王江龙

北京观韬中茂（郑州）律师事务所，河南 郑州 450000

随着时代的不断发展，我国的性观念逐步解放。与此同时，男性群体的性权利日益受到重视。为了回应社会现实，我国《刑法修正案（九）》将强制猥亵、侮辱妇女罪修正为了强制猥亵、侮辱罪。基于此，我们有必要更新对该罪的认识。

一、强制猥亵、侮辱罪概述

（一）强制猥亵、侮辱罪的定义

我国《刑法》第二百三十七条规定：“以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或拘役。聚众或者在公众场所当中犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”对于该条文，学界有两种不同的认识：第一种观点认为，行为人使用暴力、胁迫或其他类似方法对他人实施猥亵行为或侮辱妇女，构成强制猥亵、侮辱罪。[1]另一种观点认为，侵犯了他人的意志自由，实施了以暴力、胁迫手段强行猥亵他人或侮辱妇女的犯罪行为，构成强制猥亵、侮辱罪。[2]两种观点的主要分歧在于构成该罪是否需要违背他人意志？

笔者认为，违背他人意志属于以暴力、胁迫或其他方法所带来的必然后果。后者与前者属于包含与被包含的关系。明确违背他人意志无实际意义，且会破坏原有条文的简洁性，造成叙述冗长。因此笔者赞同第一种观点。

（二）强制猥亵、侮辱罪的犯罪主体

《刑法修正案（九）》对该罪的修正集中在犯罪对象上，并未涉及该罪的犯罪主体。因此该罪的犯罪主体仍然是一般主体，即年满16周岁的自然人。

值得注意的是，一般主体所具有的某些特殊身份是否可以影响该罪的认定，如丈夫或妻子的身份？关于该问题的讨论其实更常见于强奸罪的认定中。“婚内强奸”一直是学界经久不衰的话题。因此，通过参考学者们对“婚内强奸”的观点或许更有助于我们解答这个问题。

囿于篇幅，笔者只选取了关于“婚内强奸”诸多观点中较有影响力也是笔者较为赞同的折中论。折中论认为，对于夫妻之间的强迫性行为，不能简单地确定是强奸罪或不构成强奸罪，而必须加以区分。学者认为，原则上，如果丈夫在婚姻关系存续期间强迫妻子发生性关系，强奸并不构成犯罪。只有在特殊情况下，其行为才可被定性为强奸，例如丈夫教唆他人强奸妻子并向其提供帮助，而且可能是强奸的从犯。[3]也有学者提出，当夫妻双方进入法定离婚程序时，丈夫违背妻子意愿强行与妻子发生性关系的，构成强奸罪。[4]在司法实践中，人们普遍认为，建立婚姻关系意味着夫妻双方都有义务生活在一起。如果这种婚姻关系是正常的、不存在特殊情况，就足以防止婚内强奸构成犯罪。不过，法律并没有明确界定所谓的配偶权和同居责任，这意味着基于自愿婚姻的同居义务不是强制性义务，而是一种道德义务。如果婚姻关系结束，这种基于情感的道德义务也会因为婚姻破裂而消失。因此，如果丈夫在婚姻进入合法解除状态时仍然使用暴力手段强迫与妻子发生性关系，则可构成强奸罪。

基于折中论的观点，笔者认为，关于丈夫或妻子能否成为强制猥亵、侮辱罪的犯罪主体，也应分情况讨论：1．原则上丈夫或妻子不能成为该罪的犯罪主体。只有在某些特殊情况下，其才能成为该罪的犯罪主体。2．当丈夫或妻子成为该罪的间接正犯或共犯时，可以成为该罪的犯罪主体。3．当夫妻双方进入法定离婚程序时，丈夫或妻子可以成为该罪的犯罪主体。4．当丈夫或妻子在公开场合强制猥亵或强制侮辱对方时，可以成为该罪的犯罪主体。这是因为性权利具有高度的私密性，公开场合的强制猥亵、侮辱不仅突破了这种私密性，更是对对方的人格尊严的极大损害。[5]这种行为已无法被吸纳进以自愿婚姻为前提所产生的伦理道德权利义务中。因而在这种情况下丈夫或妻子也可以成为该罪的犯罪主体。

（三）强制猥亵、侮辱罪的犯罪对象

《刑法修正案（九）》第十三条将强制猥亵罪的犯罪对象由“妇女”修正成为“他人”，极大地完善了该罪犯罪对象的范围。鉴于我国《刑法》第二百三十七条第三款对于猥亵未满14周岁的儿童的行为特别规定了猥亵儿童罪。因此强制猥亵罪的犯罪对象具体应为已满14周岁的自然人。《刑法修正案（九）》未对“侮辱”的对象做出调整，因此“侮辱”的对象仍然为“妇女”。

二、强制猥亵、侮辱罪的认定问题

（一）强制的含义

根据法条表述，强制猥亵、侮辱罪中的“强制”包括“暴力”“胁迫”和“其他行为”。

“暴力”是指对被害人非法使用有形武力，使被害人不敢抵抗、无法抵抗或不知道如何抵抗。“胁迫”是指通过恐吓、威胁使被害人害怕、不敢抗拒，“其他手段”是指使用暴力、胁迫以外的手段，使被害人不敢抗拒、无法抗拒，如饮酒、吸毒、冒充配偶等。[6]这三种行为的共同点皆是使用强制手段令被害人无法反抗。

