二创短视频侵权认定标准及平台注意义务研究

2022-11-08李海青朱馨怡

科技创业月刊 2022年9期

徐可，李海青，朱馨怡

(1.华东政法大学知识产权学院；2.华东政法大学国际法学院，上海 200042)

0 引言

在融媒体、大数据、人工智能、内容过滤等技术助推下，短视频呈现快速发展趋势，2021年6月2日中国网络视听节目服务协会正式发布的《2020中国网络视频发展研究报告》显示[1]，截至2020年12月，我国网络视听用户规模达9.44亿，网民使用率95.4%。其中，短视频在网络视听行业市场构成中占比34.1%，成为此行业市场中第一大产品类型。然而，二创短视频的兴起满足人们文化需求的同时，二创短视频著作权存在一些问题。

“二创短视频”是否构成侵权，其核心问题在于是否构成“合理使用”。针对二创短视频是否构成合理使用不能一概而论，应当通过类型化分析，明确不同类型“二创”的权利边界。此外，短视频平台作为侵权案件的重要当事人，应当进一步明确其注意义务范围，既不能施以过重的注意义务、阻碍短视频行业发展，也不能施以过轻的注意义务、放纵侵权行为的发生。同时，如何从立法角度平衡对原创作者著作权的保护与对平台创作内容多样性的鼓励也值得探讨。

1 类型化角度分析二创短视频合理使用的判定方法

1.1 片段类

片段类短视频是直接将电影、电视剧、综艺节目、体育赛事等视听作品进行切条并直接拼接，辅之以标题用于更精确锁定关键词，捕捉用户喜好。即使创作者在剪辑过程中会根据自己对剧情的理解以及带有审美偏向的内容选取，但依旧是以原著作权人的人物设定、情节构思、风格确认、素材筛选为基础。2020年北京互联网法院发布涉短视频著作权案典型案例中明确提到，未经许可将电影、电视剧作品等长视频分割成若干片段，通过信息网络传播，能够基本替代被分割视频的，构成侵权行为，应按照侵害该长视频标准确定赔偿数额[2]。

综上，结合司法判例，这种“切片式” “切条式”的短视频均不满足作品的构成要件、不属于“合理使用”的范畴。

1.2 评论解说类

在海量的二次创作类短视频中，缺乏独创性类短视频占比较高，绝大多数是在未经权利人授权且未标明著作权人名称及视频来源的前提下，以机械、简单、无标准地对原作品进行筛选、剪切、拼接，对原作品产生了实质性替代作用。即使部分存在对原作品的自发性评述也无法脱离原作品中的连续图像而独立存在，很多评论解说类短视频中90%以上法人连续图像是原作品中的内容，这明显突破了合理的必要限度，违背了合理使用的初衷。

因此，对于评论解说类短视频可以直接推定其不属于合理使用的范畴，但有反证的除外。例如解说视频通过更丰富的视角将制作者的解读传递给观众，且不能涵盖原作品的实质内容，使得观众产生N刷来印证解读的兴趣，起到介绍某一作品的作用即可构成合理使用，且提高制作者的经济利益。

1.3 Reaction类

Reaction类二次创作短视频是指一边播放原作品的内容一边展示观看者的实时反映。从合理使用的必要限度考虑，播放完整原作品的内容并非是该类视频的必要选择，甚至播放连续视听图像的必要性都存在商榷之处。引用原作品是否出于推介、评论之必要性是合理使用的判定标准之一。

同时，Reaction类的二创短视频亦不能通过转换性使用进行抗辩。引用原作品部分内容与二次创作短视频的融合度和转换性程度也往往被作为必要性的衡量因素。在蜀黍诉优酷案中，法院认为，由于图片集的利用形式转换性程度不高，亦未体现其再创作时的合理融合，故该使用方式超出了介绍、评论的必要性限度。“转换性使用”属于增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的[3]。

综上，无论Reaction部分是否具有二次创作者的独创性，由于其对原作品产生了实质性替代作用，只要是未经原著作权人许可在平台上传了该作品就应当被认定为侵权。

1.4 游戏直播类

网络游戏画面是指通过游戏引擎调用游戏素材而形成的画面[4]。而游戏画面既可以以类电影作品的形式进行整体保护，也可以拆分为电影作品、美术作品、音乐作品、文字作品等类型进行分类保护[5]。网络游戏画面较之于游戏规则单一的单机游戏画面具有鲜明的交互性，在不同玩家的互动以及剧情的推动下，游戏画面也会产生不同。网络游戏直播画面是指玩家操作网络游戏并通过网络媒体向公众进行同步传播形成的动态画面[6]。网络游戏直播画面呈现内容覆盖范围更广，包括网络游戏画面。

