何邦武 胡凌宇

(1.2.南京审计大学 法学院,江苏 南京 211815)

一、引言

近年,网络犯罪呈现高发态势,数量逐年增长,其犯罪形态也先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个发展阶段[1]。 透过类型逐渐多样化、形态日渐复杂的网络犯罪的表象,应当看到网络电子数据作为网络空间信息储存的基本载体这一实质,这些信息所反映的内容即为案件的关键事实,对罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑具有关键作用。 因此,如何对案件涉及的网络电子数据进行符合程序理性的规范取证、鉴定与质证就显得至关重要[2]。 尤其是网络电子数据的鉴定意见的采信,不仅是庭审中质证和法庭事实认定的重要基础,而且逆向制约着此类证据的取证,因而无疑是其中的核心。

然而十分遗憾的是,长期以来的刑事司法实践中,一直存在着包括网络电子数据在内的鉴定意见结论化的倾向,即实践中举凡涉及鉴定意见采信的问题时,普遍的做法是直接将鉴定意见作为结论予以采信,对辩护方的异议没有给予应有的重视。 不仅作为看得见的正义的程序价值没有得到应然的彰显,而且也极易在这种鉴定意见结论化的程序轻忽中,因为对相关事实认定的独断论方式而使整个案件事实的最终认定误入迷途,导致冤假错案的发生(1)因为对科学证据的盲从而致错案的事例,中外司法实践中并不少见。 在我国,因为司法鉴定错误(包括人员专业能力、道德品质、送检材料以及法官运用错误等因素)而导致的典型错案有福建的念斌案、青海的李建林特大杀人案以及云南的杜培武案,这几个案件的司法鉴定都存在一定错误,而法官并未仔细审查就直接当作结论采用,最终导致冤假错案的发生。 在国外,根据美国最新公布的一个项目研究“全美冤案平反报告”,司法鉴定错误是全美冤假错案的第四大原因,详细内容请参见陈永生《论刑事司法对鉴定的迷信与制度防范》,《中国法学》2021 年第6 期。。 虽然2012 年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)已经抛弃“鉴定结论”的表述而改采“鉴定意见”,但立法原意的更新并未能有效克服实践中对鉴定意见盲从的痼疾。 究其原因,乃是司法实务人员甚至部分理论研究者未能认识到“鉴定意见结论化”对于实体和程序上的潜在危害,认为鉴定意见的科学性能够保证案件的实体正义,直接采信鉴定意见并不违反《刑事诉讼法》的规定,也不必然导致实体和程序不公正,这种看法反映了当前理论界及实务部门较为普遍存在的缺乏对程序独立价值应然认知的集体无意识。 此外,实践中的鉴定意见结论化还与我国既有立法对鉴定意见采信的审查程序规定较为粗疏有关,法律没有对鉴定意见的质证程序,以及鉴定意见审查的实质要件作出规定,难以形成对司法实践的有效指导,而司法机关又缺乏足够的动力主动完善审查采信程序(2)该现象着实令人无奈,我国法官出于自身现实利益的考虑,一般比较关心是否错误适用法条导致实体和程序错误,而不太关注运用法条过程中的实践理性;而囿于法律定位和法律解释权限,我国法官对法条作出具体解释和完善的阻力也十分巨大。。 在理论研究方面,虽然已有不少研究论及鉴定意见的采信,促进了该问题在学理上的深入,但却鲜有对鉴定意见的采信规则或审查程序进行有实践意义、可操作性强的设想,或者因缺乏相应的制度化设计构想,或者因过于学理缺乏实践的根基而未能在实践中得到应有的回应(3)有代表性的研究包括但不限于下述文章,陈邦达《美国科学证据采信规则的嬗变与启示》,《比较法研究》2014 年第3 期;樊崇义、吴光升《鉴定意见的审查与运用规则》,《中国刑事法杂志》2013 年第5 期;刘振红《论鉴定意见质证的特殊性》,《法学杂志》2015 年第4 期;赵杰《司法鉴定意见科学可靠性审查》,《证据科学》2018 年第3 期;高涵《鉴定意见的证据评价方法体系》,《山东社会科学》2020 年第2 期。。

有鉴于此,本文拟立足于程序理性主义的立场,借鉴科学证据采信的相关法理,分析当前网络电子数据鉴定意见采信司法实践中存在的问题,反思既有制度系统存在的不足,回应《刑事诉讼法》关于鉴定意见立法的初衷,为网络电子数据鉴定意见的采信提供符合程序理性要求的应然制度构想。

由于网络电子数据形态多样,且涉及众多案件类型,难以一一涉及。 本文拟将研究对象聚焦于其中较为典型的涉网络电子数据的案件——近年引起持续关注的游戏外挂类案件作为分析的样本(4)2021 年3 月,某省某地公安机关召开新闻发布会,通报其侦破的全球最大游戏外挂案件,该案件涉案金额高达5 亿元人民币,涉案人员多达数十人,均因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被依法采取强制措施。 游戏外挂类案件因其涉案金额巨大,且一般涉案人数较多,已经成为近年网络治理的难点和社会的热点,同时也逐渐成为网络犯罪案件的一种重要类型。 此案的查办再次引起法律理论和实务部门的关注。 涉案人员遍布全球,经营流水达数亿元! 昆山警方破获全球最大游戏外挂案,http:/ /m. cnr. cn/news/yctt/20210327/t20210327_525447463.html,最后访问日期:2021 年4 月30 日。。 这样的论证策略还因为,尽管网络电子数据形态各异,但对其进行鉴定和采信的过程却不因案件或形态而有本质上的差异,因此,透过游戏外挂类案件中电子数据鉴定意见采信的研究,为网络犯罪所涉电子数据鉴定的采信提供一般意义上的理论借鉴,在逻辑上是可以成立的。

