杨大可 林 指

(1.2.同济大学 法学院,上海 200092)

一、问题的提出

商业实践中,董事常常需要对公司经营做出各种各样的商业决策和判断,难免出现失误导致公司损失的情形。 该损失应否归责于董事,或董事是否对该损失承担赔偿责任? 对此问题,域外的公司法实践通常认为董事享有商业经营判断的自主裁量权,即若董事在决策时已尽到注意义务,对于纯粹的商业判断失误,其应当免责。 此规则的缘起地美国称之为商业判断规则。 商业判断规则所讨论的问题是,董事在经营决策过程中,达到何种行为标准可免除其对公司和股东的赔偿责任。 《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百四十七条第一款,吸收了域外立法例对董事信义义务的规定,明确董事对公司负有勤勉义务。 该规定旨在强化对董事的约束,要求董事应合理、谨慎地处理公司事务。但却未对勤勉义务的内涵和判断标准进行界定。 尽管在2021 年的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(1)2021 年12 月24 日第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法(修订草案)》进行了审议,并正式公布以向社会征求意见。 本次修改是基于“五位一体”总体布局以及“四个全面”战略布局的时代背景,其立法目的在于解决现行公司法在实践中出现的一系列问题。 本草案的修改内容涉及坚持党对国有企业的领导,完善国家出资公司特别规定,完善公司设立、退出制度,优化公司组织机构设置,完善公司资本制度,强化控股股东和经营管理人员的责任,加强公司社会责任等方面。 《公司法(修订草案)》共15 章260 条,在现行《公司法》13 章218 条的基础上,实质新增和修改70 条左右。 下文称本轮《公司法修订草案》。中增补了对勤勉义务内涵的界定,但遗憾的是,草案仍没有明确勤勉义务的行为标准,或提供董事决策失误时的豁免事由。 这实际上给司法实践中法院判断董事是否尽到勤勉义务增加了掣肘,且也不利于鼓励董事在商业实践中大胆创新和果断决策。

从2000 年开始,有学者提出我国应借鉴缘起于美国的商业判断规则,为勤勉义务履行与否提供明晰判断的标准,为尽到勤勉义务的董事提供“安全港”保护[1]。 但对此建议的质疑之声同样不绝于耳,或怀疑我国是否有引入该规则的法理基础,或担忧美国法上的商业判断规则本身可能存在架空注意义务的弊端[2],故学界虽对该问题讨论已久却始终未形成定论。

值得注意的是,早在立法和学术争论之前,我国的法院和部分律师群体已开始在业务实践中主动适用商业判断规则。 近二十年来,司法实践对商业判断规则的主动适用趋势在不断加强。 这一定程度上说明商业判断规则对解决复杂商事纠纷确有指引司法审判的价值意义,同时也为进一步明辨该规则的去留提供了充分的实践依据。 正所谓名不正则言不顺,言不顺则事不成。 在法律规则及学术理论尚无法提供明晰指引的情况下,我国司法实践中无名却有实的商业判断规则的具体运用存在哪些不妥之处? 进而言之,若要规范司法实践,则首先还要直面学理上的争议,即商业判断规则在我国的公司治理体系之中究竟有无引入和应用的法理基础? 美国式的商业判断规则所含之缺陷和弊端是否存在? 若存在,是否能够导正和消解? 针对前述问题,本文首先分析商业判断规则制度与董事决策权问题的法理关系,并阐明在董事会中心主义的浪潮下,我国引入商业判断规则有坚实的法理基础和现实必要。第二部分回顾和梳理我国学界关于商业判断规则引入问题的主要争议,以明确该制度的价值意义,并确定多年争论的症结所在。 第三部分对我国司法实践主动适用该制度的现状进行分析,以呈现现存问题。 第四部分针对现存问题,深入剖析可资借鉴的德国商业判断规则成文化的经验,以寻找该制度在我国落实的更佳路径。 最后,评述本轮《公司法修订草案》中相关章节的修订内容,并对这一问题的进一步完善提出建议。

二、转向董事会中心主义是商业判断规则引入的基石

(一)董事会中心主义为商业判断规则的引入提供法理根基

现行《公司法》对董事会的职权安排,包含有“决定公司的经营计划和投资方案”“决定公司内部管理机构的设置”“制定公司的基本管理制度”等方面,普遍认为董事在一般经营事项上有决策权。 但与此同时,又在股东会职权层面给予股东会在经营方针、投资计划等更宏观的视角上的决定权。 此外,涉及公司的财务问题、利润分配、资本结构调整方面(增资、减资、利润分配、股份回购)的职权分配时,虽然董事会拥有制定方案的权限,但股东会却能以“审议批准”董事会的方案、报告等方式实质上影响和制约董事会的决策权。

公司在上述事项中的决策,归根结底是由董事会做出的,还是由股东会做出的? 此问题根本上是在回答“谁才是公司经营的决策中心”这一问题,也即是在董事会中心主义或股东会中心主义之间做选择。 有学者提出,《公司法》目前属于“分权控制结构”的安排,这使得股东会和董事会各自的权力内容和边界模糊,权力配置格局看似清晰但实则交织不清,造成了公司业务中决策主体的缺位、义务设定的落空和责任识别的困难以及司法实践中的多重难题[3]。 由此,明确决策权力主体,也是当下学界讨论的热点和《公司法》改革的重点。 若认为股东会才是决策的做出者,则错误决策的被问责方不应是董事,自然也谈不上以商业判断规则为其免责。 可见,商业判断规则立足于董事的决策权限,而后者又根植于该法域的《公司法》权限分配,因此,《公司法》改革中确立的权力中心,将会直接影响商业判断规则引入的根基。

(二)公司法向董事会中心主义转变:商业判断规则的引入更具必要性

在两种权力中心的讨论中,有的观点认为有限公司或封闭性公司更适合股东会中心主义,而上市股份公司或开放式公司更适合董事会中心主义[4]。 而实质上,在我国公司法体制下,即使对于股权结构有一定集中度的封闭性公司而言,明确的董事会中心主义在权责关系上更具制度正当性和采用价值。 首先,若对股权相对集中的封闭公司采股东会中心主义,按照资本多数决的规则,则不可避免地由部分股东完全支配和控制公司的经营,股东会不过成为形式化、无功能的工具。 进一步说,股东基于其股东身份行使表决权,是股东个人性、主观性的权利,要求“股东表决应兼顾公司整体利益、长远利益或其他股东利益,虽然可以作为法律上的期望和引导,却难以成为强制性的规则”[5]。 况且,公司股东对公司承担有限责任,股东个人资产与公司资产分离,股东在公司经营不善的情况下也可以通过转让股票退出公司,因此,难以追究股东对公司经营管理不善的责任[6]。 相较之下,董事作为公司经营事项的主动抉择者,使公司利益最大化是其固有职能。 即使董事在一定程度上受股东的影响,但由于信义义务的约束,董事的利益与公司利益更加具有同质性。 其次,对封闭式的公司而言,若其股东在经营方面直接管理、控制公司,该股东也并非基于股东身份,而是管理者身份。 此时,行使管理权的股东或本身担任公司董事、高管,或本身已经在功能上代替了董事职权,是“影子董事”[7]。 对股东的追责,也需要在董事信义义务的层面进行。

