薛 灿

湖北省襄阳市樊城区人民检察院，湖北 襄阳 441000

一、案情简介

2021年3月10日，王某以每张500元共计1万元的价格向他人收购了20张银行卡用于贩卖。3月15日，王某在明知李某从事信息网络犯罪活动的情况下，将其中的13张银行卡以1000元每张共计1.3万元的价格卖给李某，李某将该13张银行卡全部用于电信网络诈骗转移赃款，13张银行卡涉案赃款流水累计达2300多万元。3月20日，王某在电话联系李某出售剩余7张银行卡中的5张银行卡的过程中，被公安机关当场查获，现场从王某的住处搜缴出7张银行卡。

二、争议焦点

围绕从王某住处查获的7张银行卡如何定性的问题，实践中有两种观点。

一种观点认为，对于王某的行为应整体评价，无论其已经出售的13张银行卡还是正在出售的5张银行卡，王某实施的均是帮助信息网络犯罪活动行为（以下简称“帮信行为”），王某非法持有行为与实施帮信行为具有牵连关系，应从一重罪。对于查获的5张用于帮信的银行卡，因《刑法》第二百八十七条之二：帮助信息网络犯罪活动罪中第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”由此可知，对于处罚的理解应为宣告刑。本案中帮助信息网络犯罪活动罪的处罚更重（涉案银行卡流水达2300多万元，而非法持有他人银行卡仅有5张），所以应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。而对查获的另外2张银行卡，没有证据证实要卖给李某，故不能以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，又因数额达不到5张，不构成妨害信用卡管理罪，因此纵观全案，对王某应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

另一种观点认为由于查获的7张银行卡并未用于实施电信网络诈骗，王某的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪，因其非法持有他人银行卡7张，数量较大，其对该7张银行卡构成妨害信用卡管理罪，与帮助信息网络犯罪活动罪数罪并罚。

三、定性分析

笔者同意第二种观点的结论，但在理由上有所不同，具体如下：

（一）非法持有行为与帮信行为应当数罪并罚

非法持有他人银行卡5张以上（以下简称“非法持有行为”），并将持有的银行卡用于为他人实施帮信行为的，应当以妨害信用卡管理罪与帮助信息网络犯罪活动罪数罪并罚。

1.非法持有行为与帮信行为并非牵连关系

本案中无法回避的一个问题是：非法持有行为与帮信行为是否为牵连关系？理论上认为牵连犯是指犯罪的手段行为或原因行为，与目的行为或结果行为分别触犯其他罪名的情况。牵连犯要求前行为与后行为具有牵连关系，对牵连关系的判断应采取类型说，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果时，前行为与后行为具有密切关联性或高度伴随性，前行为与后行为才具有牵连关系。［1］例如伪造国家机关公文实施诈骗，伪造国家机关公文是实施诈骗的通常手段，二者具有牵连关系。非法持枪杀人的，不宜认定为牵连犯，因为在我国枪支被严格管理，持枪杀人并不是杀人的通常手段，而是更为恶劣的手段。本案中，收购他人银行卡并非法持有，并非王某实施帮信行为的必然手段或通常手段，因为王某完全可以出卖自己名下的银行卡来实施帮信行为，而非选择购买并持有他人的银行卡这一新的犯罪行为来达到帮信目的，因此非法持有行为与帮信行为并非牵连关系，不应作一罪处理。

2.非法持有行为与帮信行为属于两个不同的犯意，分别侵犯了两个不同法益，不宜作一罪处理

从主观故意来看，王某在明知上述两个行为都是违法犯罪行为的情况下，仍然实施并积极追求危害结果的发生，具有两个不同的犯罪故意，且为直接故意，主观恶性较深。从客观行为来看，王某分别实施了分属两个不同犯罪构成要件的犯罪行为，两个行为之间不存在包容或交叉关系。从危害结果来看，妨害信用卡管理罪规定在《刑法》第三章，侵犯的法益是社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序，而帮助信息网络犯罪活动罪规定在《刑法》第六章，侵犯的法益是社会管理秩序中的公共秩序，两罪侵犯的法益截然不同。王某在两个犯意的支配下实施了两个不同的犯罪行为侵犯了两个不同的法益，只有数罪并罚才能全面、科学地评价王某的行为。

