柴恒波

桂林电子科技大学，广西 桂林 541000

著作权法最主要的立法目的是利益平衡，即平衡著作权人与使用者之间的利益，然而网络技术的发展，使作品的发行、传播、使用方式发生了转变，打破了原有的平衡状态。例如，发行权用尽原则目的在于限制著作权人的权限，协调著作权人与有形作品持有人之间的关系。对于著作权人适用发行权用尽原则，主要的条件是作品的制作需要经过著作权人同意或依据法律规定和作品的转售、赠与要经过著作权人同意或依据法律规定。然而网络技术的发展使得作品的传播方式发生了改变，对著作权人与使用者之间的平衡关系产生了一定影响。

网络技术的发展使作品与现实中的实际载体相分离，虽然解决了著作权人与实物作品物权人之间的冲突，但是网络作品没有现实的载体，引发了发行权用尽原则能否延伸到网络环境中的争论。对于发行权用尽原则是否在网络环境中适用，出现了三种不同的观点。第一种是网络作品仍应当适用发行权用尽原则。如果不适用该原则，著作权人的利益将会被无限的扩大。第二种观点是网络作品不适用发行权用尽原则。这类学者从权利用尽原则的基础理论和权利用尽原则产生的历史有条件实行分析。第三种观点是网络作品部分适用该原则，部分不适用该原则。这种观点既防止著作权人的利益遭受损害，又避免过度地强调权利，协调著作权人与使用者之间的利益关系。

发行权适用权利用尽原则，从传统意义上来讲，发行权用尽原则是作品必须依附于一定的有形载体。网络技术的发展，改变了作品的传播方式，越来越多的作品通过网络的途径进行发行、销售和传播。因此，对于网络发行权适用权利用尽原则应当重新审视。

一、网络发行权适用权利用尽原则争议分析

权利用尽制度，是指知识产权权利人将其享有排他权利的某项知识产品以合法方式投入市场流通之后，则不能再控制该产品的进一步流通的一项制度。［1］建立发行权用尽原则的目的是限制著作权人的权利，保障正常的市场竞争秩序，避免影响作品作为商品在市场上的流通。目前的主流观点是网络作品适用发行权用尽原则，但是网络作品的发行权与著作权人的信息网络传播权仍有争议的方面，网络的发行行为与发行权也存在不同观点。

（一）网络发行权与信息网络传播权的界限

信息网络传播权是通过有线或者无线的方式向公民传播信息，发行权是指著作权人将自己的作品或者复制品公开出售的权利。主流观点将信息网络传播的行为归纳为交互式网络传播行为，当然也存在非交互式的网络传播行为。目前没有将非交互式的网络传播行为归纳到信息网络传播权的范畴。对于交互式网络传播行为，是指公众按照自己的需求点播作品。发行权是以转移作品载体所有权的方式实现作品的传播，属于一种间接的传播，而信息网络传播权借助技术手段直接实现了作品的传播无需以转移作品载体所有权的方式传播作品，属于一种直接的传播。［2］网络发行权是通过网络将自己的作品传输到网上，信息网络传播权更多的是强调通过网络平台传播信息，让更多的公众知晓该信息。首先，从两者产生的效果来看，网络发行权更多的是强调首次在网络上出现，虽然在著作权法中更多的是实物作品的首次出现在公众视野，但网络发行权并没有脱离发行权的基本内涵，只是将现实中的发行权转移到网络上。网络发行权也是著作权人首次发表作品的权利，没有脱离发行权的本质。其次，从作品的本质出发，网络发行权是将作品首次发表到网上，让公众知悉存在该作品。信息网络传播权是通过网络的方式传播信息，在传播该信息之前，该信息已经被公众所知晓，只是通过网络的途径进一步传播。再次，从作品的受众者来看，网络发行权的受众者主要是初次接触该作品的人，更多的是研究该领域的人。信息网络传播的作品更多的是强调作品在传播过程中的人，这类人发挥着广泛传播作品的作用。最后，从两者最终的目的来看，信息网络传播权最主要的目的是扩大作品的传播范围，让更多的公众知晓该作品。网络发行权的主要目的在于让公众知晓该作品已经发表，保障著作权人的权利。通常认为，二者的区别是发行权是以转移作品载体所有权的方式实现作品的传播，属于一种间接的传播，而信息网络传播权提供的是一种无形的服务，借助技术手段直接实现了作品的传播无需以转移作品载体所有权的方式进行，属于一种直接的传播。［2］