实证数据表明,世界上大多数国家的股权结构是高度集中的(2)东亚国家的公司通过金字塔结构和交叉持股增加控制权,超过2/3 的企业由单一大股东控制。 西欧国家则被发现有91.86%的上市公司拥有至少一个投票权不少于5%的大股东,有63.07%的上市公司拥有至少一个投票权不少于20%的大股东。 甚至有学者发现,美国96%的上市公司包含至少一个持股不少于5%的大股东,且大股东合计平均持有上市公司39%的股份。 参见姜付秀、肯尼思·A.金、王运通《公司治理:西方理论与中国实践》,北京大学出版社。 转引自潘林《论公司机关决策权力的配置》,《中国法学》2022 年第1期,第207 页。,在这一条件下,公司机关决策权力的配置仍然呈现出了由股东会中心主义向董事会中心主义变迁的普遍趋势[8]。 在我国,随着股东会中心主义的缺陷凸显,公司规模的扩大及职业经理人的出现,学者们同样认可应当扩张董事会的职权(3)例如,在赵万一教授主编的《公司治理的法律设计与制度创新》一书第五章“公司治理中的董事会”中,分别论述了董事会制度的理论基础、董事会中心主义在各国的体现及其对我国的启示、我国引入董事会中心主义的必要性分析,及我国董事会中心主义的构建与完善。 参见赵万一主编《公司治理的法律设计与制度创新》,法律出版社2015 年版,第五章。 再如,傅穹教授认为,引入董事会中心主义的理由涉及“为反收购活动的展开提供法律空间”等。 参见傅穹《敌意收购的法律立场》,《中国法学》2017 年第3 期,第226-243 页。转引自大兴《公司董事会的职权再造——基于“夹层代理”及现实主义的逻辑》,《现代法学》2020 年第4 期,第114 页。。与学界呼声相回应地,本轮《公司法修订草案》将剩余权力即未列明事项的公司权力明确归属于董事会或者执行董事(4)详见本轮《公司法修订草案》第六十二条、第七十条和第一百二十四条的规定。,且配套新增董事高管执行职务,因故意或重大过失给他人造成损害时与公司承担的连带责任的条款,加重了董事制定方案和决策的权责。 从“剩余权力归属”的角度来评价,草案无疑选择了统一的“董事会中心主义”。

如学者所言,加重董事的责任兼有利弊。 有利方面是可促使董事以更高的责任心来审慎行使权力,避免滥用权力,从而使得股东及公司的利益得到更好的保护;而弊端在于过重的责任会挫伤董事积极性,使其以保守的姿态经营公司,长此以往损害公司的利益,也不利于优秀企业家的培养[9]。 董事、高级管理人员在公司广泛的经营事项当中进行决策,产生误判或失利是难以避免的,动辄追究董事决策失误的责任,一定程度上会造成经营者利益失衡。 此时,合理的做法是为董事履职提供明确的行为指引和体系化的问责规范,有条件地给予董事责任豁免。 商业判断规则作为董事合理决策的免责事由和行为标准的设立机制,在董事会中心主义的趋势下,可用以平衡董事的权力和责任。 引入该规则从诸多方面来说对我国公司治理的发展和司法实践实有裨益,但学界也意识到原始规则自身存有天然缺陷。 下文将详细展开对该规则的价值和现存问题方面的讨论。

三、我国学界对商业判断规则引入问题的争论

(一)引入价值之争

就公司发展而言,董事不会仅因商业上的决策失误而承担个人责任,这对担任职业经理、董事的人具有鼓励作用[10]。 商业判断规则更重视决策过程,而非以结果论英雄,即便该决策致使公司遭受损失,只要董事基于善意且决策时达到充分知悉,即可免于承担个人责任。 于是董事获得了在风险环境中做出商业决策的动力[11]。 因而学者们认识到,商业判断规则的引入,可以为董事的决策自由提供法律保障,以鼓励商业创新和发展[12]。

商业判断规则的另一价值在于对司法审查谦抑性的构建。 该规则在美国的缘起和发展过程同时伴随着美国公司资本分散化、控制权独立性价值增加以及股东派生诉讼数量激增的现象[13]。 在并购加剧、控制权争夺的浪潮中,引入商业判断规则是法院为避免介入到对董事动机的考量之中、体现法院对公司内部决策干预上小心谨慎的表现。 美国法院在对董事的商事决定进行实质性审查之前,可通过对其决策过程的形式审查来判断董事的行为是否落入商业判断规则的范围,若是,则可在大多数情况下以简易判决的形式驳回追究董事责任的诉讼[14]。 商业判断规则这一特点,可合理化解法院“事后诸葛亮”的困局[15],同时有助于提升公司运营的效率[16]。 另外,就现代公司而言,所有权与经营权分离是其基本表征,因此保持对经营者商业判断的司法谦抑,给予其决策自由,受到学界的广泛赞同[17]。 于我国而言,现行法律缺乏对董事决策应保持司法谦抑的明确规定,法官往往会事后审查案件中的商业决定,这也说明我们有通过商业判断规则以构建司法谦抑性的现实需要[18]。

