卫跃宁，刘文斌

（中国政法大学国家司法文明协同创新中心，北京 100088）

一、问题的引出

随着商标侵权案件逐年攀升，商标保护策略备受企业与社会关注。近两年公布的《最高人民法院知识产权案件年度报告》（2020、2021）统计显示上一年度全国商标侵权案件分别同比增长80%与54.4%，企业面临的“傍名牌”“搭便车”等商标侵权风险与维权压力同步上升，消费者面临的“名牌”与“山寨”产品混淆购买风险也随之增大。一些企业广筑“商标护城河”的策略经验，经常成为许多媒体与学者的必引“有效建议”而被奉为经典，并有传播热度加速之势。

从学术研究史与舆论发展史角度观察，国内“商标护城河”理念的最早思维源泉是所谓“防御商标”概念及策略运用经验，学者较早引证的案例是“国外一家食品商因‘乐口福’商标享有盛名而又申请注册了‘乐福口、口乐福、口福乐、福口乐’等商标，形成一道‘护城河’，使他人无法侵犯”。自此早期“商标护城河”概念被学界与媒体所知晓，同时作为“商标护城河”策略核心理念基准的“防御商标”也在不断加强话语存在，如有观点指出“注册一定体量的类似商标可以获得先占与向后防御权”；再如有学者将“日本索尼公司事先采用防御商标策略抵御他人投机”的案例奉为“企业三大商标战略”之一，后来一些核心期刊论文事实上也多次表达了“防御商标”的“重要性”“有效性”内涵，并被舆论与学界习惯追捧至今。

然而，广受推崇之下，“商标护城河”却不乏质疑之声。如《中国市场监管报》载文认为，“‘防御性注册’被商标业内人士认为是品牌保护的‘护城河’，但毕竟不能面面俱到，难以穷尽所有可能。”又如核心期刊《学术交流》载文认为，“近年来商标权人滥用跨类别保护，同时大量注册联合商标和防御商标，但又往往搁置不用，严重阻碍其他市场主体的发展空间和经营自由,进而威胁社会公众利益。”再如《人民论坛》载文指出，“商标圈地运动，占而不用、海量囤积，增加商标零和博弈与经济发展的社会成本，‘商标空转’现象该治一治了。”

在大力倡导为经济社会发展营造法治化营商环境的现实背景下，本文基于学术研究与话语传播的科学化与精细化立场，目的旨在揭示以往存在于相关领域的认知与传播局限问题，从而打破部分媒体、学者甚至企业家对“商标护城河”的盲目推崇局面，让“流量热度”回归“理性维度”，进而为企业和政府决策提供有益参考。

二、企业战略决策层面

商场如战场，“商标护城河”被一些媒体、学者甚至企业家推崇为“关涉企业发展的商标战略”，其重要预期目标、功能与作用旨在帮助企业积极面对那些试图侵权的“对手”“敌方”，“使企业筑起一道牢固城墙，从而有效抵御商标侵权”。舍此，“商标护城河”的存在价值就大打折扣。从这个意义上讲，企业也是在进行一种商标资产防御性管理和商标背后的企业商业版图与资源划分格局的维系工作，因此不可能绕开企业战略管理思想之“敌我分析”。军事学领域专家克劳塞维茨（Clausewitz)的“军事斗争战略思维”被引入其他学科领域后，无论从经济学“竞争分析”角度，即企业基于竞争情报，进行“环境监测、市场预警、技术跟踪、对手分析”，还是从管理学“五力模型”等基本分析工具范式所蕴含的评估要素及其构建的方法体系看，针对战略对手的情报分析都处于关键地位。只有对企业的潜在侵权者（“敌方”）进行必要扫描，才能知己知彼“有所为有所不为”，进而客观理性面对商标侵权风险。然而遗憾的是，“商标护城河”理念的盲目推崇者似乎缺乏基于“战略对抗”思维的充分说理论证，而陷入了一种先入为主的万能经验主义认知局面。

