王 刚 李 涛

（1 南京审计大学法学院 江苏 南京 211815；2 郯城县人民检察院 山东 临沂 761000）

1 引言

强奸犯罪是常见多发的性犯罪，一般强奸罪的犯罪构成比较明晰，司法实践中罪与非罪的认定难题主要是程序法方面的证明问题。“二人以上轮奸”是严重的强奸罪行，相较于一般强奸犯罪，其客观危害性更大，行为人的主观恶性更重，因此刑法将其规定为加重的强奸犯罪类型。但是，“二人以上轮奸”的刑法适用不仅遗传了一般强奸罪具有的证明难题，而且在实体层面这种罪行的性质及其构成要件存在诸多争议，从而给刑事审判造成很多困惑。有鉴于此，本文以一起未成年人轮奸未成年人案为切入点，对“二人以上轮奸”的性质、构成要件、犯罪形态等问题进行教义学分析，在此基础上构建不同类型轮奸案件的裁判规则，以期对轮奸案件的司法实践有所裨益。

2 案例导入

被告人陈某某（男，15周岁）与被害人吴某（女，13周岁）原系男女朋友关系，二人分分合合，发生一些感情纠葛。2017年6月18日晚，陈某某与其朋友被告人刘某某（男，14周岁）及吴某一起到KTV唱歌。6月19日凌晨1点多，三人打车到某宾馆并开了两个房间，陈某某和吴某一间，刘某某一间。在去往宾馆的路上，陈某某和刘某某又商量邀请二人的共同朋友被告人陆某某（15周岁）来玩。不久后，陆某某到达宾馆。

在宾馆里，陈某某与刘某某一起去买避孕套。回宾馆后，陈某某和吴某单独在房间相处，二人发生了性关系。期间，刘某某与陆某某在门外听里面动静，并且起哄嬉闹。陈某某与吴某发生完性关系后出来，陆某某向其提出也要与吴某发生性关系的要求。陈某某起初不太愿意，陆某某笑着说：“小心我揍你哦。”陈某某遂同意，并对陆某某说：“你跟吴某说，只要跟你发生性关系，我就跟她和好。”然后，陈某某把剩下的一个避孕套给了陆某某。陆某某进房间与吴某单独相处半个多小时后出来，陈某某和刘某某问他怎么样，陆某某说，弄了几次没有插进去，后来她帮我“打飞机”的。此后，刘某某也去买了避孕套，再进房间与吴某发生性关系。据刘某某供述，其阴茎插入了吴某的阴道。6月19日早晨，四人分别打车回家。

案发3个月后，吴某的同学孙某某无意中得知此事，就告诉了吴某的父亲，吴某父亲报警遂案发。经检验，吴某处女膜没有撕裂伤。本案移送到检察院审查起诉后，检察机关对其定罪量刑存在较大分歧，主要有两种意见：一种观点认为，本案应认定为轮奸，依法在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑范围内量刑；另一种观点认为，本案是未成年人犯罪，认定为轮奸将导致量刑过重，宜认定为普通强奸罪，在3年至10年有期徒刑范围内量刑。

3 争议焦点与问题缘起

本案的上述刑法适用争议，主要源于刑法教义学和刑事政策两方面的问题。

第一，在刑法教义学方面，如何理解“二人以上轮奸”的性质及其构成条件，实践中应当如何认定“二人以上轮奸”，理论界和实务界对此一直存有分歧，存在共同实行犯说和共同事实行为说两种观点。共同实行犯说认为，二人以上共同故意实施轮流奸淫的构成轮奸[1]69。共同事实行为说认为，行为人在奸淫的意识支配下，实施了轮流奸淫行为即可，与是否符合共同犯罪并无必然联系[2]。就本案而言，无论基于何种观点，认定为“二人以上轮奸”都没有多少争议，因为轮流奸淫的客观行为是毋庸置疑的，各被告人的共同奸淫故意也不难认定①强奸行为包括手段行为和目的行为、共犯行为和正犯行为、未遂行为和既遂行为，狭义的强奸行为是目的行为（性交行为），最狭义的强奸行为是目的行为的既遂形态（性交既遂）。强奸罪的既遂标准是男性阴茎插入妇女阴道或者接触幼女阴道，本文中的“奸淫行为”专指这种最狭义的强奸行为，特此说明。。问题的关键在于，本案存在较多特殊之处，以轮奸论处会导致量刑过重。如何寻求一个妥当的处理方案，在维护刑法适用合法性的前提下取得均衡的量刑结果，实现法律效果与社会效果的统一才是考验司法机关的真正难题。

第二，在刑事政策方面，本案的加害方和被害方均是未成年人，对案件的处理结果都能产生政策性影响，但这两种影响恰恰又存在内在张力②2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、2013年最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》都一再重申了“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针。“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。同时，该文件还规定，对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。。为了保证案件处理结果符合刑事政策精神，检察机关需要选择一种妥当的裁判思维。具言之，对该案是遵循定罪量刑的顺向思维还是采用以刑制罪的逆向思维进行定罪量刑。众所周知，传统罪刑关系理论及刑事裁判思维认为犯罪决定刑罚、定罪先于量刑，在确定案件构成的罪名及具体罪行之后，在相应的法定刑幅度内量刑。近些年来，我国部分学者提出了以刑制罪论或曰刑罚反制定罪论。该观点认为，犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着“以刑定罪”规律，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延[3]。因此，按照既有思路定罪无法得出合理刑事责任的结论时，就不应被具体犯罪构成的形式差异性束缚，为了公正量刑可以变换罪名[4]。本案的3名被告人均是未成年人，并且奸淫行为并未违反被害人意志，如果按照传统定罪量刑思维以轮奸论处，将会在10年以上有期徒刑幅度内量刑，量刑显然过重而有违常理，难以为被告方及社会公众接受。因此，部分司法人员主张应在3年至10年有期徒刑内量刑，如此就不能认定为轮奸，从而需要论证本案属于普通的强奸共犯。这种观点就是以刑制罪逆向裁判思维的体现和运用。