但不容忽视的是,我国学界也有不少学者对引入该规则存有顾虑,这主要是因为商业判断规则本身存有局限性。

首先,商业判断规则遭到的多数批评源自其模糊性。 尽管该规则被美国法院广泛适用,但迄今为止它在美国立法和司法上仍未形成明确和统一的法律定义。 1984 年MBCA 的起草人明确表示“我们知道的确存在着商业判断规则,也知道它是什么和什么时候适用它,就是不知道怎么定义它”[19]。 正如学者所言,不同的法院对商业判断规则有着不同的界定,“独立的”“善意的”“得到了应当得到的信息的”“有理性基础的”种种表述,都存在难以界定的特点[20]。 除了定义上的模糊,该规则所采用的过错标准也是不清晰的。 在1971 年的Sinclair Oil Corp.v.Levien 一案中,法官将重大过失作为决定是否适用商业判断规则的前提条件(5)Sin Oil Corp.v.Levien,280 A.2d 717,1971,p.720.“除非存在重大过失,法院不在任何时候介入董事会的决策。 换言之,在没有相反证据时,法院推定董事会的决策是为了公司合理的目标正确做出的,法官不应当用自己的观念在事后评价何为正确的决策。”。 在1984 年特拉华州法院受理的Aronson v.Lewis 一案中,特拉华州法院法官也提出“董事在商业判断规则上的责任建立在重大过失(gross negligence)概念上”(6)Aronson v.Lewi,473 A.2d 805,Del.1984,p.812.。 有的学者提出,公司法上的重大过失可以概括地理解为粗心大意、故意忽视股东利益,或者所采取的行动缺乏合理的理由[21]。 然而更多学者认为该概念在英美法体系之下,本身是一个不确定的、模糊的和自由裁量权较大的弹性概念[22]。 一般而言,重大过失意指极端的行为,如浪费、非法、欺诈、异常行为[23],故而学界普遍的看法是,相较于普通过失,重大过失降低了董事谨慎职责的行为标准[24]。 以合理谨慎构建的董事行为准则,在司法审查中却变成了法官只关注董事的重大过失行为,对于公司董事来说,意味着法院提出的注意要求显著降低了。 但是,在影响深远的Smith v.Van Gorkom 一案中,法院提出虽然董事没有任何个人利益、自我交易或者主观恶意,但做出了不知情的判断,也构成重大过失(7)Smith v.Van Gorkom 488 A.2d 858 1985.。 该案件使得原本似乎清晰的重大过失标准再度变得扑朔迷离,似乎法院有了更宽松和更严格的两套标准。 标准叫什么不重要,法官的自由裁量权才是关键[25]。 有英国法官认为,“是否有重大过失和纯过失,还是他们仅仅在思想中存在,也确实值得疑问”(8)Hilton v.Dibbin (1842) 2 QB 646,114 ER 253,by Lord Denman CJ.,“看不出重大过失和过失之间存在什么差别”(9)Wilson v.Brett (1843) 11 M.& W.113.。

其次,即使在该规则的发源地美国,也有学者批评其过于偏袒董事[26]。 美国法下的商业判断规则具有程序上的推定作用,被告首先被假定已尽到合理注意义务,需要由股东证明董事不满足该规则的适用条件或存在重大过失,以推翻商业判断规则的保护(10)在Gries Sport Enterprise,Inc.v Cleveland Brown Football Co.,Inc.一案中,法官指出:“商业判断规则被用以保护董事不因其决策而受责任追究。 如果董事有权受到该规则的保护,那么法院就不能再对其商业决策做司法评价;如果董事无权享受该规则的保护,那么法院就会审查董事的决策是否体现了对公司以及公司少数股东的公正性。 该规则是一个既定的假设,即董事在没有自我交易、没有个人利益冲突的情况下,合理谨慎、善意地行事,那么董事理应比法院更有能力作出商业决策。 任何认为董事决策不适当的人,负担推翻该假设的证明责任。”。 为了达到上述目的,一般股东需要举证证明董事存在违法、欺诈、滥用权力等情形,以主张其违反注意义务,或者通过证明董事存在故意误导、深思熟虑地隐匿其知悉的重要信息、决策基于恶意或超出理性判断的范畴等[27],以主张董事不存在善意。学者认为,此类证据均要求股东证明董事的意图在于削减公司利益,这对游离在公司外部的股东而言,无疑难度极大[28]。 况且,推翻该假定不等于董事就一定需要承担责任,只是会引起法院对董事决策内容的实质审查[29]。 因此,商业判断规则一定程度上制约了对注意义务本身的判断。 在该规则得以适用的场合,董事注意义务的标准降低为局限在程序上的谨慎职责。 简言之,引入该规则的反对者们的核心观点是认为商业判断规则在我国的引入也同样会导致勤勉义务被架空,对董事形成不当保护。

(二)引入方式之争

学界对于引入该制度的方式也有不同的意见。 有的学者主张,我们应借助判例的模式引入商业判断规则。 此观点认为商业判断规则生成和发展于判例法,作为一项兼具实体性与程序性的原则,主要的生命力在于法官在个案之中行使自由裁量权,其丰富的内涵难以用简洁的语言表达清楚,故不适合成文化[30]。 但也有学者指出,鉴于我国的成文法传统,只有法律对其做出明确规定,司法机关和证券监督部门才能有法可依[31]。 况且,成文法有助于形成一个清晰的框架,以便学术讨论围绕构成要件的解释有序展开[32]。 总体而言,主张我国应当以公司法立法或者最高人民法院出台司法解释的方式引入该规则的呼声更高。

目前,英国和日本是明确通过判例模式移植商业判断规则、不做成文化规定的国家,但两国如此做法均有各自的特殊背景。 英国在2006 年《公司法》中拒绝将其成文化的原因是其已然形成了根深蒂固的“法院不应当干预公司经营”的观念,且其本身系判例法的法律传统,又已有较为详细和广阔的涉及董事责任、免责等方面的成文法规定,立法者认为成文化的商业判断规则无存在的必要和空间[33]。 而日本司法界对该规则的适用经过长久的实践也已然形成了较为明确的基准和流程,故日本学界认为将商业判断规则成文化缺乏现实需求[34]。 可以看到,仅借助案例模式引进该制度的国家对商业判断规则均有较丰富的司法实践经验和完善的案例研究体系。 于我国,并不具备同等的案例法渊源系统,也难以仅凭借案例模式就实现对该规则准确、统一的司法适用效果。

从另一方面来说,通过商业判断规则的成文化规定可以完善我国董事义务的立法体系,有益于完整地表达勤勉义务的内涵和要求[35]。 我国公司法规范对于勤勉义务的宣誓性规定过于笼统,缺乏对具体内容的细化和实践层面的操作指引。 在董事因决策失误导致公司受损的情形下,如果能够有明确的、可量化的行为标准来判断董事是否已经勤勉尽责,那么仅作为抽象含义存在的勤勉义务规则就有了行为指引意义,并为司法审查提供参考标准。 由此可见,对商业判断规则进行成文化规定不仅对确保我国司法尺度的统一至关重要,且对完善我国公司法上董事义务的构造也可有立竿见影的效果。

(三)举证制度安排之争

在具体的举证规则上,主流观点认为应借鉴美国法的方式[36],由原告负责举证证明被告董事存在不应受该规则保护的情形,如董事存在重大过失行为或董事涉及利益冲突。 若原告不能提出证据推翻商业判断规则的假定,则法院不再对被告董事的商业决策进行实质审查,而仅在程序上对董事的行为方式和过程进行审查。 仅有少数学者认为,鉴于原告举证有较大难度,我国法可考虑将举证责任倒置,由被告董事承担证明责任[37]。

举证责任的分配对股东或公司能否实现向董事问责有举足轻重的意义。 美国法上的商业判断规则将证明责任分配给股东,使得董事担责的可能性大为降低,招致了前述架空注意义务的诟病。 我国在确立举证规则时,不应当对美国模式亦步亦趋。 若采取举证责任倒置的做法,或能较好地解决架空注意义务的弊端。 实质上,商业判断规则强调的是董事在行事之前和行事过程中的谨慎职责,在这个过程之中董事采取了何种行动,当事人应当更有获取和保留证据的能力。 要求董事提出自身已经履行合理知悉、为公司最大利益决策的证据,也有益于强化董事对勤勉义务的遵循,减少董事的尸位素餐的现象。 当然,股东如果能够证明董事和公司存在利益冲突,则涉及违反忠实义务的问题,自然应当直接排除商业判断规则的保护。

