王荣帅

(武汉大学 环境法研究所,湖北 武汉 430072)

作为我国生态环境保护领域的重大战略决策与制度创新,生态保护红线在强化生态环境的整体保护、保障国家生态安全方面发挥了重要作用。在建设法治国家和推进环境治理现代化的背景下,生态保护红线制度的进一步发展离不开法治保障。通过考察发现,生态保护红线监管领域并未出台国家层面的专门立法,各省的地方性立法存在较大差异,不利于实现对生态保护红线的严格保护。因此有必要尽快制定国家层面的《生态保护红线管理条例》,进一步深化生态保护红线的法治化、规范化,为严守生态保护红线提供根本性保障。

1 生态保护红线监管领域立法的必要性证成

1.1 国家层面的专门性立法存在空白

在国家层面,涉及生态保护红线的法律规定分布于《环境保护法》《国家安全法》《海洋环境保护法》等法律之中。具体而言,2014年修改后的《环境保护法》第二十九条专门规定“国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线,实行严格保护”,首次在立法中确立了生态保护红线制度,将生态保护红线制度从政策范畴上升至法律范畴;2015年制定的《国家安全法》第三十条规定“国家完善生态环境保护制度体系,加大生态建设和环境保护力度,划定生态保护红线”;2016年修改后的《海洋环境保护法》第三条规定“国家在重点海洋生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等海域划定生态保护红线,实行严格保护”。但应当认识到,上述规定仅为原则性条款,必须依靠具体领域的制度构建与完善才能实现对生态保护红线进行严格保护的目标。[1]

目前,对于生态保护红线的监管主要依靠国土空间规划和“三线一单”方案这两类综合性规划。但上述两类规划更侧重于加强各类制度、规划的相互配合、衔接,共同服务于国家治理能力的提升,并不是聚焦于生态保护红线监管的专门性规划,并且存在法律效力不足的问题。因此,在对生态保护红线进行严格保护起着关键性作用的监管领域,尚未出台国家层面的专门立法。

1.2 各省地方性立法存在较大差异

应当看到,在生态保护红线监管领域,多数省份已出台了相关立法,但存在较大差异。以生态保护红线责任追究为例,各省规定的差异之处主要体现在责任主体与责任性质两个方面,具体而言:

1.2.1 责任主体不统一

黑龙江、安徽等省份规定了违反生态红线管控要求应追究相关部门、单位等行政主体的责任。例如,黑龙江省规定要严格追究违反生态保护红线管控要求,造成生态破坏的部门、单位和有关责任人员责任。海南、河北等省份既将行政机关纳入责任主体范围,又对私主体的责任追究作出规定,例如《海南省生态保护红线管理规定》提出,违反本规定在生态保护红线区内进行开发建设等活动的,由有关主管部门或者综合执法部门按照各自职责依法处理。

1.2.2 责任性质不统一

广东、四川等省份规定违反生态保护红线规定应承担行政、刑事等公法责任。《广东省生态控制线管理条例》提出,行政机关有违反条例规定行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。个别省份针对私主体设置了民事责任,比如《吉林省生态保护红线区管理办法(试行)》要求对人为突发环境事件、生态破坏等行为造成的生态损害,及时启动诉讼赔偿程序。部分省(区)还规定了政治责任,将生态保护红线目标完成情况作为领导干部责任目标考核的重要内容。例如《广西生态保护红线管理办法(试行)》规定要对生态保护红线的保护成效开展绩效考核,考核结果纳入领导干部政绩考核。也有省份未明确规定责任性质,而是通过设立转致条款进行责任追究,例如《贵州省生态保护红线管理暂行办法》提出对于盲目决策、监管不严、失职渎职造成生态破坏的领导干部,要依法依纪严肃问责。具体情况参见表1。

表1 各省(区)生态保护红线管理办法中责任追究的规定

综上所述,在生态保护红线监管领域,国家层面的专门性立法存在空白,而各省份相关立法在以责任追究为代表的原则性问题上未达成共识,不利于共同保障国家生态安全、实现划定红线的宗旨。因此,制定国家层面的专门立法,将生态保护红线监管纳入法治轨道确有必要。具体而言,可以采取行政法规的方式加以颁布,并将其命名为《生态保护红线管理条例》,对原则性问题作出统一规定。

2 生态保护红线监管立法应重点关注的问题

考虑到实际情况不同,各省对于生态保护红线的管理应当因地制宜。因此,《生态保护红线管理条例》不宜规定过细,应当识别当前生态保护红线监管领域存在的根本性问题,并对其作出统一规定。