综上，网络游戏直播的画面会根据操作产生差异并产生个性化的内容，但该内容并未达到新颖性乃至创造性的高度，所以不属于合理使用，未经原著作权人授权即可推定构成侵权。

2 比较法视野下在线内容平台责任的履行

2.1 美国平台限制法案

在美国，至今仍未通过一个监管在线平台服务的全面性框架，超大型电子科技企业借助其全球性影响力与政府监管之间展开博弈。平台作为“数字中介”，因为拥有垄断的分配权力而位于信息传播中心，政府则局限于合法性不足无法使用行政命令直接干预平台的私人治理，导致了目前“左支右绌”的局面。美国平台治理过程中体现的“公私对立”特点体现了在当下的网络空间格局下，平台所扮演的角色占据主导地位。但现在的数字环境下，由于平台可以通过算法和流量分配而对其传播的内容享有控制权甚至足以影响内容生产，原有的规制思路和治理模式难免失效。

2.2 欧盟对平台企业“守门人”功能的重视

欧盟的在线内容平台监管特点在于：不断建设事前监管规则，完善纠纷处理的法律程序。一方面，平台自主撰写的算法内容，对于推荐的程序和手段有操纵的可能，故亦有确保算法方式的合规；另一方面，如果平台凭借用户上传的内容足以获得价值利益，不论其通过直接方式还是广告等其他渠道，都应该为用户的侵权行为负责。该法案的背后理念在于：不因用户主动上传信息而放任平台以技术中立为由虚化平台主体的法律责任。

DSA对在线内容平台的义务划分将与平台在数字生态中的角色、规模和影响相匹配，超大型的数字平台如Google、META等需承担更多的法律责任，建立透明度和明确的平台问责框架，规定了欧盟内部的平台“守门人”制度。在此基础上，DSA还建立了投诉和补救机制以及庭外争议解决模式。

综上，在借助公权力处理短视频纠纷之外，囿于技术方式和规制手段的限制，单纯依靠事后解决难以应对内容繁杂的互联网监督管理工作，而在线内容平台一方面在技术上拥有便利条件和充分的发现能力，能更及时地应对相应侵权行为；另一方面，其亦可利用推荐算法引导网络流量并管控内容呈现，提供主要内容的平台亦是版权侵权行为的控制者之一。单纯的通知-删除规则不足以体现在线内容平台发布行为的主动性，需要考虑引入在线内容平台的主体责任，要求借助推荐算法的在线内容平台承担更高的注意义务。

3 短视频平台注意义务的扩张

3.1 短视频平台注意义务的理论基础

是民法基础来看平台的注意义务，实则包括两个方面，一个是根植于“过错责任”的注意义务，一个法律法规明确规定的特殊义务，将其分为“一般注意义务”及“特殊注意义务”。一般注意义务是依据个案而定的，不同的案件存在不同的注意义务。在具体的案件中，法官需要作出价值判断，衡量平台施以该种程度的注意义务在技术上是否可行、在成本上是否合算等。这也是为什么“过滤技术”无法在短视频领域应用，一方面，短视频存在构成合理使用的可能性，技术上不可行；另一方面，需要通过个案衡量其经济成本及所得效益。而就“特殊注意义务”而言，立法者基于成本考量设定了“红旗规则”“通知删除规则”等，这是平台应当承担的法定义务，如图1所示。

图1 注意义务思维导图

3.2 现有规则在短视频领域适用的困难

针对平台的注意义务，我国现行法律规定了“红旗标准”“通知-删除规则”以及在实践中发展形成的“超越红旗标准规则”，但这些既有规则都难以直接适用于短视频领域。

网络服务提供商明知或应知网络用户的侵权行为却未制止，但由于二创短视频具有构成合理使用的可能性，其显然不属于“侵权行为明显”的情形，无法适用“红旗标准”。“超越红旗标准规则”是在实践中发展而成的规则，即根据网络存储服务商的商业模式认定其责任，其在适用上排斥“红旗标准”和“通知-删除规则”。事实上，“超越红旗标准规则”也要求平台采取事前预防措施，但由于合理使用并不在平台的注意义务范围之内，要求短视频平台采取预防侵权的措施是不切实际的。

“通知-删除规则”要求平台在接到用户有效通知后采取必要措施制止侵权行为，《民法典》对这一规则进行了进一步修订。然而，基于短视频的特殊性，保证“通知-删除”规则平稳运行的基础“能判断是否侵权”在短视频领域不复存在。如果要求平台在短视频可能构成合理使用的基础上删除相关短视频则极可能损害多数短视频创作者的利益，从而导致二创短视频无处生存。

3.3 应在“通知-删除”规则的基础上扩张短视频平台的注意义务

基于短视频可能构成合理使用的特殊性，现有规则如未经修正在短视频领域均难以得到实施，因此我们需要对现有规则进行相应修正。考虑到“红旗标准”“超越红旗标准规则”及事前审查义务的理论基础均为“平台存在注意到侵权的可能性”，该前提在短视频领域尚无法被解决，因此考虑在“通知-删除”规则的基础上扩张短视频平台的注意义务是最佳解决方案。

在现有的“通知-删除”规则的情形下，由于平台难以判断短视频是否构成合理使用，如要求短视频平台在用户一经通知构成侵权就删除相关短视频，则极可能导致“通知-删除”规则的滥用，大量的短视频被恶意删除。短视频平台应当将是否构成合理使用的上述明显判断要素纳入其注意义务范围内，对于用户的侵权通知作出初步判断，并决定是否删除相关短视频。