(四)小结

综上,从公司治理、法院审理以及完善相关法律制度的角度来说,该规则的优势显而易见。 亦有学者从法经济学[38]法律移植检视[39]的角度探讨引入该制度的价值和可能性,可见引入该规则已经成为学界的主流愿望。 但如前所言,该规则本身存有的弊病不容忽视,直接移植可能导致顾此失彼。 争论远未结束,但既然我国司法实践中已有主动适用该规则的例子,那么当务之急应是检视司法实践中该规则的适用情况,研究如何导正现存问题。 正如其他国家在引入该规则过程中为了解决本土适用问题而对该规则进行必要调适一样,我国也应结合实践,探寻适合自己的本土化引入路径。

四、我国司法实践中对商业判断规则的运用及存在的问题

(一)实务界对商业判断规则的“先行先试”

目前,我国的法院已开始在司法实践中主动适用商业判断规则。 近二十年来,司法实践中运用该规则的案例数量在不断增加(11)在北大法宝、裁判文书网上以“商业判断规则”为关键词,可以检索到从2000 年到2010 年仅有3 个相关案例,而从2010 年至今,裁判文书中直接提到“商业判断规则”的案例数量上升到了37 个。 检索日期截止至2022 年5 月14 日。。 总体来说,法院引入商业判断规则具有从隐含地借鉴其思路进行说理分析到直接援引为理论依据的趋势。

当股东或公司因经营者决策失误而对其问责时,在不涉及违反忠实义务的情况下,部分法院主要衡量经营者的做法是否符合“相同处境下的普通谨慎人”的做法,以此判断其是否违反勤勉义务。 如上海川流机电专用设备有限责任公司诉李鑫华案中(12)参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969 号民事判决书。,法院认为:“被告在负责经营期间,仅以口头协议的方式与某公司发生交易行为,这不符合经营的一般常识。 对于不能即时完成交易的民事行为,被告应当均采取签订书面协议或由交易相对方对相关内容作出确认的方式进行。 被告无视该经营风险的存在,没有尽到一个同等情况下普通谨慎的人能够尽到的注意义务。”又如北京妙鼎矿泉水有限责任公司诉王东春一案(13)参见北京市门头沟区人民法院(2009)门民初字第4 号民事判决书。,客户拉走水桶后没有送回,导致公司丢失了大量空桶,公司要求总经理进行赔偿。 法院认为,被告可以通过预收押金的方式避免此类情况发生,这样的要求对于一个处于相同地位的普通、合理谨慎的人来说并非苛刻,因此被告没有尽到应有的勤勉义务。

类似的案例还有许多(14)如(2019)沪01 民9095 号判决书、(2019)沪02 民终1428 号判决书。,相关案例中,法院实质上对经营者的具体决策内容做出了评价。 然而,法官非商业上的专家,站在事后的角度对董事的决策内容做评判的做法有失妥当。 如在前述案例中,法院认为董事未与第三人签书面合同不符合商业惯例,但王军教授指出,法律社会学的研究表明,在现实的商业交往中,书面合同并非不可或缺,甚至在很多交易中是非必要的(15)详述可参考王军《中国公司法》,高等教育出版社2017 年版,第393 页。。 更关键的是,此类案件中法院未能明确提出管理层的勤勉义务判断标准。 不过,在2007 年慈溪富盛化纤有限公司等诉施盛平损害股东利益责任纠纷案中,法院提出“经营者在做出某一经营判断前,应当收集足够的信息,诚实而且有正当理由相信该判断符合公司的最佳利益”的行为标准(16)参见浙江省慈溪市人民法院(2007)慈民二初字第519 号民事判决书。。 这一评述中,法院虽然没有直接援引“商业判断规则”的概念,但其明确了董事行为标准的要素,且与美国法上的商业判断规则适用要件如出一辙,故而可以视作法院适用商业判断规则的肇始。

2010 年以后,我国越来越多的法院在裁判文书中直接采用“商业判断规则”的表述。 上海、北京、广州、湖南、安徽等地的部分法院在判决文书中将商业判断规则作为判断董事是否对公司承担赔偿责任的理论依据(17)例如,上海市闵行区人民法院在(2010)闵民二(商)初字第215 号民事判决书中写道:“本院认为,对公司自治权及董事经营判断的保护,应引入商业判断规则等予以规制。”湖南省高级人民法院在(2014)湘高法民二终字第73 号民事判决书中写道:“公司董事作为由股东选举产生的公司管理者,对公司事务具有独立的决定权,有权依照其对公司经营状况的判断独立做出相应的经营决策选择,只要该经营决策没有故意损害其他人的合法权益,即使该经营决策事后被证明对公司造成了损害,董事的该种基于公司经营状况做出商业决策的权利也应受到法律的保护,而无须承担责任,这也即所谓的公司管理者的商业判断规则。”安徽省合肥市中级人民法院在(2017)皖01 民终7360 号判决书中写道:“基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点,考量公司执行董事的责任,应当参照商业判断规则。”广东省广州市中级人民法院在(2021)粤01 民终1056 号判决书中写道:“基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点,考量公司执行董事经营管理行为的合理性,可以参照商业判断规则。”。

通过梳理我国司法实践对于商业判断规则的引入过程可以发现,在案情相对简单的案件中,法官尝试对董事的决策内容是否符合常理做判断,但面对商事决策复杂的案件,法官呈现出尊重管理层的商事判断、避免对经营决策内容做事后评价的态度(18)正如湖南省高级人民法院在改判一审判决时写道:“本案所争议的事实,即华能公司在2009 年是否应恢复生产属于公司内部经营事项,应由公司内部经营者基于对公司经营状况的整体判断做出其认为正确的商业判断,而非应由法院做出决定的事项。”参见湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二终字第73 号民事判决书。。 这说明,商业判断规则在处理商事纠纷中的确具有指引司法审判的现实意义和价值,但这同时也对司法审判提出了新的要求,即法院应从重视决策内容的实质审查转为重视董事行为的过程性审查。 然而,法院对该规则的适用是否妥适? 需要我们对司法适用的现状进行细致的考察。