尽管在定罪层面将本案认定为轮奸并不存在多少障碍，但理论上关于“二人以上轮奸”的解释尚有商榷余地，本案引申出的轮奸基本问题仍有重要的研究意义。对“二人以上轮奸”的不同认识，影响轮奸案件中罪与非罪、是否为共同犯罪、普通强奸共犯抑或轮奸共犯、承担全部责任还是部分责任等问题，最终影响量刑。目前理论界和实务界对这些问题争议都很大，导致对轮奸案件的处理缺乏统一的指导思想和裁判规则。在认定轮奸的基础上，如何根据案件的特殊情节进行合理量刑，对以后类似案件的刑法适用具有重要参考价值。基于这两点，本文拟对“二人以上轮奸”的性质、构成要件及轮奸案件的裁判规则等问题展开探讨。

4 “二人以上轮奸”的性质

现行刑法理论关于轮奸问题的探讨存在轻重失衡现象，没有从根本上厘清轮奸的性质并作深入的理论阐释，而是将研究重点聚焦于轮奸与强奸共犯的关系上。无论理论研究还是司法实践，都必须首先明确“二人以上轮奸”的性质，这是决定其构成要件或成立条件、处罚范围和裁判规则的理论基础。此处的构成要件是规范性概念，成立条件是事实性概念，对“二人以上轮奸”性质的不同界定将导致适用不同概念。

4.1 当前的学术观点与实践态度

我国刑法学界对“二人以上轮奸”的性质素有争议，可谓观点纷呈、莫衷一是，主要有4种代表性观点:①加重的犯罪构成说。张明楷教授等人认为，“轮奸”不是单纯的量刑规则，而是加重的犯罪构成，因而存在未遂形态[5]875；②共同实行犯说。林维教授等人认为，“二人以上轮奸”属于强奸罪的共同实行犯或者共同正犯，其成立不仅要求行为人具有共同强奸的故意，而且要求被害人客观上遭受了两人以上轮奸的结果[6]；③事实行为说。吴情树副教授等人认为，“轮奸”并不需要以共同犯罪为前提，两人以上的连续强奸行为均要求达到既遂，与是否符合共同犯罪并无必然联系[7]；④情节加重犯说。林贵文副教授认为，“轮奸”属于情节加重犯，只要出现“轮奸”情节即可，不要求有人既遂[8]63。

以上观点对司法实务产生了重要影响，最高司法机关对“二人以上轮奸”的性质界定也因此摇摆不定，这在最高人民法院编纂的不同参考案例中有所体现。前期的案例持事实行为说，例如，在“李某强奸案”中（第280号参考案例），司法机关指出，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系[9]481-482。后期的案例则确立了共同实行犯说的立场，例如，在“苑某某、李某等绑架、强奸案”中（第792号参考案例），司法机关指出，轮奸是指两名以上男子基于共同强奸犯罪的故意，对同一妇女分别实施强奸行为[10]30。在“李某某强奸案”中（983号参考案例），司法机关指出，轮奸是强奸罪的共同犯罪形态，是强奸罪的共同实行犯的唯一形式，即每个共同犯罪人均应是实行犯[10]33。

司法机关在不同案件中采纳不同学术观点，从而对轮奸的性质作出不同理解，深层原因是为了对涉案被告人作出不枉不纵的判决结果，实现妥当追究刑事责任的司法目标。然而，这种摇摆不定的裁判规则显然不符合刑法的安定性和适用的统一性要求，本质上有违罪刑法定原则，必须予以纠正和重塑。作为司法实践的先导，上述司法现象也说明我国刑法理论关于轮奸性质及其构成要件的解释不仅存在分歧，而且各种观点的说服力不强、系统性不足，不能为轮奸案件的各种情形提供体系性和科学性的解决方案。因此，理论上厘清轮奸的性质及构成要件，构建系统科学的轮奸案件裁判规则，显得尤为必要和迫切。

4.2 “二人以上轮奸”属于情节加重犯

加重的犯罪构成说、共同实行犯说和情节加重犯说均属于规范性概念，事实行为说则是事实性概念。这些观点从特定的理论基础出发进行逻辑推演，所得出的结论对我们理解“二人以上轮奸”的性质具有参考价值，但均有一些不足。

第一，我国刑法规定的加重的犯罪构成主要包括结果加重犯和情节加重犯，二者的主观罪过和成立条件不同，需要区别对待和分别讨论。一般认为，结果加重犯中行为人对加重结果持过失心理，在基本罪行之外出现加重结果是成立结果加重犯的必备要素，结果加重犯只有成立与否而无未完成形态的问题。例如，刑法第234条第2款规定的故意伤害（致人死亡）罪即是典型的结果加重犯，行为人必须且只有对死亡具有过失心理才可能成立本罪；对死亡持故意心理的，应定故意杀人罪；未出现死亡结果的，不构成该罪的未遂形态。加重的犯罪构成说没有明确“二人以上轮奸”属于何种加重犯，导致行为人主观因素不明确，犯罪成立条件和范围都有争议。

