童德华 任 静

（中南财经政法大学刑事司法学院 湖北 武汉 430000）

1 引言

德国犯罪学家汉斯·冯·亨廷在上世纪提出，在犯罪行为的发展过程中，受害人已经由被动的客体转变为主动的主体。因而，“在犯罪行为的产生和进行过程中，受害人也是在起作用的。”[1]这一说法表明，被害人因素也被引入到犯罪归责体系中来思考。基于此，被害人自陷风险问题及随之产生的双方主体的责任承担问题也开始得到越来越多的关注，成为学术界和实务部门探讨的重要问题。

被害人自陷风险（也可称为被害人危险接受，或者危险接受），是指被害人明知存在危险却仍然实施危险行为或者自愿参与到他人实施的危险行为中去，从而导致法益遭到侵害[2]。根据被害人自陷风险的定义，我们又可以将被害人自陷风险区分为不同的类型。有学者采取两分类说，如车浩教授认为，被害人自陷风险包括自控风险案件和他控风险案件。也有学者采取三分类说，如马卫军教授认为，可以将其区分为自我危殆化、他人危殆化、共同危殆化。张明楷教授将其评价为自己危险化、基于合意的他者危险化和自己危险化的参与。笔者认为，车浩教授的区分并无不妥，但是“自控”与“他控”的表述具有明显的指向性，其实很多司法案件中不能清楚地判断出危险到底是由行为人还是由被害人控制的。马卫军教授从行为主体出发，区分得较为明晰，但是实践中，他人危殆化和共同危殆化往往混杂在一起难以看出。因而本文采纳张明楷教授的观点，将被害人自陷风险作自己危险化的参与和基于合意的他者危险化的区分。鉴于自发的自己危险化不具有刑法上的意义，所以在此处无需讨论[3]。

刑法理论解决的终极问题都是担责问题。对于被害人自陷风险两种类型下的责任归属问题，学界存在两种不同的看法。有学者主张区分否定说，即不管是哪种类型都由被害人自我答责。也有学者主张区分肯定说，即两种类型下责任的归属对象存在差异，但是具体由谁承担责任，还应当以不同的标准来判断。显然，被害人因素的差异对归责存在一定的影响，如果否定这种差异，势必会导致责任分担的不合理，因此肯定说更为可取。但是，肯定说存在两种对立的观点，一种观点认为要以优势认知为标准对其区分，另一种观点则否定了优势认知的判断标准。在优势认知否定说内部也存在不同的看法。笔者的基本观点是，在被害人自陷风险的场合，应当以优势认知说为标准来区分两种类型。同时，在基于合意的他者危险化场合，还要根据具体优势的判断和结果的不同，结合被害人同意和危险来源两个因素作进一步的解释路径。以下围绕这个观点展开论证。

2 优势认知否定说之批判

对于被害人自陷风险的两种类型，倘若认为对二者的处理结论相同，区分二者就没有意义；若认为对二者应当做出不同处理，区分二者则具有意义[4]172。持区分否定说的学者们认为，不论是哪种类型，都应当由被害人自我答责。所以，他们并未提出也不需要提出一个具体的标准用以区分二者。如江溯教授认为，两种类型具有几点共通之处：其一，从结果上来看，两种类型下的结果都是在行为人与被害人的相互作用下造成的；其二，从罪过层面来看，两种类型都属于被害人过失参与行为过程；其三，从动机上来看，被害人与行为人在两种类型下都不希望结果的发生。基于以上三点，他得出结论：区分二者仅具有形式意义上的类型化作用，不具有实质的法规范层面的意义[5]133。毫无疑问，在区分否定说的理论中，无论是自己危险化的参与行为，还是基于合意的他者危险化，都无需考虑行为人担责的问题。而区分肯定说则认为，需要采取一定的标准对二者进行区分，进而在不同的类型下讨论责任的归属。比较观之，区分肯定说的观点更为合适。优势认知肯定说即是在区分肯定说这一范畴下对两种类型展开讨论。而在优势认知否定说内，存在着不同的观点。随着理论界和德国判例的推进，判断标准也在不停地变化。