（一）忽视行业产业产品特性差异

商标侵权事件的发生并非偶然，而是作为经济活动参与者的人，基于获利心理预期而生成与演化的利益驱动机制，“侵权能力”是决定意图侵权人是否有能力展开现实侵权活动乃至最终能否获利的关键枢纽环节，“心理—能力—行为”构成相关决策的基本分析范式。

以商标侵权案高发的餐饮领域与侵权风险相对较低的一些大宗、特种工业与高新技术等领域做比较，不难发现商标侵权风险与侵权者的内在“心理—能力—行为”自我分析决策系统存在的“驱动—阻却”拉锯作用机制密切相关。不仅作为“己方”的商标持有企业要做“敌方”竞争（广义上的“对抗”）战略分析评估（Strategic Assessment）——即利益主体运用SWOT法则评估自身内外情况，以发现最佳获利机遇的战略推演过程，即使作为“对手”“敌方”的侵权者，他们本身也存在类似“心理—能力—行为”决策机制，不可能“每见一个行业和企业就随意侵权”。因此，商标侵权与反侵权“斗争学”，也是“对手们”彼此进行竞争情报获取与分析评估决策的过程，毕竟侵权者可供投入的经济成本、机会成本乃至部分伦理成本都比较有限，甚至他们还要面临被原本指向商标权利人的侵权风险反噬自身的“逆向风险”危机。所以从这个客观博弈机制上看，各方被进行了一般“理性经济人”推定，即有风险收益权衡意识与趋利避害以实现利益最大化的“利己”本能，经济活动领域尤为如此。

来自实证层面的观察采样分析结果，也对前述基本原理形成支持关系如表1所示：

以冶金工业规划研究院“全国钢铁百强企业”榜单为观察对象并经系统抽样后，显示钢铁行业企业整体遭受商标侵权情况相对较少，以及商标量、注册策略与侵权风险之间不存在直接必然因果联系甚至严格对应关系等事实。综合基本理论与实务经验看，一个重要原因在于潜在侵权者不具备足以威胁商标持有人所经营产业的“同步仿冒”与“风险承受”能力（基于商标的实体依附性，而非盲目夸大商标的“独立性、脱体性、超然性”，即鼓吹商标的囤积、增值与变卖等所谓“独立的商业价值”特性）。譬如表现在钢铁行业对场地、资金、技术等硬性要求方面，尤其是特钢产品制作工艺高度复杂，具有“成本高、周期长、风险大”等特征，但对于试图“傍名牌”“搭便车”的商标侵权人而言，其本意经常是要实现一种低成本低风险的廉价非法获利“运营目标”，并尽快回笼前期投入成本，以避免陷入长周期运作带来的“消耗战”甚至面临更多不确定性风险，因而钢铁（尤其是特钢）行业是大多潜在侵权者通常承受不起也不愿踏足的领域——甚至属于可能导致侵权者自身被反噬而“血本无归”的“反向高风险”领域。该领域仅有的几起侵权案件多涉及非常有限的商标跨类侵权，比如“宝武”品牌曾遭遇几起销售服务领域侵害商标专用权纠纷，但未见另外也有能力生产同类钢产品的行业企业对宝钢等商标“傍名牌”的案例。而食品饮料领域就明显不同，由于产品或服务同质化现象严重、技术可鉴与成本相对较低等因素，“傍名牌”“搭便车”现象突出。由此看出，行业产业产品特性差异是影响商标侵权现象差异化分布版图形成与演化的重要因素，“商标护城河”不可能值得全行业产业盲目追捧与效仿。

（二）忽视消费决策模式差异

从发生学视角看，“傍名牌”“搭便车”等商标混淆行为的实施者本意是要通过欺骗消费者，令其发生指向侵权人收益增量的消费活动。通俗讲，消费者“是否容易被骗”，是侵权者需要“慎重思考”的重要“决策依据”问题。“消费活动的发生，行为主体的消费欲和心理驱动也是必要的前提条件。”看起来“类似、相近”的商标能否让消费者产生混淆，“很大程度上取决于消费者自身的注意程度，这一程度越高，越不容易混淆；商品的价格、销售环境、固有特点，以及消费者受教育程度与购买习惯都是消费者注意程度的影响因素”。