(二)法院对商业判断规则的具体适用路径

总体而言,适用该规则后,法院的确不再对管理层的商事决策做实质判断或者事后评价,其审判思路转变为对管理层的行为是否存在“不法性”、公司是否有损失以及二者之间的因果关系进行判断(19)例如,在(2017)皖01 民终7360 号判决书中,法院提出,董事行为未违反法律法规、公司章程和公司的规章制度的规定,亦未违反董事对公司的勤勉、忠实义务。 原告股东也未提供证据证明该行为损害了公司利益。 类似表述还可见(2017)皖01 民终7901 号判决书,该案中法院提出,董事赔偿责任成立,须同时满足行为的不当性(违反法律、行政法规或者公司章程的规定)、有损害结果、不当行为与损害结果之间存在因果关系三个构成要件。。在上述三个方面中,法院的关注重点是董事行为是否存在“不法性”,主要是判断董事的决策内容是否存在违反法律法规、公司章程、其他规定的情形,这通常也正是此类诉讼最为主要的争议焦点。 在审理上述问题时,首先,法院关注董事是否存在违反《公司法》第一百五十一条规定的忠实义务的行为,若董事在该决策中存在与公司的利益冲突,则会完全排除商业判断规则的适用。 此后,针对原告的具体主张,法院会审查董事的行为是否违反其他法律法规。 例如,董事是否有非法侵占公司财产的行为,是否超出了其合理的职务范围等(20)例如,在(2016)浙02 民终3332 号判决书中,法院认为,被告董事作为公司的法定代表人,代表公司参加诉讼是其职权范围内事务,并不存在违反法律、行政法规或公司章程规定的情形。 可以适用商业判断规则予以保护。 又如在(2018)粤19 民终8457 号判决书中,法院认为,董事所做的物抵债决策未违反法律法规及公司章程的规定,属于董事职权范围内事务,故不应当对损失承担责任。。 在排除董事存在违反“不法性”之后,法院通常认为董事决策属于合理的职务行为,不对其加以干涉,直接适用商业判断规则为董事提供保护(21)例如,北京某科贸有限公司诉刘某损害公司利益责任纠纷案中,法院认为,本案中,执行董事只有在执行职务时违反对公司的忠实和勤勉义务,违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,才承担赔偿责任。 而本案中,被告签单同意报销试制监理服装的相关费用等行为属于职务行为,未违反对公司的忠实义务和勤勉义务,也未违反法律、行政法规或者公司章程,故对此项借款及损失董事不应承担偿还及赔偿责任。 参见北京市东城区人民法院(2011)东民初字第00883 号民事判决书。。

在举证责任的分配上,运用“谁主张谁举证”的原则,法院将主张董事违反勤勉义务、忠实义务的举证责任置于原告,由原告举证证明被告董事的行为违反法律法规、公司章程的规定,并且证明公司的损失,以及二者的因果关系。 若原告无法举证,则承担败诉的风险。

我国司法审判对域外商业判断规则的初步尝试,体现出了司法界对学术理论建议包容开放的态度。 但遗憾的是,目前司法实践中对该规则的具体应用还存在如下所述的诸多问题。

(三)法院适用商业判断规则中存在的问题

1.概念的误用。 有许多法院用这一专业词汇指代“商事上的意思自治”“商业交易习惯”或“商业逻辑”,这与董事勤勉义务下的商事判断规则没有联系。 况且,此类案件也不属于公司因为董事的错误决策遭受损失的情况。 申言之,许多法院在代持股纠纷(22)例如最高人民法院(2017)最高法民申2454 号再审民事裁定书。 该案内容为上市公司股权隐名代持效力的纠纷,双方的争议也不涉及董事注意义务或者商业判断规则的内容。 但在认定争议的股权数量时,法院意指结合商业交易习惯判断,但是却随意使用了“商业判断规则”一词。、股权转让纠纷(23)例如最高人民法院(2015)最高法民二终字第310 号民事判决书。 该案属于股权转让纠纷,法院用“商业判断规则”代指公司按照商业意思自治的原则自行设计利润损失的计算方法。、公司利润分配(24)例如南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓商初字第2252 号民事判决书。 该案为公司股东诉请公司分配盈余的纠纷,法院以“商业判断规则”代指公司盈余方案应当属于公司商业上的判断范畴之意。等案件中使用该词语,甚至有法院将“有违商业判断规则”用在判断买卖合同纠纷中的所欠货款的认定(25)参见江苏省镇江市经济开发区人民法院(2018)苏1191 民初1435 号民事判决书。、股权转让协议的效力认定等问题上(26)参见上海市闵行区人民法院(2010)闵民二(商)初字第1659 号民事判决书。。 这说明,许多法院对于商业判断规则的含义存在误解。 在代理律师的意见中,也鲜有律师以商业判断规则作为董事错误决策免责的事由。 事实上,更多的律师也误以为该规则意指“公司意思自治”(27)例如广东省高级人民法院(2019)粤民申9324 再审民事裁定书。 代理律师认为:公司盈余分配属于公司自治范畴,应遵循商事判断规则。 又如安徽省六安市中级人民法院(2021)皖15 民终859 号民事判决书。 代理律师认为,公司增资时是否需要进行资产评估、股东具体以何种价格认缴新增注册资本均属于公司意思自治的范畴。 法院干预公司事务即是有违商业判断规则。。 可见,当前司法实务界对该规则知之甚少,存在较为泛滥的误用现象,主要原因还应当归结于这一法律概念缺乏实体法的明确规定。

2.适用要件不明晰。 在含义和语境适用正确的案例中,大部分的法院未对商业判断规则的内涵、适用条件、适用情形进行阐明,而是直接以“并不违反商业判断规则”“未提供证据证明违反商业判断规则”“应当参照商业判断规则”等理由直接得出审判结论(28)例如黑龙江省高级人民法院(2018)黑民申2845 号民事再审裁定书,上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民四(商)终字第174 号民事判决书,四川省宜宾市中级人民法院(2018)川15 民初9 号民事判决书等。。 这样的援引方式容易导致对该规则认识停留在表层含义,导致司法审查的不规范。

即使是在对商业判断规则的内涵有所阐明的判决书中,法院也未严格按照商业判断规则的适用条件对董事行为实施审查。 尤其是针对“董事在做出决策时应充分知悉”这一要件,几乎没有法院在判决书中对董事的相关行为进行分析。 然而,商业判断规则的适用最主要是针对“充分知悉”要素[40]。 董事在决策时是否合理地收集信息、是否采取行动判断信息的可信程度等是商业判断规则适用的重要先决条件。 只有重视对董事的“充分知悉”行为的审查,才能够促进董事在决策时更加慎重地搜集信息、更加严谨地关注决策程序。 对充分知悉要素的关注,不仅有助于促进董事做出明智的决策,更是一种向其传递何为被期待的合理行为的重要路径。 遗憾的是,我国法院在审理中,并未对此要件加以关注。例如,在吕某等损害公司利益责任纠纷一案中(29)参见广东省广州市中级人民法院(2021)粤01 民终1056 号民事判决书。,原告股东认为被告董事对外转让多辆二手车时的转让价格是不合理的低价,而法院在审理过程中并未关注被告董事在决定案涉车辆的转让价格时是否履行了合理知悉的义务(30)例如,董事是否进行了相关市场信息搜集,是否考察了该二手车辆的折旧率等对价格的影响因素。。