二、游戏外挂类案件鉴定意见采信情况的实证分析

关于外挂的法律定义,目前只有在2003 年由新闻出版总署等五部委联合发布的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》中有所涉及,该通知前言部分将“外挂”违法行为定义为“未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据从而谋取利益、侵害他人利益的行为”。 伴随着网络技术发展的日新月异,网络犯罪的类型也愈来愈多,而法律基于其稳定性的特征,时常滞后于时代的进步、技术的更新。 游戏外挂类案件的出现即是明证,刑事实体法中关于最新涌现的外挂类案件的规范尚付阙如,导致司法实践具体做法各异。 实务中,绝大部分游戏外挂案件都作为刑事案件立案处理(5)笔者在中国裁判文书网中以“游戏外挂”为关键词进行检索,刑事案由占九成以上,后文有详细论述。,区分行为样态和具体情况是主流的做法,大致涉及以下几个罪名:对涉及制作、销售游戏外挂的行为一般作非法经营罪处理(6)参见河北省保定市中级人民法院(2019)冀06 刑终309 号刑事二审裁定书。;将涉嫌侵害修改权、复制权和发行权的行为认定为侵犯著作权罪(7)参见湖北省恩施州中级人民法院(2018)鄂28 刑终42 号刑事二审判决书。;还有的对提供侵入正常APP 运行的程序以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪论处(8)参见江苏省宿迁市中级人民法院(2019)苏13 刑终366 号刑事二审裁定书。。

截至本文写作时,“中国裁判文书网”上关于“游戏外挂”类案件共有450 份裁判文书,其中有415份是刑事案件,35 份是民事案件(9)这一比例也印证了前文提到的外挂类案件普遍刑事化处理。,笔者以“刑事”和“鉴定意见”为关键词,并选中一审法院这一层级(10)之所以选择一审案件,是因为一审必须开庭审理,辩方能申请鉴定人出庭,并当庭对鉴定意见提出异议;被告人和辩护人还可以申请有专门知识的人出庭,对鉴定意见发表专业意见。 二审虽同样对案件进行事实和法律两个层面的审理,但绝大部分情况下为书面审理,法官无法听取控辩双方对鉴定意见的质证。,共获得93 份判决书。 在对这些判决书逐一下载分析后,笔者发现有几个因素对鉴定意见采信的合理性影响较大,并以此为分类标准得到如下多项统计数据。

其一,辩护人针对鉴定意见提出异议的情况。 在93 份判决书中,有19 份判决书显示辩护人对鉴定机构作出的鉴定意见有所质疑,并当庭对此提出异议,质疑的方面主要有三:一是鉴定机构的资质及范围,如“赵磊破坏计算机信息系统案”中,辩护人辩称“本案鉴定机构不是省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作部门,其鉴定结论超出了鉴定机构的鉴定范围,没有鉴定资质;二是鉴定意见的正确性,如“张耀元、安睿等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案”中,辩护人主张“被告人张耀元所编写的辅助软件没有突破梦幻西游的安全保护措施,只是模拟自动操作的,不是外挂软件”;三是鉴定意见与待证事实的关联性大小,如“周磊、尹文杰等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案”中(11)参见江苏省宿迁市宿豫区人民法院(2019)苏1311 刑初60 号刑事一审判决书。,辩护人提出如下辩护意见:鉴定意见正确,但被告人销售的外挂程序仅仅是对下载到本地的计算机软件的侵入和干扰,并未侵入、控制任何第三方计算机系统,虽然一定程度上干扰了网络游戏的正常运行,但远没有达到控制计算机系统的程度,也没有破坏网络游戏运行系统,因此被告人王松不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

其二,专家辅助人参与诉讼的情况。 经过笔者对判决书的仔细审阅和分析,在选取的所有游戏外挂类案件样本中,均无专家辅助人的参与。 这一现象令人遗憾,更引人深思。 游戏外挂类案件涉及的鉴定意见较为专业,大部分属于技术性原理的介绍。 据司法鉴定实务工作者透露,外挂类的“破坏性程序”鉴定过程大致如下:首先是固定鉴定目标,即日常生活中经常进行的“下载”过程,把目标外挂程序从应用商店或者网页上下载安装到运行设备;其次是运行鉴定目标,也即让下载好的外挂程序在鉴定人员准备好的设备中运行,并且记录运行情况,例如外挂所具有的功能;最后是对比分析,将目标外挂程序的功能和正常运行的程序进行对比,分析二者的不同,并从计算机原理层面探究外挂的运行原理,例如和正常程序对比增加了哪些代码。 辩护人一般并非计算机专业人士,大部分法官也是信息技术的门外汉,对于如此专业的活动,竟然没有专家辅助人参与质证,对鉴定意见发表专业的看法,这无疑反映了辩护人对鉴定意见的“迷信”。