不同注意程度作用下，消费者的消费心理与购买欲望转化为现实消费行为的过程必然涉及“消费决策模式”（Consumer Decision Making），直观反映为消费购买决策的形成与落实快慢、交易主体之间的成交周期长短等方面。消费品的价值大小区分度与消费后果的容错程度差异，形成不同领域产品的消费决策模式差异，而消费者有无购买意愿以及消费快慢程度，又直接事关上游生产供货周期与下游销售清货周期，从而对上下游等各环节的侵权与潜在侵权者形成直接制约效应，进而影响行为人基于相对成本可控、快速获利心理而可能实施的侵权决策过程。

一般认为生活性消费领域频繁而活跃，从消费决策标的与内容看，餐饮等快消费品多为个人使用、单品价值小、消费频率高，以及产品与服务同质化现象突出，因而消费决策一般属于“快决策”模式，往往采用简易证明与形式推定，商标直接依赖度高，是侵权者相对容易“傍名牌”获利的领域，一些企业遭遇侵权可能性较大，给“商标护城河”提供了一定适用空间。

但对于钢铁等大宗物资的生产性消费领域而言，单品价值大、消费频次相对较低、资格资质证明体系繁琐、品牌依赖度和驱动力相对不敏感与急切，专业级消费者往往倾向采用实质证明、复杂购买与谨慎消费的“慢决策”模式（尤其国企有关人员还面临较大刑事风险，容易涉及的罪名如“签订履行合同失职被骗罪”“重大责任事故罪”等）。该领域的专业级消费者一般被认为不容易产生近似商标混淆，反过来也就制约了潜在“敌方”的侵权意愿，加之如本文前述钢铁等生产性消费领域所具有的“成本高、周期长、风险大”等特征，更形成了一种抑制效应，在“敌方”遭遇多重阻力而侵权能力与意愿受到强力抑制的情况下，商标权属企业采用“护城河”策略的现实必要性及其预期性价比就会明显下降。

（三）忽视垄断行业与企业所有制因素

特定历史与政策安排框架下的企业“身份标签”，也能成为阻止潜在侵权者侵权心理“变现”的硬性因素，且很早以前就有学者注意到这一问题，指出“尤其是在垄断行业……企业不需要商标品牌效应”。笔者也通过商标局网站等系统检索到诸如许多地方大型水电气热暖等企业普遍存在商标“零注册、微注册”但照样运营且未遭受商标侵权的现实情况。其“奥秘”在于政策门槛、历史营业版图、公众知觉惯性与消费者排他认可力协同作用产生了强有力的商标侵权抑制效果，也就降低了这些领域实际垄断企业构建“商标护城河”的必要性。

商标所具备的基本功能包括：第一，方便消费者快速、醒目识别商品来源，提高购买效率，降低混淆风险。第二，尤其对于各类名气较大的商标而言，还是一种多方证明机制。即企业通过名牌商标实现自我证明，国家认定驰名商标、地方与行业协会认定知名品牌等行为，实际上都是一种指向商标持有人的他向证明，从而有利于强化消费者认同，进一步降低市场混淆可能。第三，客观上向消费者甚至不特定社会公众，宣传商标持有人的商业口碑与信誉，是企业形象的无声“代言人”。简言之，从商业信息流的交互传递角度出发，主要涉及自证与他证、宣传与再宣传等方面。它们都共同指向一个经济目的，即强化商标权人的品牌独特性与形象醒目性，防止商业混淆与消费者误认，并久而久之形成一种相对稳定的市场版图划分与占据效果，但无论从逻辑还是现实看，商标都不是唯一能产生前述效果的媒介或路径。

