到切实遵守，知识产权诉讼中的保密制度将因缺乏司法权威而难以切实执行。我国民事诉讼中普遍存在藐视司法权威的情况，这在很大程度上应归因于我国《民事诉讼法》第10章“对妨碍民事诉讼的强制措施”的立法不足，具体表现为：条文数量过少(从第109条到第117条)，表述不清，导致强制措施难以落到实处；未能准确定位强制措施的性质，错误地将其视作“教育手段”或“教育手段为主”，导致惩罚力度不足以产生威慑力[11]。厦门两级法院施行的保密令制度的法律依据分别是我国《民事诉讼法》第154条第1款和第111条第1款。法院依据前者可做出保密令的裁定，依据后者可追究违反保密令的责任，第111条中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”指向《刑法》第313条“拒不执行判决、裁定罪”和《刑法修正案(九)》新增设的第308条之一 “泄露案件信息罪”，两罪存在竞合的可能。在以往的刑事司法实践中，依据《刑法》313条最终追究刑事责任的比例畸低，对责任人多适用拘留，“以拘代刑”现象突出，即使认定构成犯罪，判处的刑罚也多为缓刑[12]，而对“泄露案件信息罪”的理解仍然存在分歧，其适用效果与影响尚待观望[13]。为维护司法权威和司法机关正常活动，应当明确规则的适用标准并完善相关程序，切实落实相关惩罚措施。有效的责任追究可为知识产权诉讼保密令制度提供坚实的程序保障。