李功员 李定邦

1.湖南省社会主义学院，湖南 长沙 410001；2.中国政法大学，北京 100083

一、担保制度现代化：担保实现方式多样化

担保物权作为民法定限物权的重要种类，从诞生之日就与商业交往及经贸交流密不可分，全球化更是使得此种密切关系愈为加深。而理论研究者应体察国内外发展趋势，针对商业活动弹性、灵活性，将之导入明确化、合理化正轨，形塑有社会实益性之担保制度，实现物权法之功用。市场交易不同于家庭生活，它很大程度上是一个“陌生人市场”，所以离不开信用保证，信用保证也是促进交易顺畅进行的重要因素，而信用保证中最为引人注目的便是担保物权。我国《民法典》物权编的编纂借鉴先进发达国家的立法文件，如《美国统一商法典》（UCC）第九编、《联合国担保交易示范法》以及《欧洲示范民法典草案》（DCFR），担保制度的现代化转型升级已经在《民法典》中得到一定体现。

但是，21世纪的信息科技、通信科学等领域发展迅猛，这导致人类的社会生活日渐丰富，交易的范围和权利形式也愈加扩大，交易形态也逐步复杂。担保制度就处在此种大背景下，担保制度的现代化转型便也呼之欲出。那么何谓担保制度的现代化？王利明教授对此指出，担保制度的现代化包括动产担保与不动产担保的和谐并存、统一担保物权优先顺位规则、适当扩张担保财产范围以及当事人意思自治在担保物权中得以充分尊重等几大方面。［1］从世界范围来看，担保法的现代化转型是全球经贸领域所共同追求和盼望的。例如，担保制度的现代化就是让担保“更快、更简单、更容易和更安全”。

如果秉持着实用主义的态度，不陷入传统担保物权定义及特质的无端争议，担保制度现代化中最为重要的体现便是担保权利实现方式的多样化，并且在担保权利实现多样性的同时高度尊重交易当事人的真实意思。传统观点认为担保物权作为一种价值权，因支配物的交换价值所以权利的最终实现还是要遵循清算标的物的基本办法，［2］也即在债务履行期限届满后当债务人无法清偿债务时，债权人应当只对担保物的交换价值进行计算，利用变价数额终结债务关系，此种传统观点也日益受到质疑。而在美国法中，担保的法律用语为Mortgage，而Mortgage最早来自英国早期的质（Pledge），它具体分为Living Pledge和Dead Pledge，通过对早期英国法律文献资料的查询，大部分学者都认为Mortgage的本质就是要移转担保物的所有权。虽然现今在英美国家的担保交易中，经过多次立法改革以及受大陆法系的影响，已经淡化了担保中权利移转之含义，使其变得模糊不清，但权利移转型Mortgage仍可作为具体交易的一种类型被司法认可，由此可见，美国担保法中担保实现方式的多样化已经在其对担保物权的定性中进行明确。而且实际上，美国法中的担保权利实现方式丰富多样，充分考量当事人之间的主观意愿和客观情况，这值得我国在建构现代化担保制度中予以借鉴。

通过上述分析可知，担保制度的现代化意味着担保物权的权利面向和层次愈加多样，对当事人利益诉求的回应也愈加包容，这是21世纪全球贸易变革的主流呼声。虽然现今我国担保制度在整体上并未突破传统观念的束缚，但随着《民法典》大力借鉴英美功能主义担保观念以及全球经济一体化的纵深发展，我国担保物权最终实现方式的多样化与担保物权的涵义扩大化也只是时间问题，这种趋势其实已经能够预见，理论研究和展望应当进行提前布局，我国破产制度也应当对此“未雨绸缪”。

二、担保制度现代化的破产法回应

担保制度与破产制度的关系极为紧密，这一点其实是学界的主流观点，［3］但在具体细化和具体分析方面存在研究不足。担保制度产生于信用交易，并且根植于市场经济，而破产制度也与市场经济的发展密切相关。