3.对《刑法》第二百八十七条之二第三款“同时构成其他犯罪”的理解

《刑法》第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪中第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。对“同时构成其他犯罪”应根据法条对想象竞合的表述方式来理解。我国《刑法》对想象竞合一般表述为“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，司法解释也有70余项的类似表述。

因此对“同时构成其他犯罪”应理解为一个行为同时触犯数罪名，即理解为想象竞合。“同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个触犯第一款，另一个触犯其他犯罪的，如果不属于牵连犯，就应当实行数罪并罚。”［2］这也很好理解，因为帮助信息网络犯罪活动罪同时可能构成相关信息网络犯罪活动的帮助犯，以同时构成诈骗为例，应以诈骗罪定罪处罚。

本案中王某实施了两个行为，当然不能适用该法条从一重罪之规定。又因两个行为之间不具有牵连关系，应当数罪并罚。

另外即使按照第一种观点，勉强认为非法持有行为与帮信行为是一个行为，根据通说，对“处罚较重”也应当理解为法定刑更重而非宣告刑更重。妨害信用卡管理罪的法定刑更重，那么全案只能以妨害信用卡管理罪定罪处罚，显然与第一种观点的结论矛盾，如此第一种观点无论在理论上还是逻辑上，均不能自圆其说。

4.关于本案中现场查获的5张用于帮信行为的银行卡的定性处理

因该5张卡在王某联系李某出售的过程中被查获，帮信行为已着手实施，因客观原因帮信目的未得逞，系帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪未遂。王某基于一个主观的故意，连续多次实施帮信犯罪行为，系一个主观故意下实施的整体行为，构成处断的一罪，根据重行为吸收轻行为的原理，其在3月15日实施的帮助信息网络犯罪活动罪既遂吸收3月20日的帮信罪未遂，只定帮助信息网络犯罪活动罪的既遂，无需对该5张银行卡的帮信行为再进行单独评价。

另外根据上述分析，持有行为与帮信行为（本案中即为联系出售行为）应当数罪并罚，持有行为还需单独评价，王某非法持有他人5张银行的行为同样属于妨害信用卡管理的行为，与剩余2张银行卡数额累计，达到数量较大标准，构成妨害信用卡管理罪。

需要注意的是本案中王某的非法持有行为与帮信行为（联系出售行为）并非想象竞合，虽然通过想象竞合从一重的原理最终也能得出针对该5张银行卡对王某应以妨害信用卡管理罪论处的结论，但是非法持有行为与联系出售行为系两个行为，不可能成立想象竞合。假设王某刚持有该5张银行卡还没来得及联系出售即被公安机关查获，因王某仅有一个行为即非法持有行为，该行为同时触犯妨害信用卡管理罪（既遂）与帮助信息网络犯罪活动罪（预备），根据想象竞合从一重原理，最终以妨害信用卡管理罪（既遂）论处，虽然该种情形肯定了妨害信用卡管理罪与帮助信息网络犯罪活动罪具有构成想象竞合的可能，但并不代表两罪之间无法构成牵连关系，区分的关键依然要结合想象竞合与牵连犯的概念和构成要件，准确把握行为的个数。本文研究的是非法持有他人信用卡后实施帮信行为的定性，是属于两个行为的定性，自然不可能构成想象竞合，因此假设的情形与笔者研究的情形分属两种截然不同情况，不可混淆。

