肖 怡 龚 力

1.首都师范大学政法学院，北京 100089；2.北京德恒律师事务所，北京 100000

一、“是否存在还款事实”对认定“以借养借”型非法集资犯罪的“非法占有目的”之作用

“非法占有目的”作为区分两个犯罪——非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键性要素，在司法实务中如何准确认定是至关重要的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条强调了认定“以非法占有为目的”的八种情形。但是实践中的非法集资行为形式五花八门、层出不穷，很多时候并不能简单地套用到该《解释》的第四条规定。而“是否存在还款事实”往往是实务中认定“非法占有目的”的可视性标准。

“以借养借”形式的非法集资往往表现为“拆东墙、补西墙”，以在后的借款支付在前借款的高额利息。那么，在这种“已归还借款”的情况下是否就可以不评价为具有“非法占有目的”了，值得学界进一步关注和探讨。

（一）实务中的差别对待客观存在

我国某地区有判决指出：“根据在案证据及查明的事实，尚不足以认定谢XX、刘XX主观上对集资款是否具有‘非法占有’的主观故意。理由有……谢XX、刘XX当没有归还能力时，还是积极筹集资金，尽力归还。比如向王某华的借款4200万元未能按期归还，谢XX、刘XX在某原公司于2014年6月3日向银行贷款的2000万元中转了1300万元还给王某华；向陈某健借款1500万元、向李某华借款2000万元未能按期归还，又在东X公司2013年12月24日的4000万元贷款中分别转78万元和72万元还给他们作为违约金”①参见广东省高级人民法院（2018）粤刑终954号《刑事判决书》。。该判决就把“尽力筹措资金并还款”作为了“非法占有目的”排除的一项重要参考依据。但是问题在于，行为人还款的资金来源于银行借款资金，那么此处的还款虽然可能构成对在前的民间借贷的还款，却极大之可能造成了从银行贷款的损失，即虽然可能会排除在前的集资诈骗的认定，但是否有可能成立新的“贷款诈骗罪”？这种“以借养借”的行为如果单纯地陷入是否归还借款这样一种思维的泥潭当中，显然就会造成认定上的“反复横跳”和“暧昧不清”。

我国也有刑事裁定文书指出：“陈某某虚构办理过桥业务的事实，骗取叶某某借款，在对方追偿时，提供虚假合同进一步掩盖事实。取得上述资金后，陈某某并无用于办理过桥业务或者其他对集资参与人还本付息的经营活动，其投资的资产大多抵押给银行，其骗取的借款用于拆东墙补西墙，通过不断拆借掩饰其无实际履行能力的事实。上诉人陈某某违反金融管理法规，在明知本人不具备募集社会资金条件的情况下，虚构办理银行过桥业务的事实，向客户、朋友以及朋友的朋友宣传、募集资金，并使用虚假的证明材料，使集资参与人陷入错误认识而投入资金，最终导致巨额经济损失无法挽回，具有明显的非法占有的故意”。①参见广东省高级人民法院（2020）粤刑终649号《刑事裁定书》。该判就在要旨上特别突出了两点，一是使用诈骗方法集资，二是资金流向。该判其实也并不否认行为人有归还借款的事实，但是仍然认定陈某某具有非法占有目的的原因，就在于行为人实际并无履行能力，还款事实只是在用之后的借款来填补在前的借款。

（二）“是否还款的事实”不应成为司法判断“非法占有目的”的唯一指标

行为人有归还借款的事实这一点通常在“以借养借”型非法集资行为中非常常见，归还在前借款也经常作为一项重要的辩护意见被提及。司法机关在裁判时如何看待“行为人存在还款”这一具体事实，它是否能成为排除行为人具有“非法占有目的”的标志，还是通过对集资款去向及行为人营收能力不足的判断，来认定行为人在借款时就没有归还钱款的意愿，从而肯定非法占有目的的存在。其实在最高人民检察院第十批指导案例中收录的“周某集资诈骗案”当中就有非常明显的体现：

“在周某案的审理过程中，辩护人辩称周某利用互联网从事P2P借贷融资，一直在偿还集资款，主观上不具有非法占有集资款的故意，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪……此外，周某在主观上认识到资金不足，少量投资赚取的收益不足以支付许诺的高额回报，却采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段筹集大量资金，不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，而且大量集资款被其个人肆意挥霍，体现出明显的非法占有目的，故其行为构成集资诈骗罪。”［1］该案在“指导意义”部分强调：“是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。”［2］由此可见，还款的事实并不应该成为司法判断“非法占有目的”的唯一指标。

《解释》第四条第二款第1项指出：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”即能够确认“非法占有目的”的存在。那么，在“以借养借”的非法集资情况下，以骗取的集资款偿付早期参与集资者的利息与本金，是否算作将集资款用于“生产经营活动”？

该项能够确认非法占有目的的存在之处在于：站在整个行为人所设置的交易结构来看，虽然单笔交易上行为人可以归还欠款，但其行为本身并不能产生收益，前期的归还欠款如果站在整个、全部借贷的角度上，在后的借款总是无法被归还的，只能通过不断借款来“以借养借”，而在后的借款总会有无法归还在前借款的时候，从而构成集资诈骗。也就是说在典型庞氏骗局当中，由于在后的借款总是偿付在前的借款，在后的借款总是需要以新骗取的借款来进行偿付，这事实上是掩盖行为人还款能力不足的行为。换言之，《解释》当中所提的“生产经营活动”仅指能够带来收益的经营性行为，行为人需要通过这些经营性行为所产生的收益来归还欠款，而不能以所骗取的集资款为来源、所形成的偿付能力当做行为人还款能力的组成部分，［3］当然，就更没有理由认为这部分还款属于用于“生产经营活动”了。