（一）破产立法理念上的回应

借贷交易本身就内含着投机风险，担保交易更是如此，投机风险和超额担保利益（superfluum）也成为债权人欺压债务人、担保人之后的共生成果。笔者认为，破产制度能够较为有效应对担保交易中的投机风险，因为债务人可能承担着变化不定的清偿数额，债权人也可能面对着不具较强预见性的债权清偿数额，在这场投机交易中，债务人和债权人很可能都“血本无归”，一旦任由此发展，系统性的金融风险甚至是经济危机也有可能降临。但在破产制度中，大部分带有投机交易性质的债务均是可以豁免的。［4］个人破产制度的建立，对于扩大担保交易的主体、拓宽担保交易的范畴、繁荣经贸交易、促进经济创新和活力而言均有助益，因为个人破产制度对交易双方而言都是一个预警机制和防控风险扩张的机制，毕竟个人破产的宗旨在于拯救，即破产免责与全新开始。

而我国人均GDP于2021年底才刚达到世界人均GDP的水平，较低水平的国民人均收入使得政府对具有投机性质的担保交易的控制不敢放松，这具有阶段性的合理性，这种阶段性的特质在如今金融风险漫溢的现实国情面前显得更加明显。所以，根据阶段发展的具体不同情况，政策式规制担保交易便有了合理根据。随着担保物权现代化的发展，担保物权的实现方式愈加多元，市场经济面对的投机风险也逐步增多，如何在国家管制与私人自治的协调之中处置担保物、安排担保物权的优先顺位，这是整个民事法律制度所要面对的问题。而在破产程序中，也存在着担保物权最终实现的环节，对于担保交易中投机风险的政策式调控自然而然地也延伸到破产程序中。破产法虽然秉持着原则上尊重其他实体法的判断而不轻易突破的基本原理，但破产法的立法理念在担保制度现代化转型的同时也应将此政策式规制担保交易的理念予以吸收，不仅强调对于单个主体而言的免责和重生，更要利用在单个民商事主体“存活后期”程序中积极能动地实现经济调控和政策式的指引，进而起到“破产一个，调控全部”的警示和预期效果。

（二）破产制度构建上的回应

担保制度现代化给破产法带来的变革不仅是立法理念上的更新，而且也会给现今某些破产法律制度带来新的挑战和现代化转型的机遇。这一方面是担保制度现代化下破产制度的被动应对，另一方面也是破产法在新的挑战、机遇中的主动求变。下文，笔者将从两个具体制度方面对此进行重点分析：

1.破产撤销权的完善——明显不合理交易

破产撤销权的设置目的是将那些影响债权人公平受偿的交易行为予以撤销，从而维护破产法的公平原则。而正如上文所述，担保制度的现代化意味着担保物权的层次和实现方式多样化，担保物权的最终转换可以让债权人获得担保物的所有权、用益物权或者直接取得担保物的转换收益。但是，这种多样化的担保物权实现方式依然会在债务人仅为有限清偿能力时发生不利于集体公平清偿的后果，该种有悖于统一公平受偿原理的情形必须在破产撤销权中予以积极应对。例如，2021年1月1日债务人与债权人约定，当债务人不履行到期债务时（到期日2021年7月1日）债权人取得担保物所有权份额的50%，2021年8月1日债务人与债权人实际履行了此约定，2021年9月1日债务人被其他普通债权人向法院申请宣告破产，2021年9月15日法院受理此破产宣告申请并同时指定破产管理人。本案从担保物权实现的角度看，在担保制度现代化下似乎不存在问题，但将担保物权的最终实现转换为所有权份额的50%时，可能使得债权人获得了超额的担保利益从而影响了债务人的正常清偿能力，如果不经仔细审查而承认此交易的话，债务人和债权人均有更强的激励去实施更加具有投机风险的担保交易，也会影响其他普通债权人的债权满足程度，破产撤销权在其制度设置上有着启动的必要。而根据我国现行《企业破产法》第三十一条第二项之规定，债务人实施明显不合理的交易，管理人可以撤销。担保物权实现程序在充分尊重当事人意思自治的条件下呈现多样化的面向，传统担保交易中债务人与债权人的纯粹“对立”已经逐步模糊，债务人与债权人可因担保物权的实现程序而转为更为紧密的合作关系，由此担保制度现代化下的破产撤销权较之于传统破产法破产撤销权中的“明显不合理交易”就有着要求更为全面的观察，因为在担保实现方式的多样化意味担保交易中的投机风险扩大化，在担保关系达成时交易可能是合理的，但在担保权实现时因为担保物的市场价值会涨跌所以最终的交易合理性是存疑的，而且在担保物的交易市场以及担保权投机交易市场逐步完善后，衡量交易是否合理的标准只会更加难言精确。