第二，共同实行犯说主张“二人以上轮奸”是共同犯罪，但是这种观点对部分共犯问题的处理不符合我国共犯的一般理论和刑法规定。例如，有论者指出，“具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力可以成立轮奸的共犯，进而对具有刑事责任能力的人适用‘轮奸’的法定刑。”[1]72再如，“‘轮奸’的成立并不以行为人是否具有刑事责任能力为前提，而应该以被害人是否在间隔较短的同一段时间内受到两人以上的连续侵害为基准。”[11]119可见，共同实行犯说采用德日三阶层犯罪论体系，通过“违法是连带、责任是个别”的原则处理轮奸案件中不同行为人的刑事责任问题。然而，根据我国共同犯罪立法和四要件犯罪构成理论，构成共犯的主体条件是两个以上具有刑事责任能力的“规范人”，不具备刑事责任能力者一开始就被排除在犯罪构成之外，不可能成为犯罪主体，无法作为共犯人而导致整个案件构成共同犯罪。易言之，行为人的刑事责任能力是构成犯罪和共同犯罪的前提，二者是皮与毛的关系。皮之不存，毛将焉附？共同实行犯说的逻辑存在因果颠倒的错误，即先以两个以上“自然人”为基础认定构成轮奸这种共同犯罪，再以刑法中的犯罪主体条款将不具有刑事责任能力者除罪化，最后得出具有刑事责任能力者构成轮奸的结论。这种犯罪认定逻辑违反我国犯罪构成理论，显然不能成立。笔者认为，理论上当然可以对犯罪论体系和共犯理论进行超法规的探讨，但是实务中必须谨守现行刑法规定，否则不利于维护法制统一性和裁判规范性。因此，共同实行犯说亦不是解释“二人以上轮奸”性质的妥当观点。

第三，事实行为说的判断规则虽然简洁明了，摆脱了共犯理论体系对处理轮奸案件疑难问题的制约，但这同样也是其缺陷所在，即其无法为轮奸案件的各种复杂情形提供相对统一、内部协调的处理方案和规则体系。例如，在片面轮奸的场合，对不知情的强奸者以轮奸论显然不合适。更为重要的是，“二人以上轮奸”虽然不以共同犯罪为必要前提，但现实中的轮奸案件多以共同强奸为主，无犯意联络的轮奸案件毕竟是少数，完全撇开共犯制度解释“二人以上轮奸”不切实际。“二人以上轮奸”的刑事归责体系仍要以共犯理论为指导，在明晰轮奸与强奸共犯关系的前提下构建裁判规则。

第四，虽然林贵文副教授对“二人以上轮奸”的性质界定与本文一致，但其对奸淫的理解失之偏颇。这种观点以轮奸侵犯被害人“性私密性”和“亲密性”思想为基础，认为奸淫行为系指行为人利用自己的生殖器碰触被害人隐私部位的性交形态行为，轮奸不要求有人强奸既遂[8]55-69。该观点虽然不乏理论创新，但存在以下问题：其一，强奸罪是“二人以上轮奸”的上位概念，后者中奸淫行为的内涵应为前者所涵摄，突破前者奸淫行为的内涵而作重新界定，会造成强奸犯罪理论体系失调和司法实践矛盾。“一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯，适用加重的法定刑。”[12]29强奸罪和“二人以上轮奸”是基本犯与情节加重犯的关系，二者共同的实行行为是奸淫行为，基于此对两罪中奸淫行为的理解应保持内在一致，尤其是情节加重犯中奸淫行为的解释要遵照强奸基本犯的解释结论。强奸（妇女）罪的奸淫行为是强制发生性交，如果将“二人以上轮奸”的奸淫行为解释为包括口交、肛交、性器官摩擦等边缘性行为，势必要对强奸（妇女）罪的奸淫行为作出相同解释，但这又颠倒了强奸罪和“二人以上轮奸”的关系。如果不对强奸（妇女）罪的奸淫行为作相应修改，则会导致强奸犯罪刑法评价错乱的后果。例如，一人强迫妇女口交的定强制猥亵罪，两人强迫妇女口交的定“二人以上轮奸”而不是强制猥亵罪共犯，这种结论无法让人接受。其二，奸淫行为与奸淫目的是强奸罪与强制猥亵罪的区分界限，对奸淫行为的过度扩大解释，会导致强奸罪与强制猥亵罪边界模糊的后果。在刑法教义学上，强奸罪和强制猥亵罪的动机都是为了满足一种性需要，强奸罪的目的行为是实施性交，强制猥亵罪的目的行为是性交以外的下流、淫乱行为，本质上二者是相斥关系。当然，猥亵行为可以成为奸淫行为的前置行为。因此，强奸罪构成要件的核心要素应限定为狭义的奸淫行为和奸淫目的，而强制猥亵罪构成要件的覆盖面则要广得多。按照林贵文副教授的观点，强奸罪的规制范围将被极大扩张，从而不当侵入强制猥亵罪的领地，实践中很容易得出不当结论。例如，不具有性能力的两个中老年人，基于猥亵之目的强行用生殖器摩擦被害人性器官，也要以“二人以上轮奸”定性。实际上二人没有性交能力，被害人的性自主权不可能受到侵犯，因而不构成强奸罪，至少不会成立强奸既遂，但最终却被认定为轮奸。