二、如何从教义学理解“非法占有目的”

对“非法占有目的”的构造，刑法理论有三种不同学说，即：1.同时具备排除意思和利用意思；2.仅有排除意思；3.仅有利用意思。［4］对于如何理解集资诈骗中的“非法占有目的”，有学者指出，在集资诈骗等庞氏骗局中，即便集资行为人通过持续、积极的还款行为表明自己具有还款意愿，同时也具备一定的还款能力，但这种还款意愿与能力也应当通过规范的视角予以排除。区分是否具有“非法占有目的”，核心是“排除意思”的有无。债务履行的意愿与能力是“非法占有目的”判断的建构性要素，但是这一判断很容易陷入主观性的迷思之中，对于债务履行的意愿与能力还要进行规范判断去限制，行为人的主观内心事实固然重要，但也需要根据法律——经济财产概念进行规范性的限缩。［3］我国学者张明楷教授支持“非法占有目的”的二元理论，即认为非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的（经济）用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）。［4］我国学者何荣功教授也认为，排除意思在“非法占有目的”当中有区分罪与非罪的功能，利用意思在“非法占有目的”当中有区分此罪与彼罪的功能，这其中，“排除意思”是“非法占有”的核心，“利用意思”承载着犯罪特别化的功能。应该说，这一理解还是十分中肯到位的。

在这一理论的指导下能够发现，集资诈骗中的“非法占有目的”的判断应当着重考量行为人归还欠款行为的性质。行为人归还欠款的本质应当是返还原物所有人对物之所有，而非掩盖其已无还款能力的事实。任意一种“以借养借”本身对于在后的借款人都随时可能面临钱款损失的可能，行为人虽然可能通过继续对外举债来归还这部分钱款，但当举债再不能时，该钱款随即成为行为人的占有物，行为人在实际上只是对于钱款何时占有具备不确定的故意。这种情况下，仍应当考虑认定行为人具有“非法占有目的”。

三、以“排除意思”认定非法集资犯罪的“非法占有目的”

《解释》第二条规定了非法吸收公众存款罪的行为表现形式，而该《解释》第四条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条所规定的行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”从这两条司法解释的条文来看，非法吸收公众存款和集资诈骗之间存在着逻辑上的递进关系，即存在“非法占有为目的+诈骗方法+非法吸收公众存款=集资诈骗”的逻辑公式。但在司法实务中，对这两个罪名的区分则越来越向着单纯地强调并确定是否存在非法占有目的这一单一要素来进行判断。

同样地，在前述《解释》第四条当中，条文虽然规定了“使用诈骗方法非法集资”，但对于何为“诈骗方法非法集资”则是一笔带过，而特别强调了认定“以非法占有为目的”的八种情形。笔者认为，对于非法吸收公众存款与集资诈骗之间的区分，“非法占有目的”和“使用诈骗方法非法集资”都占据同等重要的地位，二者是缺一不可且互为补充的关系。对《解释》第四条第二款所列举的八种情形，应当认为既可能是诈骗方法的体现，也可能是非法占有目的的体现，还可能同时体现诈骗方法和非法占有目的，二者之间并不是非此即彼的关系。

然而，我国司法实务中对“非法占有目的”的认定上，如果面对行为人有还款行为的情况下，其态度有时会出现摇摆不定的情况。笔者认为，这样一种问题的根源，还是出现在对“非法占有目的”的构造理解上没有能够厘清。我国学者认为，“排除意思”在“非法占有目的”当中有区分罪与非罪的功能，“利用意思”在“非法占有目的”当中有区分此罪与彼罪的功能，这其中，“排除意思”是非法占有的核心，“利用意思”承载着犯罪特别化的功能。

对于非法吸收公众存款和集资诈骗之间的区分，在事实上是两个问题，即：是否使用了诈骗方法非法集资，以及是否以非法占有为目的。在此处，区分是否具有非法占有的目的是“非法占有目的”的有无问题，其所涉及的核心是“排除意思”的有无。在“排除意思”为核心的“非法占有目的”有无的确定上，债务履行的意愿与能力是“非法占有目的”判断的建构性要素，但是这一判断很容易陷入主观性的迷思之中，对于债务履行的意愿与能力还要进行规范判断去限制，行为人的主观内心事实固然重要，但也需要根据法律——经济财产概念进行规范性的限缩。“非法占有目的”这一概念在实质上应当在判断时着重从客观上考量行为人的归还欠款行为的性质。行为人归还欠款的本质应当是返还原物所有人对物之所有，而非掩盖其已无还款能力的事实。对于已经在经营过程中丧失还款能力的情况下仍然拆东墙补西墙的行为，只要能够对其后续借款还款能力不足予以证明，即应当认可非法占有目的的存在。总之，“非法占有目的”的核心是“排除意思”，行为人是否具有“排除意思”应当在建构上注重行为人的还款意愿和能力，对还款意愿和能力的规范判断是认定非法占有目的的关键性要点。