其三,法官对鉴定意见的审查情况。 对于这一问题,法官的做法大致可以分为三类。 少数法官根本不对鉴定意见进行任何分析,共有19 份判决书的说理部分直接将鉴定意见当作鉴定结论使用。 大部分法官会有所说理,但多是重复鉴定意见中的原话,而并不对鉴定意见本身的合理性与可采性展开分析,有69 份判决书的说理是这种情况。 如“赵磊破坏计算机信息系统案”中(12)参见湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2019)湘0407 刑初174 号刑事一审判决书。,辩护人提出了“对于赵磊使用外挂的行为不能被评定为破坏计算机信息系统的行为”的辩护理由,法官在裁判理由部分回应:“出具的鉴定结论明确为“阿拉德之怒”游戏外挂程序对官方程序“阿拉德之怒”游戏的正常操作流程和运行方式具有破坏性,被告人赵磊辩护人的辩护意见没有事实依据。”极少数法官在说理部分不仅对鉴定意见的采纳详细说理,还针对辩护人的辩护意见给出有力答复,提供了良好的说理范例,然而仅有5 个案例做到这点。 如在“陈贤康、宋加永等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案”中(13)参见中国裁判文书网“陈贤康、宋加永等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一审刑事判决书”,(2019)苏0826 刑初317 号。,辩护人提出“涉案绝地求生游戏外挂仅对该游戏软件具有破坏性,无证据证明具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能”的辩护意见,法官对此回应道:“经鉴定,被告人李泽宣提供的“88888.exe”程序对绝地求生游戏系统的功能和系统数据进行未授权地获取、增加、修改、干扰行为,为破坏性程序,且该款外挂的制作人林小帆、王冠飞证实该款程序还能够上传用户数据、操作界面及远程控制用户的个人电脑,上述证据能够相互印证,证实“88888.exe”程序具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能,该辩护意见不能成立。”

通过对判决书的统计和分析,至少可以发现在游戏外挂类案件的鉴定意见采信过程中存在以下几大问题。 一是律师和法官对于鉴定意见缺乏质疑精神,在庭审和裁决的制作中普遍存在着将鉴定意见结论化的倾向,这有悖于《刑事诉讼法》将鉴定结论修订为鉴定意见的立法精神。 根据统计得到的数据,只有少部分律师对鉴定意见提出辩护理由,大部分律师对于鉴定意见持盲目相信的态度,且不说对其展开有效质证,甚至在辩护意见中都不曾提及鉴定意见这一证据类型。 而法官对于那些没有提出辩护意见的鉴定意见同样很少质疑,几乎不会主动审查鉴定意见的可采性。 值得注意的是,从该类案件分布的地域情况来看,江苏、广东、浙江等经济发达地区为该类案件的高发区,这也符合这些地区网络信息技术发达的特征。 而通过裁判文书的对比,对鉴定意见发表辩护意见的案件也大多分布在这些地区。 尽管如此,针对鉴定意见提出异议的案件在这些地区所占比重也并不大,因此整体上而言,外挂类案件的鉴定意见仍缺乏实质有效的质证。

二是专家辅助人角色的缺失。 广义上的专家辅助人泛指具有专门知识的人,不仅包括鉴定人,还包括没有鉴定资质但是具有专门知识的人。 早在三大诉讼法制定之初,专家辅助人制度就被立法所确立(14)如1979 年《刑事诉讼法》第七十一条规定侦查人员勘验、检查可以指派或聘请有专门知识的人,在侦查人员的主持下进行;1982年《民事诉讼法》第七十二条规定了专门性问题可以交给鉴定部门鉴定。 1989 年《行政诉讼法》第三十五条直接移植了《民事诉讼法》第七十二条的规定。。 但专家的作用阶段仅限于审前程序,职能局限于鉴定和勘验。 2012 年《刑事诉讼法》的修订,不仅使专家参与诉讼活动的阶段延伸至庭审程序,还新增了专家发挥作用的方式——针对鉴定意见提出意见(15)2018 年《刑事诉讼法》第一百九十七条:法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。 公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。 法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。。 狭义上的或是通俗意义上的专家辅助人即特指这一类专家,即在某行业具有专门知识的人,并由被告人、辩护人申请出庭或者法庭指定出庭的人(16)实际上,专家辅助人这一称谓并非出自法律文本,而是学者借鉴日本民诉法中“诉讼辅助人”制度对民事司法解释中“具有专门知识的人”所下的定义,久而久之成为习惯性用法。。 专家辅助人和鉴定人都旨在利用专业知识对诉讼中的专门问题做出说明,以此来辅助诉讼,推动诉讼活动的顺利进行。 既是如此,立法者又为何在鉴定人之外新增一种专家辅助人呢?

实际上,除了上述共同的作用外,专家辅助人与鉴定人所需要的资质不同,发挥作用的阶段不同,意见的效力也因此而有所差异,二者的本质区别在于诉讼立场不一致:不同于鉴定人对鉴定对象做出价值无涉的客观鉴定,专家辅助人由当事人聘请,因而天然地具有偏向性,在致力于保障当事人举证和质证的同时,也帮助法官解决专门性问题以及均衡双方当事人的力量,从而推动庭审实质化[3]。 然而,制度实施的现状总是很难贯彻设计者的初衷。 根据统计数据,关于游戏外挂类案件鉴定意见采信的说理现状堪忧,部分原因在于法官缺乏说理的意识,也有可能是专业知识的匮乏所致。 对于此类案件,法律并非也不可能期待法官是“百科全书式的人物”,因此允许公诉人和当事人申请有专门知识的人出庭,对鉴定意见展开更为实质有效的质证,以帮助法官更加深入地了解案件涉及的外挂程序,更好地采信鉴定意见。 然而,不论是辩护人还是法官都将此制度束之高阁,即使有些辩护人对鉴定意见存在质疑也并未申请由专门知识的人出庭,导致庭审虚化,未能形成实质有效的质证,影响辩护的效果。 上述现象归根结底应当归咎于我国书面审理的刑事庭审方式,这也是证人出庭作证普遍虚置的缘由,尽管庭审实质化有所推进,但书面审理的思维痼疾至今仍然强韧地存在于刑事庭审中。