我国实行中国特色社会主义政治与经济制度，再加上经历了较为长期的福利性社会经济统筹安排，改革开放后对国计民生领域继续保持了社会主义公有制绝对优势掌控，我国民众对政府和国企天然就有一种亲和与信赖的政治文化传统。《社会科学战线》载文显示“我国民众的政治情感总体较为正面”。权威调查也显示：“我国民众对政府信任度最高，有超过八成的受访者表示信任政府，位列全球第一。”由于社会主义初级阶段，我国物质文明还远未达到高度发达程度，劳动是人民群众解决生计的基本与必需途径，“国企需要发挥社会职能，解决就业等社会性问题”，“按照利益相关者理论，国有企业的产权主体是国家，是人民，国企为社会、为大众谋利益，成为有‘义’的企业是其内生机制应有之义。”公有制经济在解决群众就业、提升福利待遇乃至发挥“以点带面”辐射作用，大力推进扶贫帮困、集体就业与转业再就业安置造福一方等方面，赢得了广泛民心与良好口碑，形成了一种深刻的政治经济认同文化氛围。即使从“民族志”研究方法与范畴看，共和国成立后，许多省市县区百废待举百业待兴，而以一个甚至多个国有或集体所有厂矿企业为核心的地方经济重建激活与振兴模式，不仅有效稳定了社会秩序、促进民众福利，也让许多国企成为几代人挥之不去的奋斗理想、记忆与归宿。“相对于民营企业，国企更受信任。”即使一些国企在某些领域经历改革后，依然容易处于实际经营垄断与商誉最佳推定地位，并持续获得来自民众历史记忆与情感认同的“超舆论宣传”增益与效果巩固，从而对“垄断企业不需要商标品牌效应”等类似学术研究论断形成了现实支持与印证。

由此可见，对于一些身为公有制尤其是那些在地方特定领域长期开展有效营业并形成垄断事实的国企，其服务与产品不容易导致混淆，且其地方公众心理认同与社会口碑也不是单纯的“商标”可以比拟的，加之“商标”也并非表达企业商誉与形象，实现企业宣传与吸引民众消费功能的唯一媒介，“商标护城河”甚至“注册”“商标”本身对前述情况下一些企业的适用必要有限。再者，商标法没有强制任何组织与个人必须注册甚至大量注册商标，而是强调必要性与合理性，况且我国已经加大对企业字号、商号、未注册商标的保护力度，开始重视“商标性使用”，严打恶意抢注、整治商标囤积问题，尊重个体意愿，倡导“商标理性”。商标策略应当由企业基于自身实际情况科学理性决定，而不是笼统意义上的“越多越好”甚至发展成“商标护城河”。

（四）片面夸大商标地位而忽视一些行业企业的专利导向性

理论上，企业的无形资产可以涉及商标、专利、发明、图文版权、软件著作权、电路布图设计等诸多项目类型，这些都属于知识产权范畴，但对于不同行业企业而言，其知识产权的内部结构即以上项目的“配置比”存在明显差异。其中，就专利而言，“申请能带来利润预期效应、公示效应、宣传效应和广告效应”，“通过专利战略，企业不仅可以建立市场竞争优势，还可以提升企业形象，有利于产品的宣传和销售”，而且“事实上，在商品的包装和广告里，突出宣传‘专利产品、专利配方、专利技术’等字眼，借以获得市场竞争优势和宣传效应，对广大公众而言早已不是新鲜事物。”“专利权是技术企业的重中之重，当权利数量增加时，有利于增加消费者对企业的信心并树立良好的企业形象。”又如，“专利在塑造企业形象、提升企业声誉、获得互补性资产方面具有其他独占性机制无可比拟的作用和价值。”由此可见，商标不是在企业及其产品与客户之间产生区分识别、信息传递与购买说服效果的唯一媒介，除商标外，专利等知识产权产品也能发挥前述媒介效应。通过实际观察，笔者发现某些行业企业如一些高新技术企业普遍没有采用“商标护城河”策略，甚至索性没有注册商标，也不妨碍他们正常运营甚至成为知名企业，如图1：