法院仅审查管理层行为是否具有违反法律法规、章程规定等初步的违法性,无疑是一种片面的理解。 诚然,无论是在美国还是我国的司法实践中,实施违法行为(31)例如,违反税法的规定偷漏税、违反工商管理的规定提交虚假材料或者违规生产等被国家机关查处等行为。 参见傅穹、陈洪磊《商业判断规则司法实证观察》,《国家检察官学院学报》2021 年第2 期,第36 页。的必然结果是排除商业判断规则的保护,但现实中公司的许多损失非因董事违反法律法规或章程造成,而是由于董事决策时的懒散或马虎而导致的,在这种情况下,仅仅强调决策行为的合法合规还远远达不到《公司法》提出的勤勉尽责要求[41]。

3.过错标准不统一。 在认定董事违反勤勉义务的标准上,多数法院采用“重大过失”标准,但并未对重大过失的内涵和外延进行清晰界定。 从判决文书来看,法院意指只要董事不存在故意(或与之程度相当的过失)损害公司利益行为,就不构成对勤勉义务的违反,可以受商业判断规则的保护。 在此逻辑下,董事在经营中的决策程序上如存在轻微瑕疵,则不应属于重大过失。 例如,在上海市第一中级人民法院审理的郑A 诉汪B 等赔偿纠纷案中(32)参见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民四(商)终字第174 号民事判决书。,法院认为,被告董事擅自与公司经营地的出租方协商减免租金、和议解除租赁协议的行为,虽然在决策程序上有所欠缺(公司重大经营方针按照章程规定应当通过股东会决议),但是在不能证明其存在损害公司利益的故意或者重大过失的情况下,应当对其决策内容予以尊重。 在江苏省南通市中级人民法院审理的开来公司等与王某等损害公司利益责任纠纷案中(33)参见江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06 民终1813 号民事判决书。 法院在判决书中明确以故意或者重大过失作为违反勤勉义务标准的案例还有:上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969 号民事判决书,江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01 民终3047 号民事判决书,黑龙江省高级人民法院(2018)黑民申2845 号民事再审裁定书等。,法院认为虽然董事长王某未按照公司章程的规定召开股东大会进行讨论,就擅自直接处置了不良贷款债权,但王某的决策并不存在损害公司利益的故意或者重大过失,尽管程序不当,但不等于违反了勤勉义务。

然而,在个别案件中,法院对董事在决策中的程序行为又颇为重视,从而将与前述案例中同等类型的程序瑕疵视为对勤勉义务的违反。 例如,在四川某开发公司与刘某等损害公司利益责任纠纷案中(34)参见(2015)南民初字第3723 号判决书。,法官认为,将公司资金大额无偿借与他人系涉及公司经营方针、投资计划的重大事务。 在公司章程未明确授权情形下,应当经股东会或董事会同意,董事长刘某违反程序规定,构成对义务的违反,对公司所遭受的损失,理应承担赔偿责任。

多数法院在判决书中写道,只有董事在决策中存在故意或重大过失才构成对勤勉义务的违反(35)如上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969 号民事判决书;江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01 民终3047 号民事判决书;黑龙江省高级人民法院(2018)黑民申2845 号民事再审裁定书等。。有的学者据此认为,这表明我国法院所采取的过错标准同美国法中商业判断规则的重大过失标准一致[42]。 但上述案件的裁判分歧表明,在达到何种程度的过失才会导致排除商业判断规则的保护这一问题上,不同的法院存在裁判上的龃龉,这说明我国法院在适用商业判断规则时与美国法上适用重大过失标准一样,存在标准不明确、自由裁量权过大的问题。

4.勤勉义务虚置。 同美国法院一样,我国法院在适用该规则时给原告分配了过于严苛的举证责任,这确实导致了董事勤勉义务要求被架空的问题。 法院认为,股东应当证明董事“存在损害公司利益的主观故意或者重大过失”(36)参见南京市中级人民法院(2016)苏01 民终3047 号民事判决书;宁波市中级人民法院(2016)浙02 民终3332 号民事判决书。“存在获取不当利益的行为”(37)参见黑龙江省高级人民法院(2018)黑民申2845 号民事再审裁定书;湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二终字第73 号民事判决书。“没有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠”(38)参见合肥市中级人民法院(2017)皖01 民终7360 号民事判决书。。 应当注意到,此类证据的内容主要涉及公司内部的决策程序或者指向被告的主观心理,相对于掌握公司运营、实际控制公司的董事,原告股东几乎无法获取相关证据,也正因如此,大多数案例中股东均因无法成功举证而败诉。

但更令人担忧的问题是,该举证规则在我国进一步造成了比美国法下更严重的勤勉义务架空问题。 如果说在美国法下,商业判断规则使得董事注意义务的标准降低成了仅在决策程序上的注意,那么在我国则是导致董事勤勉义务的内容被虚置,因为法院对董事的决策行为几乎不做评价就对其免责。 例如,衡阳市南东某有限公司与湖南某有限公司等侵害股东利益责任纠纷案中(39)参见湖南省高级人民法院(2014)湘高法民二终字第73 号民事判决书。,董事以公司不具有恢复生产的能力为由,为其在公司停产期间不组织召开董事会和股东会讨论恢复生产方案的做法进行辩护,法院对此表示,应当尊重公司管理层对公司能否恢复生产的判断,并援引商业判断规则对董事予以保护。 在南京某有限公司与谷某、范某损害公司利益责任纠纷案中(40)参见南京市中级人民法院(2016)苏01 民终3047 号民事判决书。,董事将价值70 多万的广告版面免费赠送给某客户,并以该做法未违反法律法规和公司章程、奖励返点政策为由主张不应对公司赔偿损失,法院认可该说法,认为董事的商业决策应当受到商业判断规则的保护。 这实属对商业判断规则断章取义式的误用。 司法尊重管理层的决策应当建立在管理层做出决策时已合理履行了程序,如向专家咨询、搜集合理信息之后,而不是管理层自恃有自主经营决策权便可高枕无忧。 在上述案件中,法院都要求原告证明董事的行为有重大过失或者故意损害公司利益的情形,因为股东无法提供此类证据,法院就径直下了“即使公司遭受损失,董事也无需担责”的论断。 这显然与勤勉义务的要求背道而驰。 勤勉义务要求董事在决策时有正当理由相信其所做判断是尽其谨慎和技能为公司谋利并考虑其他可能后的合理选择[43],要落实勤勉义务的要求,应当也只能由管理层承担其已经尽责的证明责任。