此外，“二人以上轮奸”的性质还与量刑规则有关联，但又不同于单纯的量刑规则。张明楷教授认为，刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣及数额或数量（特别）巨大、首要分子等作为升格法定刑条件的规定，属于量刑规则；量刑规则不需要罪过心理，也无既遂和未遂问题[13]。 “二人以上轮奸”显然包括共同故意轮奸这种共犯类型，共同故意轮奸不是量刑规则。作为量刑规则的刑法规范，不需要行为人具有特定主观认识。如果认为轮奸是量刑规则，将会导致不知情的奸淫者也以轮奸定性，但这不妥当。例如，甲强奸完被害人后离开现场，不知情的乙路过，发现被害人没有反抗能力，遂实施强奸。按照量刑规则说，对甲也要认定为轮奸，但甲并无轮奸的主观认识。因此，“二人以上轮奸”导致法定刑升格的规定也不是量刑规则。

在否定了上述各种观点之后，笔者认为“二人以上轮奸”属于普通强奸罪的情节加重犯。情节加重犯是指，实施基本犯罪因具有其他严重情节，刑法加重了法定刑的犯罪[14]。刑法中的情节具有丰富内涵，广义的情节指刑法明文规定、犯罪发生过程中存在的一切主客观事实情状。当然，应当将情节与数额、金额、后果、重大损失等结果要素区分开来。我国刑法分则多处使用“情节严重”“严重情节”“情节恶劣”等表述，这属于狭义的情节。广义的情节还包括其他未使用“情节”之表述的事实情状，因而可以分为两类：其一，狭义情节。例如，刑法分则第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中广泛使用的“情节严重”“情节特别严重”“严重情节”“特别严重情节”等情节。其二，其他情节。例如，抢劫罪中的“入户抢劫”“持枪抢劫”，组织他人偷越国（边）境罪中的剥夺或者限制被组织人人身自由的、以暴力方法抗拒检查的，等等。刑法之所以根据这些情节加重法定刑，主要是因为这些情节客观上导致犯罪的社会危害性增加，同时行为人在主观方面对这些情节也存在犯罪故意。

刑法原第236条第3款规定了5种强奸罪的加重事由，刑法修正案（十一）增加了“奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害的”及第236条之一第2款“有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，由此对强奸罪的加重事由体系产生影响。笔者认为，刑法第236条之一第2款中负有照护职责人员强奸已满14周岁不满16周岁未成年女性的构成强奸罪，负有照护职责的身份是加减身份，不影响行为定性和犯罪形态。因此，刑法修正案（十一）之后强奸罪的加重事由增至6种，也即增加了关于奸淫幼女的规定。在刑法第236条第3款的加重事由体系中，第（一）、（三）、（四）项属于情节加重犯，第（二）项属于数罪以一罪论的情形，第（五）项兼有情节加重和结果加重的性质，第（六）项属于结果加重犯。强奸罪侵犯的直接法益是被害人的性自主权，极少数造成被害人身体权、生命权损害或者其他严重后果的强奸罪为第（五）、（六）项所规制，成为强奸罪的结果加重犯。此外，“二人以上轮奸”属于案发过程中行为方面的客观情状，不属于危害后果要素。因此，刑法第236条第3款第（4）项的“二人以上轮奸”只能是情节加重犯。在刑法教义学层面，刑法对此情形加重刑罚的理由是：客观上，被害人在短时间内遭到两次以上奸淫，其性自主权被侵犯两次以上，因而受到更大的心理创伤和人格屈辱，而且也容易造成更大的生理损害，法益侵害性明显大于普通强奸罪。主观上，行为人的主观恶性之深、行为对人伦底线的突破，都是普通强奸犯罪无法比拟的。由此，“从轮奸给被害人造成更加严重的生理与心理创伤，就足以表明其加重处罚的面向，不必考量其是否还侵害到其他的法益。”[8]59正因如此，付立庆教授关于轮奸立法是“严打”思维和情绪化立法产物的指摘[15]106-107站不住脚，应当承认刑法对轮奸加重处罚的正当性与合理性，进而以此为基础阐述轮奸的性质与构成要件。

有观点对情节加重犯说提出以下质疑：若将轮奸规定理解为情节加重犯，在两人意图轮奸而一人得逞、一人未得逞的场合，会认定奸入者成立轮奸既遂，未奸入者可能会被认定为轮奸未遂，这会扩大轮奸的成立范围；如果意图轮奸者超过两人，并且至少有两人完成奸淫，完成奸淫者需要对轮奸的结果承担责任，未奸入者只应对轮奸的结果承担未遂的责任[15]110。笔者认为，“部分行为全部责任”原则与“二人以上轮奸”的情节加重犯性质并不矛盾，情节加重犯的观点不会造成轮奸案件处罚范围失当。情节加重犯以实施基本犯罪行为为前提，以出现加重情节为必要条件，只有成立与否问题而无既未遂之分。未出现加重情节的应以基本罪定罪，不应认定为情节加重犯未遂。二人意图轮奸仅有一人奸入的，应认定为普通强奸罪既遂而非轮奸未遂，未奸入者以普通强奸罪共犯论处。当然，由于二人轮奸故意的主观恶性大于一般强奸共犯，应在普通强奸罪法定刑幅度内从重量刑。三人以上意图轮奸有两人以上奸入的，出现了轮奸这一加重情节，具备情节加重犯的客观要件，全案构成轮奸；未奸入者因“部分行为全部责任”原则而应承担轮奸的刑事责任，但因客观危害性小而应从轻量刑。