2.1 生态保护红线的划定问题

中办、国办印发的《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》提出,要在科学划定生态保护红线的基础上开展生态保护红线管控工作,可见生态保护红线的准确划定是开展红线监管工作的前提。对于生态保护红线的划定,各个省份出台的“三线一单”方案与国土空间规划均作出了规定。但两类规划编制部门关注的重点不同,所使用的基础数据与技术方法并不完全一致[2],导致在生态保护红线划定范围上,“三线一单”与国土空间规划存在冲突之处。

以广东省为例,该省“三线一单”方案划定全省陆域生态保护红线面积为36 194.35 km2,全省海洋生态保护红线面积为16 490.59 km2。而在国土空间规划中,全省陆域生态保护红线面积为36 215 km2,全省海洋生态保护红线面积为16 566 km2。相较于“三线一单”方案,广东省国土空间规划中全省陆域生态保护红线面积和全省海洋生态保护红线面积均有所增加,详见表2:

表2 广东省“三线一单”方案与国土空间规划中生态保护红线划定范围对比 km2

由此可见,在省级生态保护红线划定方面,国土空间规划与“三线一单”方案划定范围不一致的问题,阻碍了生态保护红线监管工作的开展,《生态保护红线管理条例》需重点关注此问题。

2.2 生态保护红线的调整问题

生态保护红线区域是由诸多互相关联的环境要素组成的有机整体,当其中某个或某几个要素发生变化时,生态保护红线区域的系统平衡性也会受到影响。基于此,生态保护红线划定后并非一成不变,而是要在符合法律法规的前提下根据实际情况进行动态更新,以使生态保护红线区域内各个要素达到最佳平衡状态。此外,《环境保护法》规定了环境保护工作需与经济建设和社会发展相协调的基本原则。具体到生态保护红线领域,存在重大基础设施建设等经济活动占用红线区域的可能,需要对生态保护红线进行动态调整加以协调。2017年出台的《生态保护红线划定指南》也明确规定了生态保护红线管控应坚持动态性原则。

然而,对涉及生态保护红线的相关规定进行考察,无论是《环境保护法》等国家层面立法,还是各省出台的《生态保护红线管理办法》等地方性立法,抑或是《生态保护红线划定指南》等行政规范性文件,均未对红线的调整规则作出系统明确的规定,从而导致红线调整在实践中缺乏可操作性。《生态保护红线管理条例》应对此问题予以回应。

2.3 破坏生态保护红线的追责问题

习近平总书记提到:“要牢固树立生态红线的观念。在生态环境保护问题上,就是要不能越雷池一步,否则就应该受到惩罚。”[3]法理上讲,对于环境领域带有强烈政策性特征的制度而言,责任追究条款是一项制度能否有效实施的关键性因素。[4]因此,对破坏生态保护红线的行为进行责任追究是生态保护红线监管的重要内容。

然而,如前文所提及,各省先前出台的生态保护红线管控立法在责任追究问题上存在较大分歧,不利于红线的严格保护,亟待解决。一方面,《中共中央 国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》(下文简称若干意见)明确要求要建立全国统一、权责清晰的国土空间规划体系。作为国土空间规划体系的核心内容,生态保护红线构建统一完备的责任追究体系是实现若干意见要求的应有之义,同时也符合整体系统观下生态环境保护的内在要求。[5]另一方面,对于破坏生态保护红线行为,各省责任认定不统一,也有违法的公平正义精神与可预期性、融贯性要求。因此,《生态保护红线管理条例》需对生态保护红线的责任问题作出统一规定,以确保生态保护红线一旦划定,就不能任意破坏和跨越,对违规者必须予以严格的责任追究。

3 对生态保护红线监管的立法建议

3.1 建立备案审查机制

为解决生态保护红线划定中现有“三线一单”方案与相应国土空间规划划定范围不一致的问题,应当在《生态保护红线管理条例》中明确规定建立以高层级议事协调机构作为备案审查主体、以“三线一单”作为审查对象、以类型化审查作为审查方式的备案审查机制。具体而言:

3.1.1 成立高层级议事协调机构作为备案审查主体

根据机构设置的一般做法,该议事协调机构可命名为“XX领导小组”。在层级上,该机构应定位在省级政府层面。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定:省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导。依据该规定,国土空间规划的编制部门自然资源厅与“三线一单”的主管部门生态环境厅在生态保护红线划定问题上存在冲突,应当由省级政府这一共同上级予以协调。同时若干意见规定了省级政府对编制国土空间规划和“三线一单”方案的领导责任,为在省级政府层面设置领导小组提供了政策依据。