5.沦为有限责任公司中大股东压制的保护伞。 基本上所有适用商业判断规则的案件均发生在较为封闭的有限责任公司当中,这类公司中的股东人数较少,通常董事就是积极参加公司日常管理的控股股东。 有的案件中小股东作为原告起诉大股东,认为后者“滥用股东权利”损害小股东权益,但正因为大股东同时也是公司的执行董事,法院就主动适用商业判断规则作为其责任的避风港。 例如,宜宾某有限公司与周某等损害公司利益责任纠纷一案中(41)参见四川省宜宾市中级人民法院(2018)川15 民初9 号民事判决书。,股东周某被起诉认为在其担任法定代表人期间存在滥用公司法人独立地位,以公司名义私自对外借款进行私用,损害公司和其他股东利益的行为。法院认为:“公司经营管理过程中必然会产生各种债务,不能苛求决策者在当时的判断一定准确,商业判断规则应当被遵循,除非有相反的证据予以否定。”在此类案例中,当大股东把持的董事会利用对公司的控制权排挤小股东,不让其参加公司经营也不分配红利时,如果仍然通过商业判断规则免除董事责任,则无异于对大股东权力的进一步不当扩张,这是与公司的本质、《公司法》的基本理念以及保护中小股东权益的公司法律发展趋势背道而驰的。 在有限责任公司中,大股东既有董事身份,本来应当在管理公司事务时受到信义义务的拘束,但却出现借商业判断规则进行股东压迫的问题,根源还是在于我国法院对商业判断规则的片面适用,对管理层给予了过多的倾斜性保护,导致严重的架空注意义务罅漏。 因此,要避免股东压迫的现象,还是应当从根源上对法院适用商业判断规则的路径进行修正。

五、德国将商业判断规则成文化的亮点与启示

在立法未对勤勉义务的判断标准予以明确的情况下,我国法院事实上承担了解释和发展勤勉义务的任务。 从实证考察的结果来看,学界主流观点所倡导的生成发展于美国判例法之下、适用方式灵活的商业判断规则对于大陆法系成文法传统的我国法院来说,实质上不可避免地导致了适用的混乱、裁判上的矛盾。 上述问题中的概念误用、要件不明晰和标准不统一等问题都说明,在我国正式引入商业判断规则之前,需要通过成文法的形式对商业判断规则的内涵、适用的条件进行明确的界定,对排除商业判断规则保护的过错标准做出统一安排,这样才能引导法院合理、正确地适用该规则,实现同案同判。 而虚置勤勉义务和有限责任公司股东压制等问题的出现,则说明我们应当对目前商业判断规则的具体规则和适用标准进行反思。

德国作为大陆法系国家,是将源自美国的商业判断规则成文化的先驱。 德国不仅将商业判断规则通过成文化的方式确立在公司法的法律体系之下(42)德国联邦最高法院通过ARAG/Garmenbeck 判决在1997 年将商业判断规则引入德国《股份法》中,后来,德国立法者于2005 年将该规则纳入《股份法》第93 条第1 款第2 句。 详见塞尔、法伊尔《德国资合公司法》(第6 版),高旭军等译,上海人民出版社2019 年版,第210 页。,其理论界更对勤勉义务(德国法一般称为谨慎义务)下董事的行为标准做了细致的类型化处理。 德国法上的谨慎义务源于《股份法》第93 条第1 款的规定:“公司董事在执行业务时必须尽到一位正常的、有良知的业务管理人应有的谨慎。 只要董事在其进行经营决策时可以合理地认为,其行为以恰当的信息为基础并符合公司的利益,则不构成违反义务。”该条款第一句是股份公司中董事的谨慎义务规定(43)德国有限责任公司中,经理的谨慎义务规定在德国《有限责任公司法》第43 条第1 款中,即“董事在处理公司事务时应具备普通谨慎之业务执行人或商人的注意”。 普遍认为有限责任公司的经理和股份公司的董事会成员作为公司的经营管理和业务执行机关负有类似的谨慎领导企业的义务。 参见BGHZ 135,244,253.,后一句即为适用于股份公司董事的商业判断规则。 德国学界普遍认为,商业判断规则对有限责任公司经理同样适用[44]。 德国《股份法》的相关规定,体现了德国在谨慎义务、商业判断规则制定方面的两大亮点。

(一)严格的勤勉义务标准

第一,其没有将董事的过错责任限定为重大过失,一般过失就会引起董事对公司的赔偿责任,我国学者将其称为严格勤勉标准[45]。 过错标准体现在《股份法》第93 条第1 款所规定的“正常的、有良知的业务管理人”上。 该立法明确表示德国对于管理人员的谨慎义务是建立在通常情况下一般管理人的客观判断标准之上,个人的能力不足不能成为董事为自己辩护的理由[46]。 但同时也认可董事个人具有的特殊知识和能力会产生提升过错标准的效果[47]。 在具体个案中,对被告董事以主观和客观相结合的方式确定其谨慎义务的程度,这与我国学界所倡导的主客观共同作为标准的主张不谋而合[48]。不过,重要的区别在于,德国法上并未将董事的过失责任降低,只要该董事具有一般过失,而不必达到重大过失的程度,就应当承担赔偿责任。 德国学者认为,德国民法上将责任限定为重大过失的情形主要是对基于给付行为无对价或其他特殊事由,但企业管理者责任领域没有类似的事由可以为降低管理者的责任和注意义务提供正当性基础,故将董事的行为责任限定在重大过失的领域会对管理者形成不合理的优待[49]。

在德国法严格的勤勉义务标准之下,董事对公司事务的注意程度通常要远高于一般人[50]。 而我国目前的司法实践所借鉴的美国做法,采用的是“一般谨慎人”的标准,其实质是将管理者的义务视同于侵权行为法上的注意义务,即一般人的注意标准[51]。 但严格地说,我国商法学界的主流观点认为,在公司关系中管理者与公司之间属于委任关系[52],并且商业判断规则要求管理者为公司的最大利益而工作,这表明,对管理者采取高于一般人的注意义务是更符合逻辑的做法。 从实践意义上说,一般过失的标准也比重大过失的标准更加明确具体。 其必然涵盖了董事存在欺诈、恶意、违法等严重的故意侵害公司和股东的行为,而对缺乏合理信息、违反决策程序等容易产生争议的过失行为,亦明确地落入董事过错行为之中,由此可以向管理者释放更加准确的行为指引信号。 从效果上看,以一般过失为标准,强化了对董事勤勉义务的要求,限制了美国法下的商业判断规则“保护伞”对董事形成的不当优待。通过提高董事免责的门槛,还能有效抑制有限责任公司中大股东利用商业判断规则压制小股东的现象。