5 “二人以上轮奸”的构成要件

作为一种情节加重犯，“二人以上轮奸”属于规范意义的犯罪形态，而不是一种事实行为样态。“二人以上轮奸”的核心构成要件有两方面内容，客观上行为人实施了轮流奸淫行为，主观上行为人对被害人遭受轮流奸淫的后果具有故意心理。

5.1 客观要件：轮流实施奸淫行为

在客观方面，“二人以上轮奸”必须具备被害人遭到两次以上轮流奸淫的事实。理论上普遍认为强奸罪是亲手犯，从加害与被害两方面分析，这种共识是正确的。一方面，唯有亲自完成奸淫行为，行为人的犯罪目的才能实现，行为人方可获得其追求的犯罪利益。另一方面，只有行为人完成奸淫行为，被害人的性自主权才遭到实质侵害。没有完成奸淫行为的强奸行为虽然应当承担刑事责任，但其处罚根据是行为人的强奸手段行为与强奸意图，与强奸既遂的处罚根据不同。同样地，轮奸案件也必须强调二人以上完成轮流奸淫这一事实，否则行为人的犯罪目的和犯罪利益落空，被害人的性自主权至多遭到一次侵犯，行为的不法性与单独强奸、普通强奸共犯的既遂形态没有实质区别。轮奸加重处罚的根据之一是被害人被轮流奸淫的危害后果，存在被二人以上轮流奸淫的事实就构成事实上的轮奸。正如张明楷教授指出的，“对一个人法益的多次侵犯或者多次对多人法益的侵犯，明显增加了行为的不法程度。”[12]34-35

作为情节加重犯的客观构成要件，这里的轮流奸淫女性并不必然要求二人以上共谋或共同实施轮奸，而是行为人独立的奸淫行为客观上使被害人遭受轮流奸淫即可。现行观点正是没有意识到这一点，因而没有阐述清楚轮奸和强奸共犯的关系。具备这一客观要件之后，接下来才能讨论各行为人的刑法评价问题，包括行为人是否构成犯罪、是否是共同犯罪、是普通强奸共犯还是“轮奸”共犯、如何量刑等问题。有观点认为，在二人以上轮流强奸但均未既遂的情形中，主客观方面都要重于一般强奸罪的未遂或中止，以“轮奸”论处才能实现罪刑均衡[16]338。这种观点虽有一定道理，但是轮奸未遂的场合以普通强奸共犯定性，将轮奸意图作为从重处罚情节，基本可以实现罪刑均衡。关键问题是，二人以上意图轮奸但均未既遂（即被害人性自主权未遭受侵害）的社会危害性显然低于单独强奸或普通强奸共犯既遂，对前者以轮奸论处而对后者以普通强奸罪量刑，才是真正的罪刑失衡，会造成更为严重的司法悖论。因此，二人以上企图轮奸但只有一人强奸既遂的，不具备“二人以上轮奸的”的客观要件，应认定为普通强奸共犯。

5.2 主观要件：直接故意与间接故意

在主观方面，行为人对其奸淫行为致使被害人在短时间内被轮流奸淫的结果具有犯罪故意。构成要件具有故意规制机能，决定犯罪故意的内容。情节加重犯不同于量刑规则，加重情节作为客观构成要素，须有相应的主观要素与之对应。“二人以上轮奸”这种加重情节对应的主观要素是，行为人对其奸淫行为导致被害人遭到两次以上奸淫的结果具有故意心理。这种犯罪故意的认识内容的基本要求是，行为人认识到自己的奸淫行为使被害人遭到轮流奸淫。换言之，行为人在实施奸淫行为时认识到被害人此前已经遭到奸淫或者此后还将被他人奸淫，这是区别于普通强奸罪中犯罪故意认识内容的根本所在。这种犯罪故意包含直接故意和间接故意，即行为人对被害人遭受轮奸的后果可持追求与放任两种意志因素。实践中轮奸案件多为直接故意，表现为二人以上共同故意实施轮奸行为。偶然出现的情形是，二人以上虽然没有明确的轮奸犯意联络，但行为人明知其奸淫行为与其他人的奸淫行为叠加起来致使被害人遭受轮奸而故意为之。事实上，刑法之所以对轮奸加重刑罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任[5]874。