三是法官对鉴定意见如何采信并未履行说理义务。 尽管最高人民法院对鉴定意见需要审查的内容已经有相应规定(17)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十七条指出,对鉴定意见应当着重审查以下内容:(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;(二)鉴定人是否存在应当回避的情形;(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符,检材是否可靠;(四)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名;(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;(六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;(七)鉴定意见是否明确;(八)鉴定意见与案件事实有无关联;(九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾,存在矛盾的,能否得到合理解释;(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。,从统计的数据来看,大部分法官清楚审查的必要性和重要性,但在“经审理查明”部分却直接使用的是鉴定意见中的原文,并未按照司法解释规定的审查内容对其进行逐条审查,或者即使事实上审查了,也没有体现在判决书中,即并未对审查过程进行说理。 针对辩护人提出的异议,法官本应组织控辩双方质证,自身保持中立并充分听取双方的意见,最后对鉴定意见的采信过程做出逻辑严谨的论证,以此来回应辩护人的辩护意见,提高裁判的可接受性,但现状却是法官要么不理会辩护人的质疑,要么直接将公诉意见或者鉴定意见作为回应。 还有一小部分法官甚至未在裁判理由部分提及鉴定意见,或是寥寥数句套话,多是“有某某证据予以证明被告人的犯罪事实,犯罪事实清楚、证据确实充分”此类宣言式的说理。

三、游戏外挂类案件鉴定意见采信问题的原因探析

在外挂类案件鉴定意见的采信方面之所以会存在上述问题,笔者认为主要有以下几个原因:法官从“鉴定结论”到“鉴定意见”的观念未转变、鉴定意见可采性制度的阙失以及法官说理意识与能力不足。

首先,法官的陈旧观念并未随着法律的修改而有所更新,依然将“鉴定意见”当作“鉴定结论”使用。 我国立法上曾长期使用“鉴定结论”一词,自1979 年《刑事诉讼法》始,三大诉讼法相继都规定了“鉴定结论”这一法定证据种类。 “结论”一词在《现代汉语词典》中有两个释义:一是从前提推论出来的判断,二是对人或事物所下的最后的论断(18)前者侧重描述得出结论的过程,后者侧重结论的终局性。。 故“鉴定结论”是鉴定人依据一定的前提对鉴定材料所做出的最后论断。 这一用语似乎表明司法鉴定人员作出的鉴定报告具有确定性和终局性。 加之我国的司法鉴定体制实行鉴定机构和鉴定人法定制度,所有鉴定机构和鉴定人员必须经过审核登记,方可开展业务活动(19)《司法鉴定机构登记管理办法》第三条规定:司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构,应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得司法鉴定许可证,在登记的司法鉴定业务范围内,开展司法鉴定活动。。 这使得我国的鉴定意见不能完全等同于普通法系的专家证言,对机构和人员资质的预先审查在一定程度上可以增加鉴定意见的可信度。 以上原因在很大程度上导致了我国法官对鉴定意见怀有天然的信任,以至于对其可采性几乎不加判断,一律加以采纳。

当然,这一现象并非我国所独有,世界各国司法普遍对鉴定意见或专家证言极度信任,尤其是大陆法系国家,例如德国刑事诉讼对于鉴定结果或者鉴定报告通常会直接采纳,几乎不会被拒绝[4]。 德国的审判模式具有很强的职权主义色彩,法官主导刑事审判的进行,当事人对鉴定意见的质证有时会被认为是侵犯了法官对庭审的掌控,因此法官在鉴定意见的采信方面几乎只能依靠单方面的审查与判断。 这样做的结果就是在复杂的自然科学领域,法庭尚且不能完全理解鉴定人的理由,遑论评价可信度,然而法律又要求法官针对有关问题进行独立的审查,不能一味听信鉴定人的鉴定意见,由此导致德国法院在实践中创造了一些变通做法,如使用“在听取鉴定人意见并独立对有关问题进行审查后”这类措辞,以避免判决为上级法院所推翻,但实际上对于鉴定意见仍然是不加拒绝和审查地接受(20)德国上诉法院多次以“审判法院不是根据相关事实形成自己的意见,而是不加批判地接受鉴定结论”为理由,推翻下级法院的判决。 参见【德】托马斯·魏根特《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004 年版,第181 页。。 而崇尚对抗制和当事人主义的美国,早年间同样对专家证言极为信赖,美国学者彼得·哈伯对此评论道:被法庭采信的许多专家证言实际上是极其缺乏可信性的一个假话。 为了改变这一现象,美国在1923 年确立了“弗莱伊规则”(21)See Frey V.United States,293F.1013(D.C..Cir1923)该案的被告人为弗莱伊,其律师申请专家证人对被告人进行心脏检测,但控方对此提出异议,法院支持了控方的异议。,在该案的判决理由中,法官认为:在法庭认可一些基于科学原理或发现的意见证据具有可采性时,这些科学发现或原理必须在相关领域获得普遍接受性。 自该案起,美国法庭对专家证言的采信不再绝对化,至少有了“普遍接受性”这一可行的标准。

所幸的是,随着理论上和实践中对司法鉴定的研究逐渐深入,我国全国人大常委会在2005 年颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》,其中第一条规定:司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 这是我国立法层面首次出现“鉴定意见”的表述。 不宁唯是,2012 年《刑事诉讼法》迎来大修,“鉴定结论”被改为“鉴定意见”。 尽管立法界和法学理论界对于鉴定意见的态度有所转变,实务工作中的法官和律师对鉴定意见的观念却未见有实质性的更新,虽然措辞和思维有一定的改观,但潜意识里还是对鉴定人作出的报告有着极大的信任和依赖。 个人以为,根源在于法官对鉴定意见的本质认识不清,以及对案件中所涉及的专业知识不了解,才会倾向将鉴定意见当作鉴定结论用,不敢或者说不会对其产生怀疑。