不论是网络发行权还是信息网络传播权，主要的任务是确定版权，保护著作权人的版权安全。版权作品与其他普通商品和服务一样，参与市场商品交易，因此它既体现为一种文化产品，也体现为消费产品，只要消费者向版权人或者出版商支付合理的价格，就能够获取这些版权作品并进行使用。而对于版权作品的价格，消费者只能够被动接受，甚至消费者只能根据版权人或者内容提供商所提供的服务（包括电子杂志、音乐、电影等等）进行被动消费。［3］

（二）网络发行行为与网络传播行为的区别

网络发行行为与网络传播行为的主要区别在于著作权人是否转移或者复制作品的意思表示。网络发行行为首要的条件是向公众提供作品或者相应的复制品，对于“公众”一词的理解，主要分为三个方面。第一，公众应当面向不特定的群体，不能仅仅局限于周围身边的人；第二，公众应当有一定的数量基础，不能仅是一人或者一些小的团体；第三，向公众进行网络发行作品，该作品必须是公众所能接受的或者能为公众所欣赏的。在传统的发行行为观念中，发行作品是以作品载体的所有权转移为要件。但随着网络技术的发展，这一要件逐渐淡化，因为发行方式的转变，必然会带动发行要件的改变，不能单纯的依靠传统的方式来判断发行的标准，更应该结合实际的情况。其中，我国的著作权法中并没有规定发行的作品必须存在载体，网络发行也属于发行行为。

信息网络传播行为可以使公众在任何时间和地点传播或者欣赏自己的信息，并不会受到条件限制。但是传播行为并不意味着公众可以随时地保存该信息，公众只能传播共享该信息。这就是与发行行为最大的区别，发行行为可以有效地保存该信息，防止信息或者作品丢失。以至于何为传播行为何为发行行为，更多地取决于权利人的意图，当权利人更多的传播并不是保留该信息，可以认定为传播行为，当权利人有意图地保留作品，可以认定为发行行为。

二、完善权利用尽原则在网络发行权中的规定

（一）明确关于发行权的权利用尽原则

明确网络发行权权利用尽原则最主要的是解决物权与版权之间的冲突，版权是依靠载体进行传播，使著作权人获得较大的经济利益。当版权附着在实际物品上，将会与物权发生冲突。网络发行将有效地缓解这种争议，版权人与物品的所有权人的冲突将会降低。所有人对其所享有的复制件所有权具有排他的支配地位，版权人不应对此做出不合理干预，民法和知识产权法两者之间交叉的权利保护范围，所存在的潜在冲突矛盾得到了缓解与调和，这种妥协可以看作为物权的优先级别高于知识产权的理论应用于知识产权上的范例。［4］明确网络发行权的范围，在保障著作权人享有著作权的同时，也保障浏览者在网络上浏览作品的合法权益，缓解两者之间的冲突。作品通过网络发行，著作权人在发行的时候已经享有版权所带来的经济价值，然而这种经济价值并不能无限地延伸，这样会给公众带来更多的负担，公众的利益将会受到损害。权利用尽原则的确认，使得网络版权人的权利受到一定的约束，公众的利益得到保障。但是权利用尽原则的确认，并不是以牺牲版权人的利益为代价，更多的是平衡版权人、网络服务者和受众三方之间的利益关系，使各方的权利义务在网络环境下更加的明确、透明。不会因为网络的发展，改变了作品或者复制品的发行传播方式，让各方的权利义务变得模糊。在网络作品中确立权利用尽原则，更好的构建网络中的版权关系，版权人的利益得到最大限度的保障，受众者的利益不会因作品形式的变化而受到侵害。权利用尽原则将在网络作品发展中，起到至关重要的作用。