关于“二人以上轮奸”是否存在间接故意，争议较大。例如，在柯某某、董某强奸案①参见：（2017）浙03刑终827号刑事判决书。的办理过程中，司法人员关于是否构成轮奸产生分歧，最终没有认定轮奸。笔者认为，应当承认间接故意型轮奸的存在。轮奸犯罪中的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能导致被害人被轮奸而放任这种结果的发生。这种行为与结果之间的因果性，应当从生活常识和犯罪规律上进行判断。强奸犯罪不同于其他犯罪，凡具有性能力的男性一般都有性欲，具备特定条件都可能会寻求性欲的满足，此所谓“食色，性也”。影响强奸犯罪的条件包括诱发犯罪条件和阻止犯罪条件，前者系指易于潜在犯罪人实施奸淫的各种主客观因素，后者系指压制潜在犯罪人奸淫动机的各种主客观因素。诱发犯罪条件包括便于实施犯罪的时空因素、激发性冲动的被害人特征、被害人较弱的反抗能力等，阻止犯罪条件包括干扰犯罪的外在因素、犯罪后被追究法律责任的风险、被害人较强的反抗能力等。一旦诱发犯罪条件抬升，阻止犯罪条件弱化，潜在的犯罪人即可能实施强奸犯罪。由此，根据行为人的不同行为表现，间接故意型轮奸包括不作为轮奸和默许型轮奸两类。①如果行为人的行为置被害人于特定犯罪场，使其处于易被强奸的情境之中，又没有积极阻止轮奸而放任其发生的，可能构成不作为轮奸，这可以得到义务犯理论和不纯正不作为犯理论的支撑。例如，行为人邀请两个成年男性朋友和被害幼女（13周岁）参加其生日宴会，4人酒足饭饱后去宾馆开了一个房间睡觉，期间这两名男性趁着酒意在被害幼女半推半就且反抗能力极低的情况下轮流与其发生性关系。行为人对此情形负有制止义务而未加制止的，可以构成不作为的“二人以上轮奸”。②在特定场合，行为人奸淫被害人并诱发他人实施奸淫的，如果行为人对他人的奸淫行为不加阻止，可能构成默许型轮奸。例如上文列举的柯某某、董某强奸案，在与外界相对隔绝的宾馆房间中，被害人孤立无援又处于醉酒状态，并且被害人被轮奸后报案的可能性较小②相关行为经验研究表明，强奸犯罪的黑数极高，进入司法程序的案件比例很低。“轮奸”案件被害人承受更大心理压力，报案概率必然更低。例如，美国联邦调查局的报告认为强奸案件中报案数与未报案数的比例应是1/10；日本2012年通过的《犯罪被害者白皮书》称，有7成日本女性遭到性侵犯后保持沉默，只有4%的人选择报案。参见：于阜民,任鲁娜.强奸罪防控之现状分析及对策——以被害人为视角[A]//张凌,郭立新,黄武.犯罪防控与平安中国建设——中国犯罪学学会年会论文集(2013年)[C].北京:中国检察出版社,2013:664-671。我国学者研究指出，明确知道加害人是谁的情况下人有一半以上的被害人没有向司法机关报案，在不知道加害人身份的情况下有高达 80%的被害人没有向司法机关报案。参见：刘守芬,申柳华.强奸案件的加害与被害——71个强奸案例的法律实证分析[J].犯罪研究,2004(4):49-59。，这为实施强奸犯罪创造了绝佳条件；同时，同房的其他男性受酒精影响也更容易产生犯罪动机。在此情况下，董某奸淫被害人极有可能诱发其他人接续奸淫被害人，客观上创设了被害人被轮奸的风险，董某作为成年人也具有这种认识能力。因此，董某对柯某某的奸淫行为不予制止、放任发生，属于间接故意心理，其应当承担轮奸的刑事责任。以上两种犯罪类型都符合客观归责理论的基本原理：“一个由实施行为人造成的结果，只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现时，才能归责于客观行为构成。”[17]质言之，行为人之行为创设了被害人被轮奸的风险，此种风险为刑法所不允许，在该风险转变为现实的过程中，行为人负有阻止风险现实化的义务，其没有阻止且被害人遭受轮奸的，实现了“二人以上轮奸”的构成要件结果，因而成立“二人以上轮奸”。由此可见，行为人虽然实施了奸淫行为，被害人也因此遭到两次以上轮流奸淫，但如果行为人仅具有单独强奸的故意，没有关于被害人被轮奸的认识即缺乏“二人以上轮奸的”的故意，不能以轮奸论处。

需要注意的是，轮奸犯罪的故意包括共犯的故意和非共犯的故意，不以共犯故意为限。实践中有观点将轮奸故意限定为共犯故意，例如，“李某强奸案”（第280号参考案例）的说理部分指出：轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可[9]481-482。这种观点并不妥当，因为轮奸故意的认识内容是认识到自己的行为是轮奸行为，而不要求是关于轮奸的共同认识。例如，甲奸淫完毕后离开现场，目睹这一切的乙在甲离开后又对被害人实施奸淫。关于类似案件的刑法定性，甲只有单独强奸的故意，因而构成普通强奸罪；乙不仅具有单独强奸故意，而且具有轮流奸淫的故意，因而构成“二人以上轮奸”，理论上可称为“片面轮奸”；甲乙之间没有犯意联络，因而不构成强奸共犯或轮奸共犯。

进行文义分析，刑法中“二人以上轮奸的”表述其实是“二人以上轮奸妇女（幼女）的”省略语，其重心和落足点是被害人而不是行为人。从法益保护的立场出发，无论多少人企图实施轮奸，如果只有一人强奸既遂的，对被害人造成的损害后果与单独强奸并无质的差别。量的差别问题，可以通过酌情从重量刑予以解决。将这种情形认定为轮奸，加重处罚的根据主要是犯罪思想，这不免落入“主观主义”的窠臼。因此，“二人以上轮奸”构成要件的实质与不法性的本质在于，行为人的奸淫行为与他人的奸淫行为叠加起来，致使被害人在较短时间里被轮流奸淫。就此而言，立法者的以下定义并不准确：轮奸，“是指二个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或奸淫的行为。”[18]笔者认为，应当区分事实意义上的轮奸和规范意义上的轮奸两个概念。事实意义上的轮奸立足于被害人视角，系指被害人客观上在短时间内被轮流奸淫。规范意义上的轮奸立足于加害人视角，系指二人以上轮流奸淫被害人并构成刑法上的“二人以上轮奸”。事实意义上的轮奸是评判规范意义上的轮奸的基础，在具备事实意义轮奸的前提下，再根据各行为人的主观心理及意思联络情况确定是否构成规范意义上的轮奸及共犯形态等问题。