图1 上海市“国家火炬计划”高新技术企业知识产权三项构成情况抽样调查结果直观图

以科学技术部火炬高技术产业开发中心2021年高新技术企业（简称“火炬计划”高新技术企业）认证公示名单体系为权威依据，以上海全市入围企业为考察对象，笔者通过采用系统抽样方法，对该市高新技术企业知识产权配置比情况进行了采样分析，具体情况如下：按企业名单与默认排序编号为依据进行首操作，设定系统抽样（等距抽样）总容量N为162（入选企业总数），抽取样本值n设定为10（样本容量），分段间隔K取值为16（N/n取整），样本企业编号初始值L设定为8（中间值），由L+K（倍数为1～9），依次确定被抽取样本企业的编号为24、40……152共计10家。分别有商标-专利-软著数2-1-30、5-23-15、2-7-11、0-83-9、0-0-26、8-12-29、0-21-26、3-78-0、1-10-4、3-160-74件。在样本企业商标数（注册检索）方面，最小值为0（出现3次——意味着3家样本企业根本就没有注册商标），最大值为8，数值为0的企业占比3/10，样本企业商标数平均2.4件；专利数最小值为0（出现1次），最大值为160，专利数平均值为39.5；专利与商标总体平均数比值为16∶1。

考察与检索结果显示：样本企业普遍没有采用“商标护城河”策略，他们的商标既没有“量化与广度优势”也不存在“族谱式繁衍”情况，甚至出现了“零注册”“微注册”现象，从而与一些热衷构筑“商标护城河”的餐饮等快消费行业企业形成强烈反差，也侧面反映不同行业所面临的“傍名牌”“搭便车”等商标侵权风险存在明显现实区分度。同时也表明，“护城河”乃至注册商标本身不是任何企业发展甚至走向高端的必然抉择，比如此处所列举的“国家火炬计划”，对入选企业而言本身就是一种“高端”身份象征，所谓经常融合“护城河”理念的“商标战略”也不一定被笼统意义上的“企业”提前布局，甚至没有达到所谓的“战略”高度；即使有微量注册商标甚至索性没有注册商标，也不妨碍客户甚至社会对前述高新企业的形象与地位认同，更不妨碍客户区分、识别与接受相关企业的产品与服务，而且能为企业产生媒介效应的“标识”不止商标一种（此外还有商号、字号或称企业名、发明、专利等），商标、品牌与媒介之间不存在一一对应的充要关系。

在越来越强调“内涵式发展”的新发展理念背景下，不少高精尖企业将科技创新作为面向未来、抢占市场先机的制胜法宝，而商标只是一些企业多元知识产权布局中的其中一环（甚至只是“可选项”）。应优化知识产权结构，立足企业自身实际情况，理性看待商号、商标、注册商标、专利、著作等知产要素及其关系，客观评估“商标护城河”的现实适用必要与可能产生的正反面效应，倚重发明、专利的实质证明价值并清醒认识其背后匹配的谨慎消费决策模式，或许才是包括“火炬计划”高新技术行业企业在内的一些新型民营企业要考虑的重点，而不是不分青红皂白一律盲目在“商标护城河”领域花心思、下功夫。

三、法律思维层面

（一）没能全面梳理法律关系并充分揭示多元权利保护机制

1.民事语境预设相对性与刑事侵害防御失灵性

“商标护城河”理念的隐性语境是民事关系范畴和事前防御，也就意味着在与“护城河”构建速度与“容量扩张”的竞技道路上，一部分试图“抢占先机”的“对手”也在外部形式上参加并受这种民事“游戏规则”制约（比如“恶意抢注”“打擦边球近似注册”，行为人外观上也要“合法地”去商标局“走流程”），只不过其对“投机取巧”行径心存侥幸罢了。然而，一旦幕后侵权人甚至连这套“民事框架”都不愿意遵循（即绕开向商标局申请商标注册并公开进行工商营业的“名正言顺”路径），而譬如直接在假冒产品上使用他人已注册商标或者对其进行了近似修改后又投入使用的，就可能突破民事“游戏规则”范畴而涉嫌刑事犯罪，“商标护城河”就会失去其适用的隐性框架而没有抵御能力，此时只能主要藉由刑事诉讼方式实现秩序恢复与权利救济权能。