其次,我国法律关于鉴定意见采信的相应规则并不完善。 以比较法的视角观之,世界范围内与鉴定意见类似的称谓起码有四个:大陆法系称为鉴定报告或鉴定结论,英美法系称为科学证据或专家证言。 大陆法系实行职权主义的诉讼模式,鉴定人一般被视作法官的辅助人[5],因此大陆法系国家对鉴定意见的采信规则探讨不多。 而英美法系实行对抗制,专家一般被视为双方的辅助人,故而关于专家证言或科学证据的采信规则相对比较完善。 一般认为,科学证据的“科学”范畴包括自然科学、人文科学、社会科学和思维科学等所有科学,通过科学的原理和技术得到的证据即为科学证据[6]。 而专家证言的“专家”并不局限于具备科学知识的人,而是泛指具有一技之长或具有特殊经验的人(22)美国《联邦证据规则》701 条和702 条对此有详细规定。。 由此,专家证言可以被分为如下几类:专家基于个人经验所作的证人证言,专家基于科学实验所作的证言,专家基于科学实验并结合个人经验所作的证言(23)这部分内容可以参考王进喜《美国〈联邦证据规则〉条解》,中国法制出版社2012 年版,第七章“意见与专家证言”部分。。 其中第二类便是严格意义上的科学证据,故大致可以认为科学证据和我国的鉴定意见是同一种类的证据;而专家证言的其他两类并不符合我国鉴定意见的内涵,不过实践中一般将科学证据和专家证言混用,二者并不严格区分,通常可以互指。

事实上,美国自确立“弗莱伊规则”起,关于科学证据的可采性标准就一直处于发展变动中,如美国《联邦证据规则》第702 条规定:“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或决定争议事实,一个证人具备知识、技能、经验、训练或教育而获得专家资格的,可以意见形式作证。”有学者将该条规定拆分为三个条件:一是依据科学、技术和专业知识;二是有助于事实审理者理解证据或决定争议事实;三是专家合格。 因此该规则确立了不同于“弗莱伊规则”中“普遍接受性”的标准[7]。 笔者深以为然。 不过,该标准在实行一段时间后,即为“道伯特标准”所取代,并沿用至今。 “道伯特标准”是美国联邦最高法院在1993 年(Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals,Inc.)所确立的,在该案中,最高法院法官认为“弗莱伊标准”已经过时,并确立了新的规则,法官在决定科学证据是否具有可信性时,必须从四个方面加以综合把握:一是该理论是否能被检验或已经被检验;二是其是否经过了同行评审并发表;三是该技术是否有潜在的错误,对该技术是否有可行控制的标准;四是该技术在相关领域内是否被普遍接受。 该规则要求法官在审查科学证据可采性时,不仅要对其相关性进行审查,还必须对影响证据可信性的基本因素予以考察,从而得出专家证言是否具有可采性。

反观我国对鉴定意见证据能力的审查,最高人民法院对鉴定意见的审查内容以列举方式作出规定,列举了十项需要着重审查的内容:1.鉴定机构和鉴定人的资质是否具有法定资质;2.鉴定人是否需要回避;3.送检材料以及送检过程是否合法可靠;4.鉴定意见的形式要件是否完备;5.鉴定程序是否合法;6.鉴定方法是否符合相关专业的规范要求;7.鉴定意见是否明确;8.鉴定意见的关联性大小;9.鉴定意见是否与其他证据相矛盾;10.鉴定意见告知的及时性和异议性。 其中前六项和最后一项是关于鉴定意见证据能力的规定,属于鉴定意见可采性的形式要件,只有第八项涉及鉴定意见的关联性这一实质要件,第七项和第九项并非可采性的要件之一,更像是证明力的判断因素。 从以上规定可以看出我国对鉴定意见的审查侧重于形式要件,缺乏对鉴定意见的可信性这一实质要件的审查规则,这使得法官在审查鉴定意见的可采性时,基本上从鉴定意见的形式入手,只要形式上没有法律规定的排除情形即可采信。 与英美法系的专家证言采信规则作对比分析,大概可以得出这样的结论,即我们现在的规定相当于“弗莱伊规则”阶段的采信精神,与强调法官的“守门人”角色作用的“道伯特规则”尚有一定的差距。 虽然美国一些联邦州仍然沿用“弗莱伊规则”,但从趋势和科学性来看,“道伯特规则”更加合理,契合科学证据可靠性的本质。 综合上述分析大致可以认为,我国鉴定意见可采信规则的不完善也是前述问题的重要成因[8](24)囿于传统证据能力“关联性”“合法性”和“真实性”,只要满足上述三个属性,证据就应当被法庭采纳,使得大量原本属于证据可采性的问题转变为证明力的判断,这也使我国证据规则产生错位,将本应证据能力规则的规定弱化,而注重对证据证明力的考察,因此有关证据能力的规则在整体上比较薄弱,形成了以限制证据证明力为核心的证据制度,即陈瑞华教授所言的“新法定证据主义”。。