6 “二人以上轮奸”与强奸共犯的关系

理论上“二人以上轮奸”与强奸共犯之间的关系最为复杂，实践中争议也最多。“有关轮奸认定的争议主要集中于，两人以上共谋轮奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的场合，未得逞者是否成立强奸既遂，是否构成轮奸，是否属于轮奸既遂。”[15]104关于轮奸问题的讨论，无法回避其与强奸共犯之关系这一难题。上述三种代表性观点中，前两种观点都认为“二人以上轮奸”是强奸共犯。虽然轮奸往往表现为二人以上共同强奸，二人以上共同强奸也可能构成轮奸，但规范意义上的轮奸并非必要共同犯罪，更不是强奸共犯的代名词。厘清“二人以上轮奸”与强奸共犯的关系，乃是解决轮奸案件定罪量刑难题的前提。

强奸共犯是指二人以上共同故意实施强奸犯罪，其构成要件的核心是具有共同强奸的故意，至于共犯人如何分工、如何实施犯罪、发生何种结果则在所不问。根据行为人的分工方式和犯罪结果，强奸共犯通常包括以下4种情形：其一，两人以上共谋强奸，但都没有着手强奸行为；其二，共犯教唆、帮助或者胁迫一名正犯实施奸淫行为；其三，共犯教唆、帮助或者胁迫两名以上正犯实施奸淫行为：其四，两人以上正犯共同实施奸淫行为。两人以上共同实施奸淫行为的，又分为两种情形：一是只有一人强奸既遂，二是两人以上强奸既遂，后者因为存在事实意义上的轮奸，才可能构成刑法上的“二人以上轮奸”。

“二人以上轮奸”构成要件的核心是存在轮流奸淫的客观事实，行为人的主观因素在此基础上发挥区分犯罪形态的功能。根据行为人主观因素之差异，实践中事实意义上的轮奸通常有4种情形：①前行为人和后行为人先后奸淫被害人，二人对彼此的奸淫行为互不知情；②前行为人单独奸淫完被害人后，后行为人在此种认识的情况下又奸淫被害人，前行为人对此并不知情；③前行为人与后行为人没有明确的共同强奸意思联络，但根据案发时的特定情境，前行为人实施奸淫时应当知道其行为可能诱发后行为人奸淫被害人的，二人依次奸淫被害人；④二人以上基于轮奸的故意共同实施奸淫行为，被害人被轮奸的。第一种情形，行为人均无轮奸的认识，虽然存在轮奸事实，但基于责任主义原则，各行为人都只构成普通强奸罪。第二种情形，前行为人无轮奸故意，只构成普通强奸罪；后行为人具有轮奸故意，构成“二人以上轮奸”；二人因无犯意联络，不构成强奸共犯。第三种情形，前行为人具有轮奸的间接故意，后行为人具有轮奸的直接故意，二人均构成“二人以上轮奸”，并且属于强奸共犯。正如在“刘某波、刘某平强奸案”中（第658号参考案例）司法机关指出的，“共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的‘合意’。”[10]43第4种情形既有轮奸的共同故意，又有轮奸的客观情节，是典型的“二人以上轮奸”，同时也构成强奸共犯。

由上分析可见，“二人以上轮奸”既不以强奸共犯为必要前提，也不排除强奸共犯之成立。事实上，“二人以上轮奸”与强奸共犯是两个具有严格区别的概念：前者是与基本犯相对应的情节加重犯，后者是与单独犯相对应的共同犯罪；前者自有独特的逻辑构造，其构成要件不应为共犯理论制约。“二人以上轮奸”的考察重点是被害人被奸淫两次以上，奸淫是正犯行为；强奸共犯的成立关键是二人以上共同实施强奸犯罪，共同实施包括正犯行为和共犯行为。“二人以上轮奸”之所以与强奸共犯产生交集，乃是由强奸罪作为亲手犯的性质所决定的：轮奸意指轮流奸淫，奸淫行为必须由本人亲自实施，故轮奸案件必然涉及二人以上犯罪，二人以上一旦具有共同故意则构成强奸共犯；不具有共同故意的不构成强奸共犯，具有轮奸故意的构成“二人以上轮奸”。因此，如图1所示，“二人以上轮奸”与强奸共犯之间形成交叉竞合关系，两者的交集是二人以上基于共同故意实施强奸犯罪并且二人以上完成奸淫的区域。