（二）猥亵与侮辱的含义

关于该罪中的猥亵和侮辱该如何定义，学界长期以来存在着争论。其观点具体可归纳为三种：

第一种观点被称为区分理论，认为猥亵和侮辱是两种不同的行为。捍卫这一观点的学者认为，猥亵是指能够满足性欲和性刺激、损害女性性心理和性观念、损害女性身心健康的性侵犯。通常表现为强迫女性触摸、舔或吮吸其性敏感区域或女性的性敏感区域。侮辱女性是指损害女性个性、性观念和性心理的挑衅行为。例如跟踪或公开拦截女性、强行亲吻或拥抱女性、在公共场所反复向女性投掷腐蚀性物质和涂抹污垢、在公共场所向女性暴露生殖器或用生殖器摩擦女性身体等。[7]

第二种观点被称为同一理论，认为猥亵和侮辱是同一行为的不同表现。支持这一观点的学者认为，猥亵和侮辱都是在性交之外侵犯女性性自由和性羞耻的行为，两者之间没有本质区别。[8]猥亵包括所有侵犯个人性自主权的行为。侮辱不可能超出这个范围，任何与猥亵性质相同的对妇女的侮辱都将不可避免地侵犯妇女的性自由和性自主权。[9]

第三种观点被称为折中理论，是对前两种观点的整合，即认为猥亵和侮辱实质上是同一种行为，但具有不同的表现形式。[10]持该观点的学者一方面主张认为猥亵和侮辱实质上具有同一性，另一方面又像持区分理论观点的学者一样列举了猥亵与侮辱行为的不同的表现形式。

笔者赞同同一理论的观点。笔者认为，区分理论区分猥亵和侮辱的方式是通过对行为的列举，然而采取列举的形式并不能穷尽所有的情形，更何况这些行为的区分度不够明显，也无法从中提取到明确的区分标准；折中理论尽管承认了两行为本质上的同一性，但仍旧存在和区分理论同样的缺陷。猥亵和侮辱行为本质上都是对妇女性心理和性观念的侵犯，对其做外在形式上的区分既费精力也无必要。

三、强制猥亵、侮辱罪的加重情形

（一）聚众

聚众是指为实施特定犯罪而召集、纠集或邀请特定或不特定数量的人（至少为三人以上）的行为。关于聚众犯罪的含义，学界鲜有争议。一般认为聚众犯罪是在“聚众”的现实状态下实施了某种危害行为。值得注意的是，这里的聚众不区分行为人主观上是否存在故意，只要行为人在主观上明知已经形成了“聚众”的局面，仍坚持实施危害行为即可构成聚众犯罪。因此，当行为人仅利用不知情的群众实施危害行为时，即使不主动聚众，也构成聚众犯罪。

（二）在公共场所当众

在公共场所当众其实可分为两项，即“公共场所”和“当众”。这两者是并列关系，必须同时存在。所谓公共场所，一般指对外开放，群众可以自由进入、停留、休息、聚集和活动的场所，主要包括车站、码头、机场、商场、公园、剧院、体育场、礼堂、公共食堂、游泳池、浴室、农村市场等。[11]通过对上述列举的场所总结归纳可提炼出公共场所的基本特征，即不特定或大多数人的身体可以自由进出并可以进行联系、交流和从事某些社会活动的一定的物理空间。所谓“当众”是指在不特定人或多数人面前公开实施行为。当众并不要求其行为是否一定为不特定人或多数人所知悉，只要存在知悉的可能性即可构成当众。反过来说，如果行为人在公众场所的私密空间内实施危害行为，不宜被认定为“在公共场所当众”。

随着时代的发展，网络科技日益蓬勃。关于网络空间的属性也渐渐引起学者们注意。除了不具备一定的物理空间以外，网络空间几乎具备了前述“公共场所”的所有特征。因此将网络空间认定为公共场所并无不妥。有学者不赞同将网络空间认定为公共场所，理由是在网络空间内无法像在物理空间内一样对被害人进行身体接触，由于被害人不“在场”，故无法构成强制猥亵、侮辱罪。[12]笔者不赞同此观点，笔者认为，随着科技发展，所谓的“在场”，并不一定要求物理意义上的在场。以往意义上的“在场”已不再适用当前的最新情况，线上出席同样可视为“在场”。另外，身体接触也不是构成强制猥亵、侮辱罪所必备的条件。例如行为人以胁迫的手段强制要求被害人在网络直播中进行淫秽表演，虽然行为人没有与被害人进行直接的身体接触，但该行为同样严重危害了被害人的性心理。这种情形如不能被认定为强制猥亵、侮辱罪，于法益保护的角度而言亦是极为不妥的。另外，网络空间虽然也属于公共场所，但其中也存在一定私密空间，如一对一聊天等。因此，应与前文所述的在物理意义上的公众场所的私密空间内实施危害行为的认定一致，即不宜认定为“在公共场所当众”。

（三）有其他恶劣情节的

“有其他恶劣情节的”属于《刑法修正案（九）》修正后新增设的加重处罚规定，之所以增设该规定主要是因为原有的加重处罚规定已无法适应新形势下犯罪防治的需要。近年来某些强制猥亵、侮辱案件其情节、影响之恶劣严重冲击了公众的价值底线。如仍沿用旧有的加重处罚规定，势必无法起到良好的法益保护作用，同时也影响到法律的公平性、正义性及合理性。鉴于此，有必要为该罪名设置一个兜底条款来避免这种情况。

笔者认为，所谓“其他恶劣情节”主要包括以下几种情况：第一，猥亵多人的，一般为3人及以上；第二，多次猥亵他人的，一般为3次及以上；第三，间接导致被害人重伤或死亡的，如被害人受辱后自杀的。有学者认为“其他恶劣情节”还应当包括“手段极其恶劣的”[13]以及“引发极其恶劣的社会反响的”[14]的情形。笔者对此持保守意见，因为“极其恶劣”同样是个概括性的形容，缺乏准确的标准。如将这两种情形纳入“其他恶劣情节”中，势必会使本就模糊的概念变得更加模糊。