在人员构成上,应当看到“领导小组”的权力具有衍生性质,主要由小组成员在原单位的职权和在政治权力体系内所处的位置决定。[6]国土空间规划与“三线一单”的协调问题关系到全省范围内的生态保护红线划定与管控,领导小组成员组成上应当采取“高配”,即由省级人民政府主要领导担任组长,省级自然资源部门主要领导、省级生态环境部门主要领导担任副组长;办公室设在自然资源部门,承担日常工作。

3.1.2 以“三线一单”方案为审查对象

若干意见提出国土空间规划包括总体规划、详细规划和相关专项规划三类,并明确国土空间总体规划是详细规划的依据、相关专项规划的基础。关于总体规划,若干意见明确将各省份发布的国土空间开发规划纳入总体规划的范畴;关于专项规划,若干意见提出相关专项规划是指在特定区域(流域)、特定领域,为体现特定功能,对空间开发保护利用作出的专门安排,由相关主管部门组织编制。因此,各省生态环境厅为实现生态环境分区管控而组织编制的“三线一单”方案在某种程度上具有专项规划的特点,可以作为国土空间开发规划在生态环境保护领域的补充和延伸。[7]依据若干意见要求,“三线一单”方案作为专项规划应以国土空间开发规划这一总体规划为基础。

因此,应明确“三线一单”以相同层级国土空间规划作为基础的衔接规则。即在备案审查过程中,要以“三线一单”作为审查对象,以国土空间规划作为参照主体,二者出现不一致时,“三线一单”应根据备案审查结果以及国土空间规划作出相应修改。

3.1.3 采取类型化的审查方式

在对行政规范性文件的审查方式上,发达国家普遍运用审查强度这一方法,典型例证是德国的“渐进式审查强度”和美国的“三阶密度”等。[8]在我国司法审判实践中,也常见类型化审查的做法,例如形式审查与实质审查、合法性审查与合理性审查等[9],这为生态保护红线的备案审查提供了参考和借鉴。具体到对“三线一单”方案的审查,也可采用审查强度类型化这一做法,对各省(区、市)方案进行类型化分,不同类型适用相匹配的审查强度,使审查工作更具针对性。

具体而言,可以根据“三线一单”方案是否得到地方立法确认将其划分为两大类型。对于湖南、贵州、山西、江西、陕西、山东、甘肃、天津、四川、河北、吉林11个省(市)通过人大立法的方式确立了法律地位的“三线一单”方案而言[10],其因得到立法确认而具备法律效力,因此应对其进行合法性审查,审查管控要求是否具有法律依据,是否与上位法存在冲突,确保对生态保护红线区域的管控符合相关法律规定;对于大部分省份的未得到法律确认的“三线一单”方案而言,由于其性质上属于行政规范性文件,其采取的规范方式不得具有强制性[11],因而不具备约束相关主体的强制效力。因此,对于这部分“三线一单”方案,应采取形式审查的方式,集中审查其生态保护红线的划定范围是否与国土空间规划的要求保持一致,存在冲突的应以国土空间规划为准。

3.2 完善红线调整规则

在红线调整问题上,主要包括调入和调出两个方面。因此,《生态保护红线管理条例》应当制定明确合理的红线调入、调出规则。具体而言:

3.2.1 红线调入方面

在红线调入方面,关键环节在于:(1)设立调入标准。出于红线的科学性、整体性考虑,拟调入区域应满足两个条件:一是调入区域经相关部门的科学评估,应属于生态功能极重要、生态极脆弱区域;二是调入后有利于提高生态系统的完整性和空间连通性。(2)明确调入程序。生态保护红线调入的调整方案须由国务院自然资源主管部门会同有关部门予以制定,并按程序报国务院批准;调入后应及时更新所在区域的各级国土空间规划。

3.2.2 红线调出方面

在红线的调出方面,主要体现为项目开发建设对红线区域的占用。出于“最严格保护”的要求,应严格限制红线调出的决策权限,在省一级政府层面上予以统筹考虑:(1)在项目范围上,占用红线区域的项目必须是符合省级国土空间规划的重要建设或维护项目,如必须且无法避让、符合省级国土空间规划的线性基础设施建设;水利、防洪和供水设施建设与运行维护;经省级人民政府批准开展的重要生态修复工程;符合国家“十四五”规划的重大建设项目等。(2)在调出程序上,必须体现“最严格保护”要求,占用红线区域应由省级人民政府就占用必要性进行充分论证并提出补偿措施。调整方案应报国务院批准。调出后应修改相应层级国土空间规划,调整生态保护红线,更新国土空间规划“一张图”。