（二）若认定非法持有行为与帮信行为系牵连关系，将会导致罪责刑不相适应

妨害信用卡管理罪有两档法定刑，第一档法定刑为处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处10000元以上10万元以下罚金。第二档法定刑为数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。而帮助信息网络犯罪活动罪只有一档法定刑：三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。就非法持有他人信用卡为他人实施信息网络犯罪活动提供支付结算的情况而言，若持有信用卡数量不满50张，行为人触犯妨害信用卡管理罪适用第一档法定刑，与帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑基本一致。若行为人持有他人信用卡50张以上（数量巨大），则行为人触犯妨害信用卡管理罪适用第二档刑，该法定刑高于帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑，若认为非法持有行为与帮信行为系牵连犯，对行为人只能以妨害信用卡管理罪定罪处罚。然而如此处理却会形成行为人同时实施了非法持有行为和帮信行为的定罪量刑和行为人仅实施了非法持有行为的定罪量刑相同的局面，而这种处罚不公的局面无疑又会鼓励行为人在大量收买他人信用卡后，积极将信用卡出售给信息网络犯罪活动分子，这明显违反了刑事立法的初衷。因此唯有将非法持有行为与帮信行为数罪并罚，才能避免这一罪责刑不相适应的尴尬局面。

（三）司法实践中的态度

实践中相关判决亦支持了笔者观点，例如（2019）浙刑0603刑初62号刑事判决书对秦某帮助信息网络犯罪活动、妨害信用卡管理案作出如下裁判：

检察机关指控，2017年6、7月，秦某从事收购、销售他人银行卡活动，公安机关共查获他人银行卡23张。秦某在明知购买者利用信息网络实施违法犯罪的情况下，通过QQ软件出售他人银行卡、企业易付宝账户，其注册并出售的账户帮助某电信网络诈骗案转移资金89.64万元。检察机关以秦某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪提起公诉。

法院认为，被告人秦某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，又非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人秦某一人犯二罪，应予并罚。

（四）引申：“曾经持有”是否属于非法持有

王某3月15日将收购的他人银行卡中的13张卖给李某，对于该部分银行卡是否仍需认定为“非法持有他人银行卡”进而以妨害信用卡管理罪与帮助信息网络犯罪活动罪数罪并罚？质言之，“曾经持有”是否属于非法持有，对此笔者持否定态度。

首先，一般人对于持有的理解应该是指“现实持有”，将持有扩大解释为包含“曾经持有”，显然超出了一般人的理解，属不利于犯罪嫌疑人的类推解释，应当禁止。犯罪嫌疑人如果不是现实持有，那么持有关系不存在，社会危害性不再存在，定罪没有了依据，处罚也就不必要。其次，从证据上看也不宜将“曾经持有”入罪。一方面，实践中“曾经持有”的持有物存在或找到的可能性较低，持有物失去鉴定的条件，导致对依靠鉴定意见定罪的犯罪（如非法持有枪支罪、非法持有毒品罪等）入罪困难。另一方面，如果肯定“曾经持有”，那么在证据上通常是根据言辞证据予以推定，但是这种推定具有不可靠性、易变性的特点，容易出现差错，不利于犯罪嫌疑人的权利保护。最后，根据《刑法》对持有型犯罪立法的初衷来看，规定持有型犯罪通常是一种“无奈之举”，因为持有型犯罪通常和上游、下游犯罪紧密联系，在无法查明上下游犯罪的情况下，通过规定持有型犯罪来堵截犯罪，是不得已的选择。正因为如此，对持有型犯罪的认定应当更加慎重，实践中对“现场查获”“人赃俱获”证据确凿的情况下，才对持有型犯罪予以认定。仅仅根据相关言辞证据推定行为人“曾经持有”，会不当地扩大刑罚的打击面，有违刑法谦抑原则，不利于犯罪嫌疑人权利的保护，因此不应将“曾经持有”作为非法持有。

四、结语

从牵连关系、法益保护、罪责刑相适应的角度来看，非法持有他人银行卡（达到构罪标准），并将持有的银行卡用于为他人实施信息网络犯罪活动提供支付结算（达到构罪标准）的，应当以妨害信用卡管理罪与帮助信息网络犯罪活动罪数罪并罚。对于曾经非法持有他人银行卡并实施帮信行为，基于立法的初衷、处罚的必要性、刑法谦抑原则和保障犯罪嫌疑人权利的考量，不宜再认定为妨害信用卡管理罪，仅以帮助信息网络犯罪定罪处罚即可。实践中，对此类犯罪行为应当注意区分持有和出售信用卡的数量，对于现实非法持有他人信用卡的根据持有数量定罪量刑，对于出售信用卡的根据帮助支付结算的金额定罪量刑，然后数罪并罚，做到准确定罪量刑。