我国刑事诉讼法与司法解释规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”如在“六个核桃”注册商标持有人养元公司与谷某侵害企业商标权纠纷背后，实际上存在两类诉讼：一是刑事诉讼，法院认定谷某的行为已构成假冒注册商标罪；二是民事诉讼，在刑事判决生效后，养元公司对谷某另行提起民事诉讼并获得法院支持（理论上原本也可通过“附带之诉”的方式参与当时正在进行的刑事诉讼）。从逻辑关系与法理上看，该案针对谷某提起的后续民事诉讼依托先前存在的刑事判决，前判决的既判力对后续诉讼形成基础法律事实制约，毕竟“我国对刑事被害人的民事权利救济体系的构建，是以刑事诉讼程序为核心和主导的”，“另行之诉”只不过是基于“程序推进”“防止诉讼过分拖延原则”，以特定节点为“仪式边界”（即刑事判决书生效时间，由此决定了“法庭”与“案”的程序时空形态），并基于“附带之诉”权利救济法治精神实质的另一重诉讼外在表现方式（或言基于国家与个人权益协调一致的秩序性“特定安排”）。

换言之，“商标侵权不一定同时构成商标犯罪，但商标犯罪同时一定成立商标侵权”。“商标护城河”充其量也只能在“民事游戏规则”范畴对抵御“商标侵权”起到一定事前预防作用，但对于其中实际上达到犯罪标准的商标侵害问题，只能寄希望于刑事或“刑民行”综合司法路径——因为“攻守双方”根本就不在同一“游戏规则”与“规则默许”框架内博弈。毕竟，从侵权者“进攻”策略看，或许并非“明争”而是“暗斗”，这就要求我们客观冷静看待“商标护城河”（尤其还要综合上文提到过的行业产业属性与企业自身性质、提供的产品或服务、消费者购买与决策模式等因素，最终实现基于“风险—成本—收益”多点模型的综合法律、管理、心理等多学科“智识”基础的科学化综合决策），而不是对“商标护城河”一律进行盲目“构筑”乃至“无限扩张”。

作为反驳与批判过往那种绝对化、片面化试图“放之四海而兼准”观点的一个现实依据是——毕竟对于一些企业而言遭受的“刑事侵害”风险要远远高于“民事侵权”可能。其中，一个经常性现实理由是基于一些行业产业侵权成本很容易“跨越”法定三万或五万元刑事门槛的事实，假设“让”侵权者“强制”停留于“民事”层次，他们在现实中就会往往无利可图——乃至在“回本”观与更多利润刺激之下，连侵权者自己也难以意识与实现“范畴把控”。

2.没能有效意识到保护路径的“私力”与“公力”协同性

“商标护城河”策略本质属于民事权利主体基于事前预防理念进行的“私力保护”，片面倡导“商标护城河”并将其推崇为“万金油”策略，认为“大量族谱式繁衍”就能构筑保护企业商标的“强有力护城河”，无疑没有看到除民事途径外，包括刑事、行政与立法保护在内的商标“公力保护”综合法律体系的制度价值及其应该发挥的积极作用。

在行政保护方面，政府各部门理应通过“上中下游齐抓共管、多管齐下”的方式，实现商标权的“公权力保护”。各级公权力必须主动、能动作为，不能将商标保护重任变相推给私权利，从而不断加剧商标权人负担（包括基于某些“恐慌式自救心理”）并扩大“商标护城河”无限膨胀趋势。一旦社会忽视“包括行政保护在内的其他保护方式，既不符合矛盾纠纷的多元解决机制建设目标和要求，也是对知识产权司法保护主导作用的误读、误解”。一个教训深刻的典型案例是，新华社记者曾公开追问地方政府：“问题饮料‘傍名牌’五年未被发现，企业被整改，饮料不知去向，多部门为何管不住一瓶‘问题饮料’？”对此有专家回应称，“近年来一些地方‘傍名牌’制假造假泛滥，地方保护主义是很多伪劣假冒产品屡禁不止的原因。”面对以上类似情况，所谓“商标护城河”又有何实际效用？