3.3 构建责任追究体系

如前文所述,目前各省对违反生态保护红线责任的规定存在分歧,对此《生态保护红线管理条例》应从责任主体和责任性质两方面作出统一规定。

3.3.1 责任主体

在责任主体问题上,应当将行政主体和私主体均纳入问责范围。理论上分析,根据《环境保护法》第二十九条的规定,生态保护红线已从原先的政策范畴提升至法律范畴,是一个正式的法律制度。从法律关系角度来看,生态保护红线法律关系包括了红线保护主体与利用主体之间的关系以及红线利用主体之间的关系。因此,行政主体和私主体作为生态保护红线法律关系的主体,理应纳入生态保护红线责任追究范围之内。

从实践来看,早期的生态红线制度以特定的生态要素为保护对象,保护手段以限制私主体的权利为主。例如《关于实行最严格水资源管理制度的意见》规定水资源行政主管部门对私主体的开发建设活动、取水用水行为具有审批权和监督权,却未对主管部门不作为或乱作为的法律责任作出规定。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》发布后,生态保护红线以整体性生态空间作为保护对象,保护手段向限制私主体权利和制约行政主体规划权、审批权等权力并用转变。例如中办、国办《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》中,明确规定地方各级党委和政府是严守生态保护红线的责任主体,要求建立目标责任制,对违反生态保护红线管控要求、造成生态破坏的部门、地方、单位和有关责任人员实行严格责任追究。可见生态保护红线制度的发展呈现出规制对象不断扩张、法律责任不断严格的态势,在这一背景下,理应将行政主体和私人主体都纳入生态保护红线的法律责任范围。

3.3.2 责任性质

在责任性质问题上,应建立多种责任相互衔接的责任体系。当涉生态保护红线违法行为构成犯罪时,应承担刑事责任。目前刑法的规定难以应对生态保护红线领域出现的新问题、新情况,同时刑法以特定的生态要素作为保护对象,疏于对“生态安全”这一法益的保护。对此应增加生态保护红线方面的刑事责任,明确生态安全法益的刑法保护。[12]但同时应注意刑事责任的边界问题,刑法应当具有谦抑性,适用的边界不能过宽[13],要将刑事责任作为最后的法律保障手段。

当生态保护红线违法行为未构成犯罪时,应针对不同主体,规定不同性质的责任。

3.3.2.1 行政主体性质责任

就行政主体而言,违反生态保护红线规定理应承担行政责任。但还应看到,行政机关作为公共权力的行使者,除依法行政外,还负有制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责,没有履行好这一职责时应承担政治责任。[14]当行政主体以合法的形式作出不利于维护生态保护红线稳定的决策时,单纯的行政法律责任难以适用,此时应对其追究政治责任,实现法律责任与政治责任的协同。具体而言,可综合适用“一票否决”“纳入生态文明建设绩效考核评价”“纳入党政领导干部年度考核”等责任承担方式。

3.3.2.2 私主体性质责任

就私主体而言,违反生态保护红线管控要求,承担行政罚款、限期拆除等行政责任毋庸置疑。但单纯规定行政责任难以实现破坏生态保护红线、造成生态环境损害的完全救济[15],需要以适当的生态环境损害民事责任加以补充:第一,行政处罚不能代替损害赔偿,也不足以弥补生态保护红线损害的后果。责任人所承担的行政罚款与生态环境损害后果往往极不相称,巨额的环境修复成本最后变成政府买单,权利义务严重失衡。第二,“责令修复+代履行”救济模式的适用需要以生态环境具有可修复性为前提,对于生态保护红线区域内难以修复或不具备修复可能性的损害难以适用。同时该模式仅能对生态环境进行基本恢复,即将其恢复至基线状态,但是无法补偿生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失。第三,行政处罚、行政命令等行政管制手段需要以行政相对人存在违法行为为前提。然而由于科学的不确定性,企业遵守相关环境标准和管制要求的合法生产活动也存在造成生态保护红线区域损害的可能性。对于这部分损害,行政手段难以予以救济。因此,当行为人破坏生态保护红线造成环境污染、生态破坏时,还应承担适当的民事责任。在对接路径上,可以《民法典》第一千二百三十五条规定的生态环境损害赔偿责任作为法律依据,以中办、国办印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》建立的生态环境损害赔偿制度作为路径选择。当生态环境损害发生后,自然资源部门作为索赔主体应与行为人进行磋商,磋商不成的应及时提起生态环境损害赔偿诉讼,请求行为人赔偿生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失等合理费用。