不过，鉴于破产法的立法理念中亦有因担保制度现代化变革而带来的积极能动调控经济的色彩，明显不合理交易的衡量标准亦可在破产撤销权中引来变革的新机遇。就此笔者认为，鉴于担保制度现代化所带来的巨大投机风险，如果要更为精确地实现担保物权的价值保护与债权的平等保护，尤其是为了利用破产法政策式地规制整体借贷市场，那么就应该为明显不合理交易提供更为精准的衡量标准。具体而言，应当在时间标准和数额标准方面设置更为明确以协调相互冲突的利益。对于时间标准，基于对市场经济的尊重和信任以及遏制债权人、债务人或者破产管理人“搭便车”的行为，应当将担保物价值的衡量时间确定在一个范围内，而不是一个固定的时间点，例如可以规定为1个月内担保物市场价的平均价；对于数额标准，基于调节过高担保收益、抑制经济过热的政策考虑，可以将债权人获得的最终权利价值与原债权数额进行比较，规定不得超过一个比例，例如规定前者不得超过后者20%。由此，结合时间标准和数额标准就可判断出哪一担保交易为明显不合理的交易，破产管理人可以基于破产撤销权对其交易进行撤销，这也是破产撤销权面对担保物权实现方式多样化后所主动调整的方面之一，也即在衡量明显不合理交易的标准上愈加精准。

2.破产取回权及别除权的重构——担保实现权的出现

取回权是所有权人或其他权利人不受破产程序约束，向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利，破产取回权是以实体法当中的物权请求权或债权请求权为基础，并非破产法所独创。而在破产法上普通破产债权的行使遵循集体受偿、平等受偿的原则。而别除权的行使则不受这一原则的限制实行个别受偿、优先受偿的原则，担保物权便是典型。而在担保制度现代化下，担保物权的实现方式除了直接就担保物变价，也可包含取回权能，例如债权人享有的担保物权转换为所有权，尤其是在动产担保中，当债权人与债务人又提前达成了占有改定的合意，当债务不履行时债权人已经通过间接占有取得了标的物的所有权，此时可以主张取回不属于债务人的财产。但债权人享有的担保物权亦可转换为用益物权或者租赁权，基于占有标的物的权利要求，债权人自应可以向破产管理人主张取回标的物进行用益，但此时破产企业依旧对标的物间接占有，当约定的期限届满时债务人亦可取回标的物，这种权利的实现形式既不属于取回权的典型含义，也不属于别除权的典型含义，拙见以为在传统破产法中还无法找到特定的权利去描述此种类型的担保物权实现方式。但鉴于担保实现方式的多样化发展，今后立法不妨将债权人按约实现担保方式的权利统称为担保实现权，这种新型权利超越了现有别除权和取回权，也应将传统别除权和取回权中与担保实现有关的权利统一纳入到担保实现权中，实现对担保交易调控的整体规制，统一法律适用和减少规则冲突。

三、结语

担保交易对于整个市场经济而言十分重要，而21世纪的信息科技、权利形态已经日益复杂，担保制度现代化的呼声和必要已经逐步明晰。破产法作为与担保制度密切关联的法律部门，亦应做出相应回答。经济的发展需要法律“保驾护航”，破产制度与担保制度的进一步协调和革新，便是最新的尝试。在未来的实践和理论发展中，担保制度与破产制度的对话与协调应一直坚持，因为法从制定时就已经落后于时代，法律秩序的统一是理性建构法律规范、制度的理想归依。