最后,法官的说理意识与说理能力不足。 其实,不仅是在游戏外挂类案件中,也不仅针对鉴定意见,我国的司法裁判历来缺乏说理。 大量的裁判文书共用一套模板,言语简单,偏重判断而非论证,常常使得证据和事实之间发生断层,缺乏由证据到事实的推理链条,也缺少以证据和事实来论证裁判结论的过程。 关于法官为何不说理,有几种常见看法:一是法官法律素养不够,法治思维和法律训练达不到逻辑清晰缜密说理的条件;二是缺乏相应监督制度,使得法官偷懒,能不说理就不说理;三是认为法官不敢说理,因为害怕说理错误而枉法裁判[9]。 当然,也有学者认为法官不说理是有意为之,且是长期选择的过程[10]。

笔者以为,我国法官判决不说理的重要原因之一是说理意识缺乏、说理能力不足,因而常常导致判决结果缺乏说服力,影响司法权威和公信。 这在外挂类案件中尤为明显,作为一类专业性较强的案件,法官不仅受制于传统的说理困境,而且面临新的说理难题。 法官常常心有余而力不足,即使有意愿说理,也可能由于缺乏专业知识,而无法跳出鉴定意见的文本对鉴定意见展开分析,缺乏将技术性表述转化为规范性条文的能力,因此只能采用鉴定意见的原话或是将检察机关的公诉意见原封不动地置入裁判说理部分,甚至避免对鉴定意见的采信说理以实现自我防卫(25)对判决说理越充分,就越可能出现逻辑漏洞和错误,这对于责任终身制下的法官而言是不小的风险。。

应当说,无论我国法官出于什么原因在其裁判中不注重说理,这都是不可否认的现状,也是亟待解决的问题,这一点想必不会引起太大争议,毕竟对于法官不说理的种种原因探究都旨在提出一个可行方案来促进法官说理。 至于法官为何要说理,主要是因为裁判文书不仅仅是一个论断,更应当通过逻辑严谨的论证来说明裁判结论的正当性,使裁判结果经得起历史的检验,更重要的是让当事人和民众信服和接受。 尤其是对于案件中的某些争点,控辩两造甚至社会公众和理论界也时常争论不休,此时法官应当给出裁判的理由,而不仅仅止于判断,方能使争论在一定程度上得到平息,有利于提振司法公信力。

四、游戏外挂类案件鉴定意见采信的应然进路

游戏外挂类案件鉴定意见采信存在的问题及其成因,业已影响到此类案件实体法律责任的科处,动摇了司法的社会公信力。 针对此类案件因鉴定意见调查程序及采信问题导致的实体正义不彰的现实,应当求诸刑事证据调查程序和有关鉴定意见采信的应然原理,遵照实体问题程序化,程序问题技术化的实践逻辑,经由系统的制度改革,通过刑事证据调查程序和鉴定意见采信等程序正义的落实,达致实体正义的实现。

第一,应当变更理念,破除“意见结论化”的思维。 从“鉴定结论”到“鉴定意见”并非只是术语的简单转变,而是诉讼理念的更新,为此必须探求《刑事诉讼法》将鉴定结论改为鉴定意见的立法目的和价值取向,认清鉴定意见的本质。 从语词构成上即可发现,鉴定意见应当属于意见证据的一种,前已述及,这种意见不同于普通证人证言,而类似于(并非完全等同)美国《联邦证据规则》中的“专家证言”。普通证人只能将其所亲历的事实作一描述,不能掺杂个人的主观评论或意见;但因为专家证人具有专门的知识或技能,法律允许并要求其根据自己的经验或通过科学实验发表意见。 即便如此,由专家作出的鉴定仍为“意见”,而非“结论”,只不过这种意见是鉴定人依靠专门知识得出的认识性判断,其必定会受到鉴定人前见的影响,甚至可以说是鉴定人在感性认识的基础上依靠专门知识得出的理性认识结果[11]。 2003 年发生的“湖南女教师裸死案”充分演绎了“鉴定意见”的上述特征(26)该案被害人黄静是一位小学女教师,与男友共宿一晚后,于第二天凌晨被发现全身赤裸死于宿舍床上,身上有部分伤痕。 该案在当时引起巨大轰动,以致全国各地的法医鉴定专家都前往湖南湘潭对死因进行鉴定。 湘潭市公安局的鉴定结论是心脏病发作导致急性心、肺功能衰竭而猝死;司法部上海鉴定中心前往鉴定却发现心脏已被烧毁;公安部随后组织专家赴湘潭鉴定,结论为肺梗死导致急性呼吸衰竭而死亡,体表外伤可能是间接诱发因素;黄静的母亲委托南京医科大学对湘潭市和湖南省公安厅作出的尸检报告进行审查,审查意见认为不宜将死因归结为风心病急性发作而猝死,轻微的血管病变也不宜认定为患有冠心病而猝死;中山大学法医鉴定中心教授陈玉川曾经在孙志刚案中作出了关键的鉴定,其对黄静死因作出的鉴定结论为“死于突发疾病,缺乏证据”;最后是最高人民法院司法鉴定中心组成专家团对黄静死因作出鉴定,结论是“黄静存在潜在的病理改变,男友采用较为特殊的方式进行性活动促发死亡”。。 由不同的专家学者组成了六个法医鉴定小组,对于黄静的死因竟然得出了六份不同的鉴定“结论”,表明“鉴定”这种类型的证据,尽管有努力使鉴定客观化的倾向,但仍然是智者见智、仁者见仁(27)从我国司法鉴定的立法演进时间线来推断,该案对鉴定结论改为鉴定意见可能有一定的促进作用。。 因此,《刑事诉讼法》采用“鉴定意见”一词更符合诉讼规律。