在立法保护方面，过去由于技术水平制约，加之法律不完善，有关部门对“傍名牌”、恶意抢注等问题的管控与综合治理能力有限。如今，“《中华人民共和国商标法》经历多次修订，逐渐加大对未注册商标的保护，增加诚实信用原则以规制恶意抢注行为，恢复以使用为原点的商标法制度架构”有助逐步减少之前那种被动应对局面，这在很大程度上改善了营商环境，降低企业采用“商标护城河”策略的外部压力。

在刑事保护方面，《中华人民共和国刑法》第213条规定了假冒注册商标罪，指明“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。而《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》实际上对刑法中的“同一”范畴进行了适度扩张解释，规定通过细微调整原商标里的字符间距、排列结构、更换颜色等方式，但不足以打破原注册商标所拥有的显著性，从而“与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的行为并达到一定情节的，也构成犯罪（非法经营与违法所得额分别为5万元与3万元起步，而在现实中，这些数额很容易被突破，甚至侵权成本都不止如此）。

虽然近年来“傍名牌”“搭便车”等商标侵权现象愈演愈烈，但并不意味着“商标护城河”就必然成为每个行业企业的所谓“有效应对策略”，相关问题的解决视角与企业的实践应对方略也不宜局限于某一方面，不应以偏概全将“商标护城河”与“应对策略”画等号。为“有效预防和避免权利保护视角的单一性带来的权利保护效果的失衡性”，有必要树立商标权的民事、刑事与行政全方位立体保护观，而不应片面单纯强调“自主自救”民事防御策略，进而盲目“无限增殖”式扩张“商标护城河”容积。这对于企业科学决策，确保行政与司法公权主体各明其责、各司其职尤为重要。

（二）没能有效考虑公共利益

民事角度看，商标权本质上是一种私权，而“私权天然具有无限扩张性，巨大利益驱使下的权利滥用行为时有发生”。企业商标本质上是一种私有财产，他人有义务通过不侵权的方式保障私权主体对商标及其所有权、收益权等私权利的和平占有与增益。放在经济法层面看，商标权还具有资源的排他独占效应。

固然市场经济鼓励主体在激烈竞争中脱颖而出，实现资源优化配置与规模效应，但过度依赖市场主体自主进行形式正义层面的竞争，很可能从社会法层面产生新的不公进而损害实质正义，甚至产生阻碍社会全面发展并最终殃及前期竞争胜出者的负面后果。“商标护城河”策略的一般做法是将大量类似商标通过跨类、全类注册的方法据为己有，虽然这是先行民事“游戏规则”中允许的“形式合法”做法，但毕竟权利具有自利性、独占性、排他性以及自由扩张性，随着某种商标护城河规模的无限扩张，在有限降低一家企业商标侵权风险的同时，可能令其他中小从业者不知所措。

为克服形式正义观的偏颇与局限，保护弱者权利、增进公共福利，社会越来越“一改以往仅注重形式正义、形式平等的法律惯例，而是着重于实质正义和实质平等的实现”。这就要求政府与社会密切协作，立足实质公平正义观，有效纠正“商标大战”带来的弱势群体话语权乃至经营收益权遭遇实质削弱等不利局面，进而优化营商环境、促进社会和谐。在此方面，许多地方都有推广使用集体商标制度的政府主动作为成功案例，如广东汕头“主动作为助推当地打造一批集体商标，促进农业增效、农民增收，助力脱贫攻坚”；江苏扬州为商户申请“扬州包子”集体商标等。也不乏洛阳杜康与白水杜康抢夺“杜康”商标，而旷日持久两败俱伤的深刻反面教训。