此外,德国学界认为,《股份法》第93 条第1 款不仅有明确过错标准的作用,同时也是董事行为义务的概括性条款,故而可以为董事履行谨慎行为义务提供积极的指示和教育。 德国学界将谨慎义务的行为方面划分为守法义务、组织监督义务、与董事会其他成员分工合作的义务和谨慎领导企业的义务四种类型[53],并对每一种类型之下的董事行为标准展开讨论。 例如,在守法义务之下,在公司的外部关系上,董事应当保证所有公司应予遵守的法律法规得到遵守,确保对民法、竞争法、劳动法、税法、社会保险法等法律法规的遵守[54]。 在公司内部关系中,董事应当保证遵守内部的决策程序、遵守公司章程对职权的规定、遵守执行股东会决议的合法要求等[55]。 组织监督义务主要是对下属的监督义务,包括保证企业所属人员的合法行为等要求,但该义务在应当独立存在还是可以被守法义务所吸收的问题上,目前还存有学术争议[56]。 在与其他成员分工合作的义务方面,主要要求董事将所有重要的事项及时告知其他董事,并与其他董事维持良好的合作关系[57]。 此外,董事对其他成员分管的领域有监督义务,董事可以合理信赖其他董事在业务执行中所获得的信息[58],在必要时有义务介入其他成员分管的业务领域并采取必要的干预措施[59]。 而谨慎领导企业义务的要求则是一个概括性的行为规则要求,它包括来自经营类型、规模、业务、财务和市场状况类似的企业的正常、有良知的经营者会在具体情形下采取的行为[60],可用以涵盖无法归类的、各式各样的行为规则。 商业判断规则在德国的成文化,不仅为谨慎义务确立了过错标准,也为董事的行为方向提供了积极的指引。 由此,德国法下的谨慎义务通过具体的类型化有了较为完善的体系和统一的标准。

(二)举证责任倒置

德国法的第二个亮点,在于其没有采取有利于董事的举证方式。 德国《股份法》第93 条第2 款第2句的规定采取了举证规则倒置的做法,被诉的董事只有成功证明其未违反义务,或违反义务的行为与损害无因果关系,或证明其不存在过错,才能免责。 就商业判断规则而言,其在德国仅作为实体法规则引入,没有改变前述举证责任的安排,应当由经营者证明其决策行为符合该规则的全部适用要件,若经营者举证成功,即使其决策时候给公司造成了损失,也不构成对勤勉义务的违反[61]。 德国法对商业判断规则的构成要件主要包括无利益冲突、符合公司利益和合理信息。 无利益冲突表明,违反忠实义务的行为不属于商业判断规则的保护范围[62],若存在利益冲突,则法院可以全面地审查董事做出决策是否谨慎、决策内容是否有说服力、是否符合公司最佳利益[63]。 立法理由指出,只有决策时可以确信自己的决定未受不当影响者方可合理相信其决策符合公司最佳利益[64]。 对于符合公司利益这一要件,立法理由认为,若某一项决策旨在长期提高公司的盈利能力和竞争能力,则可以认为符合公司利益,子公司和整个集团的利益也应纳入考量的范围[65]。 合理信息则主要要求董事有实定法上的信息收集义务。 学界普遍认为,可以根据决策者可支配的时间、决策内容的重要性和风险高低、获得信息的可能性、收集信息的成本与收益之间的比例等因素来综合判断信息收集义务的具体履行[66]。

德国立法者为了给源于案例法的商业判断规则的进一步丰富预留空间,对其要件采取了开放式的规范方法,以便通过法学研究、法院裁判以填充具体的法律解释。 而事实上,对于上述各个要件在具体案件中适用标准的进一步细化,则确实通过学界的讨论和德国的司法实践进行了更加深入的发展[67]。

总体而言,相对于美国法和我国司法实践中目前的商业判断规则,德国将商业判断规则成文化的方式,更好地平衡了对董事经营自主权的尊重与强化管理层对公司的责任义务两方面的要求,尤其是对董事行为进行信息收集义务的实定法化,实现了对商业判断规则的核心特点的明确。 这些亮点,对同为成文法国家的我国具有极高的借鉴价值,我们不应把商业判断规则仅仅视为董事的免责条款,还应通过严格的勤勉义务要求、举证责任倒置等安排,强化董事对公司和股东的积极作为义务与责任,由此降低商业判断规则本身的缺陷带来的消极影响。

六、结语

我国学界长久以来呼吁引入缘起于美国法的商业判断规则,司法实践中也确有不少法院主动适用了该规则,但是由于缺乏明确的法律规定和适用标准,该规则的适用遭遇诸多实践难题。 同为大陆法系的德国对于该规则的引入和成文化经验对我国规范商业判断规则的适用具有极大的借鉴意义。 德国《股份法》将谨慎义务的标准和商业判断规则成文化的形式,明确了该规则的适用条件,确立了严格的谨慎义务标准,可以很好地解决我国司法实践中由于标准不明确带来的适用混乱问题。 另外,其关于勤勉义务条款的规定,具有过错标准和行为标准的双重作用,也为我国发展完善董事义务体系提供了有益启发。 在司法规则上,通过举证责任倒置的安排,可以强调对董事决策过程的审查,强化董事决策时的谨慎义务要求,同时也兼顾了司法对决策内容审查的谦抑性。 因此,德国的商业判断规则立法经验可以极大程度地回应我国目前存在的架空勤勉义务、对管理层或管理层背后的控股股东的不当优待等问题。

本轮《公司法修订草案》,明确了董事会的执行机构职能,又将公司剩余权利归属于董事会或执行董事,同时增加董事高管执行职务,因故意或重大过失给他人造成损害时与公司对外承担的连带责任条款。 对管理者的权责明显加重,同时也就要求对管理者的行为标准和责任豁免规则等配套措施加以完善,以构建完善的董事义务责任体系。 虽然草案对勤勉义务进行了界定,即管理者执行职务时应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意,相对而言明确了勤勉义务的内涵,但不足之处是仍未能提供认定违反勤勉义务的司法标准。 从定义的含义正向判断董事是否违反勤勉义务,意味着需要考虑具体的决策是否符合公司最大利益、关注董事有没有尽到管理者应有的合理注意。 对司法者而言依旧缺乏明确的判断标准:如何判别管理者应有的合理注意? 如何判别决策是否符合公司最大利益? 这容易产生司法判断上的标准不一或恣意,也容易导致司法者介入商事决策之中,难以维持谦抑性。 对管理者而言,仅有定义的勤勉义务要求依旧缺乏行动上的指引功能。 而正如前文所述,商业判断规则恰可解决此难题。 为了减少该规则本身的适用缺陷,德国成文化的经验为我们提供了蓝本,殊值借鉴。

因此,正值本轮《公司法修订草案》征求意见之时,为进一步完善董事义务体系,保障董事决策的创新活力和促进公司治理的高效性,建议在公司法本轮修订,或者本轮修订后的配套的司法解释当中明确引入商业判断规则,借鉴德国法的成文化规定,纳入以下两项内容。

(1)公司董事、高级管理人员在执行业务时必须尽到一位合格的业务管理人应有的勤勉。 只要董事、高级管理人员在进行经营决策时可以合理地认为,其行为以恰当的信息为基础并符合公司的利益,则不构成违反义务(此为明确行为标准)。

(2)董事、高级管理人员主张其符合前款规定的,应当证明其决策与公司无利益冲突、有合理的信息基础并符合公司的利益(此为明确举证人员和举证方式)。