另一方面,语词转换能够消解“结论”词义中的独断论的倾向,从而意味着诉讼双方以及法官对于“鉴定意见”可以提出质疑。 从语义学上来说,“意见”即为对事物的看法和想法。 既然是意见,就并非确定无疑,不同的人对同一件事会有不同意见。 法官不仅应当对鉴定意见保持不轻信的态度,更应当允许和鼓励控辩双方针对鉴定意见的证据能力和证明力进行质证,甚至积极引导双方对鉴定意见进行实质性的质证,从而将鉴定意见的最终判断权掌握在自己手中。

第二,法官应当依据现有法律规定对鉴定意见进行严格的形式审查,同时还应借鉴“道伯特规则”对鉴定意见的可采性予以综合认定。 首先要结合前文关于鉴定意见形式审查的分类,对非法的鉴定意见应当适用非法证据排除规则予以排除(28)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十八条规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;(八)鉴定意见与案件事实没有关联的;(九)违反有关规定的其他情形。。 关于鉴定人的资质,司法鉴定体制改革后,鉴定机构和鉴定人员都必须具备法定的条件,并统一由司法部登记备案,发放证书。 若鉴定意见作出的机构和人员没有相应资格,则鉴定意见应当严格并且强制被排除,在这一点上,游戏外挂类案件的鉴定与其他鉴定意见并无不同,必须严格审查鉴定机构的鉴定人资质,即使是一些计算机专业机构作出的鉴定意见也不得被采信。 关于送检材料的真实性,必须保证移送给鉴定机构的鉴定对象就是案件中的关键证据,质言之,在将案件的证据移送给鉴定机构的过程中,可能发生材料的伪造和污染,为了防止此种情况的发生,必须证明该证据在提取、移送、保管等环节都未发生改变,移送的证据和最后的鉴定对象具有同一性。 若材料不真实,则鉴定有多准确,错误就有多大,因此必须予以排除。 对于普通证据的鉴定来说,这一步非常重要,因为较容易发生人为作假的情形;而对于游戏外挂类案件而言,外挂程序较为固定,留痕较多,也即同一款外挂软件往往会有多次下载量,并且获取外挂程序的途径也比较广泛,而一款程序的伪造变造也非易事,因此不太容易因此原因被排除。 关于鉴定过程的合法性,鉴定过程有一些具体的方法和原则规定,如特定的鉴定标准、鉴定人不得私下接受鉴定委托等,若违反了这些规定,鉴定意见自然因为不合法而失去证据资格。 游戏外挂类案件鉴定意见无具体特定的参数或标准,只是涉及游戏外挂的运行原理,因此需要审查的是一些原则性事项。 最后是关于鉴定意见的形式,司法解释对鉴定意见的形式有具体规定,如鉴定意见必须有鉴定人的签名和盖章,其他鉴定人有不同意见的必须注明等等。 对于不满足形式要件的鉴定意见,法官必须排除。

需要特别指出的是,最高人民法院关于鉴定意见审查内容的司法解释中,并未提到鉴定意见作出的法律依据,鉴定人员一般依据司法部发布的关于特定种类鉴定的操作规范作出鉴定。 通常情况下,鉴定人员并不会质疑这些规范本身的合法性,而是直接予以适用,并根据鉴定规范规定的结果类型给出自己的倾向性意见。 然而,在游戏外挂类案件的鉴定中,司法部针对计算机类案件专门颁布了《破坏性程序检验操作规范》,用以指导该类案件的司法鉴定,该文件将破坏性程序(destructive programs)定义为“对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权地获取、删除、增加、修改、干扰及破坏等的应用程序”。 这实际上是吸收了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百八十六条第一款、第二款之规定(29)该司法解释第二条规定如下,具有下列情形之一的程序、工具,应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”:(一)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的;(二)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的;(三)其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。。 对比以上条文,应不难发现司法解释对《刑法》的具体化过程中有扩大范围的嫌疑,当然这不是本文探讨的主题。 笔者想说明的是司法部规定的“破坏性程序”实际上不恰当地扩大了《刑法》的规定,将“违反国家规定”等同于“未授权”,甚至默认自身的规定是刑法所述的“国家规定”,符合《刑法》的授权。 那么,法官作为法律适用者,囿于我国的司法体制,虽然无法对立法论问题做出积极干预,但是可以在适用法律的过程中对相关规范的效力默示回应(30)此处的“法律”指广义的法律法规,包括法律、行政法规、地方性法规和部门规章等。。 具体到外挂类案件中,法官应当严格审查作出鉴定意见所依据的规范,对于那些单纯根据司法部规定而作出的鉴定意见,要审查其是否属于刑法所言的破坏性程序,答案若是否定的,则应当对证据能力打一个问号,在采信时慎之又慎。

另外,依照前文的分析,我国法律对鉴定意见的采信规则并不完善,基本上是关于形式合法的审查,而对于实质性要件的审查并未规定。 这在一定程度上使司法实践中对鉴定意见的观念难以彻底转变,仍然将鉴定意见当作鉴定结论适用。 即只要鉴定意见在形式上没有司法解释规定的应当予以排除的情形,法官就应当采信,而不管其是否具有可信性。 对此,笔者认为法官不仅要依据司法解释对鉴定意见的证据能力进行形式审查,还应当借鉴“道伯特规则”对鉴定意见的可信性予以认定。 美国法学家麦考米克针对科技证据可采性提出了应当考虑的几个因素,可以看作是对“道伯特规则”的具体化阐述:一是使用该技术的潜在错误率;二是控制该技术应用的标准;三是该技术特征的防护措施;四是该技术被该领域科学家接受的程度;五是提出推理的性质和范围;六是该技术及其结果可以被清楚和简洁地描述和解释;七是法庭和陪审团可核实基础资料的程度;八是其他专家检验和评估该技术的有效性;九是该证据在该案全部证据中的证明价值;十是该案中使用该技术的注意事项[12]。 这十个维度的考虑对我国法官审查鉴定意见的可信性具有重要启示意义。