（二）排除因网络发行权适用权利用尽原则对使用者的影响

网络服务提供者与版权人共同的目的是将网络作品或者复制品与版权制度相结合，进一步限制使用者的权利，无形之中就损害了使用者使用作品或者复制品的利益。这时候需要采用网络删除技术，保障作品或者复制品转发之后，防止网络作品或者复制品被无限的复制，同时也允许网络作品的使用者能够继续地使用或转发该作品或者复制品。从传统的角度来看，转让是指作品或者复制品所在载体即书籍所有权转让给他人。新所有权人享有对载体的占有、使用、处分的权利，原所有权人丧失了对转让载体的占有、使用、处分的权利。在网络作品的领域，转让不再仅仅局限于载体的转让，更多的是带有文字或者符号作品的转让，打破了传统意义上的转让方式，但是，转让之后和转让之前的作品持有人的关系转变并没有发生变化。转让之后，转让人丧失了对作品的占有，不能再对作品进行转让，受让作品的人获得了对作品占有、使用、处分的权利。删除技术的引入，是转让人丧失了对作品复制、转让的权利，同时，受让人获得了作品也得到了作品的转让的权利。删除技术并没有损害转让人的利益，只会保证受让人及其他公众获得作品的权利。

删除技术只是保障转让人不再运用该作品或者复制品，同时也需要协议的约束，这样才能保证版权人、经销商和受让人之间的利益最大化。在交易的许可协议中，更多的是规定版权人和作品受让者之间的权利义务关系，通过转让许可协议，规范版权人的权利及相应的义务，防止作品转让后受让人的权利受到侵犯。同时，也规定了受让人的义务，预防受让人过多运用自己的权利，对版权人的其他利益造成损害。在作品或者复制品进行网上交易的时候，交易协议可以采取格式条款和双方共同拟定的方式进行，格式条款只是规定一定范围的权利义务，双方共同拟定的方面由双方根据作品或者复制品的具体内容及相应的规定共同决定。这样避免了格式条款太过于形式化，也防止过多的注重形式，反而忽略了更多的主要内容。

三、结语

网络技术的发展改变了作品的发行、传播的方式，在给人们带来更多便利的同时，也产生了一系列问题。网络作品与传统的书籍作品有着巨大的差异，从作品的损害程度来讲，网络作品几乎不存在任何的损害，在传输的过程中，也不会出现部分丢失的情形，传统的书籍在传播过程中，有可能会出现页码的不对称，或者丢失部分页码。在传播速度上，网络作品的传播速度比传统的书籍更快，能让公众更快地阅读书籍。在储存方面，网络作品的储存占用的实体空间更小，只需要储存介质就可以，传统的书籍储存占有更多的空间，同时也因为天气等自然原因，书籍的纸张会受到损害。在传播过程中，网络作品的传播速度更快，有时候仅仅需要几秒钟，可以将作品传输到更多的公众手中，传统的书籍需要经过运输才能得到有效传播，与当代社会信息快速交流的趋势不符。

网络作品的发展有效地缓解了物权与版权之间的矛盾，使得物权人与版权人之间的冲突不再那么激烈，传统意义上的书籍作品，物权人主张书籍的物权，版权人更多地注重书籍中文字的版权归属，两者在传统书籍中又是不可分离的，网络的发展解决了两者的冲突，但也带来了新的问题。关于网络版权的权利用尽原则，更多的观点认为，网络版权更应该适用权利用尽原则，同时用网络协议的方式加以规范，保障著作权人与公众之间的利益。