由此可见，以垄断、排他、扩张与独占为特征，以私权为基础的“商标护城河”策略并不适合那些更需要通过“集体”“公用”“共用”等制度与实践安排体现实质公平正义理念的领域，盲目适用可能得不偿失而有损社会公共利益。

（三）存在对国外法治文明的民间自发感染式学习作用局限

自我国改革开放、西法东渐以来，官方与民间都加大向法治起步较早国家学习法律文化与实践经验的步伐。作为“商标护城河”早期理论模型基础的“防御性商标”即“防御商标”与“联合商标”，就始于西方法治国家的商标立法与实践，如美国为“反淡化”等保护驰名商标目的，“建立联合商标和防御商标制度”。此外，日本与欧盟也都建立了相关制度。我国至今没有从官方角度明文将“防御性商标”体系引入立法层面，但基于私权领域遵循“法无明文禁止即可为”原则，遂不排斥实践中企业等民事主体通过采用“商标护城河”策略，自主进行商标私权“保护”，从而反映了民间对西方法律与制度文化及其实践经验，存在“自发传染式”学习与借鉴热情，官方也长期对“族谱式繁衍”商标策略给予一定事实上的宽容默许。

然而，随着“防御性商标”逐渐在西方国家暴露其理念与实践局限，有学者认为在“商标性使用”越来越被广泛重视的国际法律实践背景下，假如我们以此为据完全借鉴美国等相关做法，“消失的将不仅仅是商标恶意注册行为，还有企业自身抵抗商标恶意注册的防御商标和联合商标制度”。再如，据日本特许厅公开数据显示，“在日本只有少部分驰名商标受到防御商标制度的保护，制度运行效果与英国同样不佳，还为商标审查员带来更大的挑战以及行政、司法成本的增加，因此许多日本学者主张废除防御商标制度”。

由此可见，即使在国际社会，作为“商标护城河”立论基础的“防御性商标”制度，早已出现一些运行“失灵”与效能“衰减”迹象，且我国民间“商标护城河”策略所自发适用的商标“档次”原本就过于宽泛，加之民间非理性适用及其带来的排他扩张等现实问题，不禁让“商标护城河”被盲目推崇乃至“万金油”迷信现象充满越来越多质疑与批判。

结语

“商标护城河”的片面泛化认知问题，始于一些媒体与学者的惯性盲目推崇，并被部分业内外人士有意无意跟风所致。“降温”关键是既要看到“商标护城河”的合理成分，也要看到其存在的明显适用局限乃至负效应危险。从传播心理层面看，作为被一些媒体与学者经常引用的所谓企业成功经验，“商标护城河”理念明显具有考察样本偏在性与归纳概括的不充分性，容易以偏概全忽视多领域行业全貌。虽然依托一定合理经验，但在晕轮效应与刻板印象的反复强化中难逃经验主义泥淖而表现出一定主观主义、教条主义色彩。“商标护城河”作为一种最早源自我国民间主动嫁接乃至改造国外“防御性商标”概念的思想与策略集成产品，缺乏理论自洽与理性自新能力。从企业战略竞争层面看，还应客观分析评估对手的侵权能力，而其明显受目标行业产业产品特性与消费者购买决策模式差异乃至企业所有制性质等因素制约。一些行业企业的商标功能模块还要面临来自发明专利、历史传统、消费与营业惯性等知识产权内外领域其他可替代媒介的现实挑战。从法律关系层面看，“商标护城河”具有民事语境预设相对性，一旦“敌方”对企业事实上发起商标刑事犯罪，“护城河”将面临失灵局面，而并非“坚如磐石、牢不可破”，同时作为一种民事私权“自保”方式，无法替代国家行政、立法与刑事司法等多维保护，否则只会无限催增“商标护城河”容积而加重企业负担，并可能最终对公共利益等社会多元秩序与价值领域产生负面效应。