第三,要利用好专家辅助人制度,发挥专家辅助人在鉴定意见采信过程的重要价值,以夯实法官说理的基础。 其价值具体体现在两方面:一是对辩方有帮助举证和质证的价值,二是对法官有帮助形成认证的价值。

前面实证统计部分的分析已经提到,部分辩护人围绕鉴定人的资质、鉴定意见的真实性以及鉴定意见与待证事实的关联性这几方面对鉴定意见提出质疑。 但由于缺乏计算机专业知识,辩护人提出的质疑往往不痛不痒,属于“外部证伪”,很难从外挂作用原理上对鉴定意见进行反驳,未能形成有效的质证和辩护,使鉴定意见当然地具有了高度的证明力。 然而,鉴定意见不过是鉴定人员运用专业设备,结合专业知识和经验得出的带有主观性的意见,未经过有效的质证,不能被任意地作为定案根据。 为此,辩护人可以聘请专家辅助人出庭,对公诉机关提供的鉴定意见展开防御和攻击,以形成实质意义上的对抗。

实践中,囿于我国目前职权主义的司法鉴定体制,公权力部门基本上垄断了聘请司法鉴定机构的权力,即侦查机关、检察机关才能聘请鉴定机关,而辩护方最多只能等待鉴定结果出来之后重新申请鉴定,并且还不一定能被准许(31)《刑事诉讼法》第一百四十六条:侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。 如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。 此处的用语也只是“可以”,并非应当或必须。,如此极不利于辩方的举证。 倘若辩方想要先发制人、主动出击,反驳控方的控诉,使法官产生合理怀疑,则可以聘请专家辅助人对涉案外挂程序发表专家意见。 由于专家辅助人是辩方聘请的,因此笔者不赞同其持中立立场的看法,而是应当具有天然的偏向性,可以看作是辩方委托的具有专业知识的代理人。 因此,专家辅助人制度有利于保障辩方的举证和质证权利。

专家辅助人在游戏外挂类案件中具有重要作用,不仅体现在帮助辩方举证和质证,还能为法官的认证奠定基础,从而保障法官履行充分说理的义务。 应当承认的是,对于外挂程序的鉴定意见,法官很难直接确认其证明力大小,必须同时借助有专门知识的人的意见,综合判定,若无专家辅助人的意见,则法官当然地将该鉴定意见作为定案根据。 虽然专家辅助人的意见在严格意义上属于意见证据,但现代诉讼允许这种特定类型的意见证据出现,根本原因是法官专业知识的“无能”[13]。 因此,法官在控辩双方质证过程中,能够更加深入地了解特定外挂的技术原理、鉴定过程以及鉴定意见可能存在的问题等,这一步骤构成了法官认证的基础。 相比于法官独自面对一份苍白的鉴定意见进行心证,这一认证过程将静态的鉴定意见文本动态化,增强了法官心证的理性和说服力。

法官不仅要认证,而且要将认证的过程以文字的形式展现出来,也即说理,法官对判决进行说理是程序正义的基本要求之一[14]。 基于以下法理,法官必须对做出的裁判进行说理。 首先,说理可以防止法官专断,要求法官给出充分理由可以避免法官基于诸如“我愿意这样判”或“我也不知道为何这样判”之类的恣意而作出判决;其次,充分说理可以防止错判,法官对判决理由的陈述过程可以发现自己的逻辑漏洞,也便于上级法院或当事人发现法官的论证错误,从而防止错误判决的发生或者及时纠正错误判决;再次,当判决结果对一方不利时,判决理由可以使其更易接受这一结果,因为他参与了程序并且自主行使了权利,他所关心的问题并没有被粗暴地拒绝,即使他并不同意这一理由,但他的意见已经被充分注意到了,因此程序是公正的。

综上所述,专家辅助人通过帮助辩方针对鉴定意见发表专家意见,能有效地对控方的进攻展开防御,确保控方对鉴定意见进行实质有效的质证,推动刑事庭审从书面审理向对话和论证发展,发挥证据调查和辩论的应然作用。 控辩双方实质有效的辩论能推动庭审实质化,不仅利于法官形成对鉴定意见的认证,而且能为法官对认证过程充分说理提供坚实的基础,让法官的说理能够言之有物,有理有据,逻辑严谨。

五、结语

根据现代认识论,知识是由理性主体经由对话协商的民主模式,在所有对话的参加者机会平等、言谈自由、没有特权、诚实、免于强制的条件中,通过理想的程序条件和严格的理由论证获得(哈贝马斯)。因应现代认知理论的上述转向,现代自由心证也发生了迥异于传统自由心证的蜕变:“从演绎证明到对话证明,从不容置疑的权威到在不同解决方案之间辩证选择,已成为一种趋势,法律论证视野下的采信应当是诉讼各方参与情势下的辩驳、对话、交涉和说服,采信的结果应该具有合理地可接受性。”[15]不仅如此,程序理性意味着程序具有独立的价值,即重新认识案件事实形成过程中的程序属性,实现从演绎证明到对话证明,使鉴定意见的采信由单方面的审查认定向可接受性的断言转变。 就本文的主题而言,发挥法官的主体性作用,当好证据采信的“守门人”,使法律论证“不只是真假二值的命题集合体,而是涉及目标、语境、听众、对话、意见分歧和言语行为等要素的复合体[16],才是包括网络电子数据鉴定意见在内的科学证据调查采信的不二法门。