图1 强奸共犯与二人以上轮奸关系图

如果将“二人以上轮奸”理解为必要共同犯罪，在我国刑法语境下会出现很多问题。例如，13周岁与14周岁的两名行为人轮流奸淫被害人，不成立共同犯罪。如果认为轮奸必须是共同犯罪，则这种情形不成立轮奸，但13周岁、14周岁的两人轮奸与两名14周岁的人轮奸本质上没有区别。再如，两个互不相识的人基于各自的犯意，在没有意思联络的情况下轮流奸淫被害人的，一般认为属于同时犯，而不是共同犯罪，但实际上被害人遭受了轮奸。对于这种情形，奉行“违法是连带，责任是个别”原则的德日阶层论犯罪体系可以有效解决：13周岁和14周岁的两人轮奸被害人，符合“二人以上轮奸”的构成要件，具有轮奸的不法性，成立“二人以上轮奸”。但13周岁的行为人不具备刑事责任能力，阻却犯罪成立，14周岁的行为人则要承担轮奸的刑事责任。我国有学者即持这种观点，例如黄旭巍副教授指出，对于“轮奸”的认定应先进行不法判断，再进行责任判断，成立“轮奸”与刑事责任能力无关[16]336-337。但是，这种观点是三阶层犯罪论体系的演绎结果，与我国四要件犯罪构成理论并不契合，将其用于指导实践容易造成司法混乱，并非理想的解决方案。笔者认为，“二人以上轮奸”的成立条件是明知自己的奸淫行为与他人的奸淫行为叠加起来致使被害人被轮流奸淫而实施奸淫行为的，据此14周岁的行为人构成轮奸，13周岁的行为人因未达到刑事责任年龄而不构成犯罪。

7 “二人以上轮奸”的裁判规则

以上关于轮奸性质、构成要件及其与强奸共犯关系的阐述，最终目的是为正确处理轮奸案件提供理论支撑。基于“二人以上轮奸”是情节加重犯的立场，根据行为人主观心理、案发过程及危害后果之差异，轮奸案件可以类型化地分为以下几种情形。下文分别对这些情形的刑法定性作出评判，以期为司法实践中妥当处理轮奸案件提供参考。

（1）二人以上先后奸淫被害人，主观认识不同，没有意思联络，应分别定罪。前行为人仅认识到自己实施奸淫行为，对后行为人的奸淫行为并不知情，成立一般强奸罪。后行为人认识到被害人已被前行为人奸淫，其奸淫行为将导致被害人被轮流奸淫，具有轮奸故意，具备轮奸事实，成立“二人以上轮奸”。

（2）二人以上先后奸淫被害人，主观认识有差异，没有明确意思联络，可能分别构成轮奸。前行为人认识到其奸淫行为可能引起后行为人奸淫被害人而仍然实施奸淫的，对后行为人的奸淫行为具有间接故意，成立“二人以上轮奸”。后行为人明知前行为人奸淫被害人而又实施奸淫的，具有轮奸的直接故意和轮奸行为，成立“二人以上轮奸”。如果二人缺乏明确的意思联络，可不认定为强奸共犯。

（3）二人以上虽然认识到自己与他人实施奸淫行为，但没有意思联络，基于各自目的奸淫被害人的，分别构成轮奸。这种情形因不具有共同强奸故意，属于“二人以上轮奸”的同时犯，不构成强奸共犯。

（4）二人以上既有主观认识，又有意思联络，共同奸淫被害人的，成立轮奸共犯。这种情形是最常见的轮奸类型，行为人都有轮奸的共同故意，又都实施了奸淫行为，既成立“二人以上轮奸”，又构成强奸共犯，各行为人都要对犯罪承担全部责任。

（5）二人以上既有主观认识，又有意思联络，共同奸淫被害人，部分行为人不具有刑事责任能力的，分别涉及不同刑事责任。不具备刑事责任能力者不承担刑事责任，具备刑事责任能力者因具有轮奸故意和轮奸行为，单独成立“二人以上轮奸”。

（6）二人以上既有主观认识，又有意思联络，共同实施奸淫行为，有人既遂，有人未遂，有人中止，被害人没有被奸淫两次以上的，各行为人成立普通强奸罪的共犯。虽然各行为人基于轮奸故意实施犯罪，但因为不具备“二人以上轮奸”的客观要件，仅成立普通强奸罪的共犯。其中，既遂者重处，未遂者和中止者轻处。

8 结语

在刑法教义学层面，明确“二人以上轮奸”的性质及构成要件具有重要的实践意义。对于具体轮奸案件的刑法定性，必须根据“二人以上轮奸”的构成要件进行认定。司法实践中绝大多数刑事案件的裁判应遵循先定罪后量刑的思维，只有极少数存在犯罪竞合且刑法定性模糊的案件可以考虑采用刑罚反制定罪思维。刑罚反制定罪思维在司法实践中的过分张扬，必然有损刑法的安定性和统一性。情节加重犯说及其确立的构成要件和裁判规则可以为各类轮奸案件提供协调、一致的处理方案。据此，在刑法定性上，本文开篇列举的案例因存在轮奸事实和轮奸故意而构成“二人以上轮奸”。但若进行实质评价，该案情节轻微，社会危害性小，理由是：在客观方面，各行为人没有实施暴力，多数人没有插入，没有造成被害人生理创伤；在主观方面，被害人系自愿进行性行为，甚至对轮流性交持迎合态度，其性自主权未受侵犯。事实上，该案仅仅存在法律拟制的社会危害性，即我国刑法不承认14周岁以下的幼女具有性自主权，各行为人违反了刑法的禁止性规定。因此，该案在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内量刑显然罚过其罪。鉴于这种形式与实质、定性与定量的矛盾，如何合法又合理地处理案件考验着司法人员的智慧。笔者认为，由于该案构成轮奸没有争议，基于量刑反制定罪思维而否认轮奸之成立的方案是法律适用错误。依笔者之见，首先应肯定构成轮奸，再启动刑法第63条第2款的酌定减轻处罚条款，在“3年以上10年以下有期徒刑”的幅度内量刑，如此方可实现形式合理性与实质合理性、法律效果与社会效果的统一。