2.1 注意义务违反说之批判

危险接受场合的讨论范围限定在过失犯的范围内，所以在判断行为人是否担责时也需要围绕过失犯的构成展开。借“梅梅尔河”①基本案情：某暴风雨之时，两乘客打算乘船过梅梅尔河。船夫告知他们天气恶劣，渡船有生命危险，单量乘客对此不予采纳，仍执意过河。在驾船途中遭遇大风浪导致船只被打翻，最终两乘客死亡，船夫生还。一案，注意义务违反说开始登上危险接受的舞台，成为责任判断的有力依据。在本案的裁判文书中，德国法院首次将注意义务违反说作为责任承担的判断规则。该判决文书中写道“船夫对两位乘客并不负有特别的照料或者谨慎义务，且在渡河前，已经就渡河之危险性向乘客阐明，具有慎重之态度。在渡河过程中，其驾驶船只也并未违反义务”[5]177。诚然，过失犯的不法构成要件之一就是判断行为人是否违反注意义务。且德国民法典明确规定，“忽视社会交往中的必要的注意义务，是过失行为。”所以，如果想要通过该说出罪，那么行为人必须没有违反其注意义务，也即在事前对法益所处的危险做出了正确的评价，对避免法益遭到侵害尽到了“必须”的谨慎和注意[6]774-775。后续仍有不少学者沿着这一观点继续探索，并在其基础上进行了改良。比如德国学者Geppert采取注意义务相对化的观点。他认为，如果被害人知道风险而仍然同意这一危险的发生，行为人的注意义务就相对化了，甚至可因具体的情状而被消解[7]。虽然德国判例逐渐放弃了这一观点，但是该观点的研究视角也得到了我国一些学者的认同。比如何立荣教授就从行为人的视角出发判断危险接受的责任承担问题。他认为，“其他学者想要从被害人的角度去解释的问题，我们仍旧坚持从被告人的角度，依靠为被告人‘量身定制’的传统刑法理论就能很好地解决。”[8]

虽然注意义务违反说并未对两种类型作出区分，但是该观点在解决早期被害人自陷风险责任问题中起到了十分重要的作用。不过，这一观点也存在些许弊端。其一，传统的刑法学以行为人为主轴，而注意义务违反说正是遵循着这一传统路径。但是，在基于合意的他者危险化的场合，被害人对危险的发生不仅具有一定的认识，而且对结果的发生存在一定的加功，而早期的注意义务违反说忽视了被害人的因素，根据这一观点得出的结论存在着不合理因素。其二，行为人是否违反义务取决于案件的情况，因此采取该说进行判断时，还应当结合案情对下列事项给予特殊的考虑：“对危险有清楚认识的完全负责任的人所具有的那种可能的理解；其采取措施时的动机和目的及漫不经心的程度和危险的大小”[9]268。但是，这样一来，注意义务违反说的判断标准就变得模糊，在很大程度上就取决于法官的自由裁量，这有悖于法律明确性与法的安定性。况且，站在事后者的视角上，如何把握“漫不经心的程度”也是一个问题。其三，即便是由Geppert教授改良后的注意义务相对说也存在一些问题，一方面，是否违反注意义务完全取决于行为人自身，而与包括被害人在内的他人行为无关，因此，他人的过错在民法上会产生过错相抵（混合过错）的效果，但在刑法上却没有任何影响[10]49；另一方面，即为何得到被害人同意的行为就能够使注意义务相对化或者消解，该学说不能给出一个实质的说理。

2.2 被害人同意说之反思

1925年的“摩托车案”①基本案情：被害人P自愿乘坐被告人A驾驶的摩托车，但是被告人并无驾照（已年满18周岁）。在出发之前,被告人发现摩托车的手刹和脚刹都失灵了,被害人P并不知情。被告人高速驾驶摩托车时,在急转弯处发生事故，导致被害人P死亡。是一个转折点。该案认为，虽然存在事实上的被害人同意，但是无法消除被告人谨慎驾驶的义务要求，因为这个义务是一个绝对的义务。由此，德国法院开始向新的考察视角转变[15]119，即被害人的同意得到重视并被置于责任的考察范围内。即便采取了被害人的考察视角，但是联邦法院延续了注意义务违反说的判断规则，仍以注意义务作为责任考察的主线，只不过德国法院对被告人责任的判断已经从一开始的单一判断转移到双重判断，这弥补了注意义务违反说的不足，具有一定的合理性。值得注意的是，在“摩托车案”后，双重考察的重心逐渐从注意义务转移到了被害人对结果的态度。

虽然被害人同意的理论逐渐成为犯罪阻却的主流观点，但是这一理论也成为其他学说重点抨击的对象，先后遭到了注意义务违反说和客观归属说等其他学说的诸多质疑。其一，注意义务违反说以主观故意为视角，通过主观要素和罪过区分等视角对被害人同意说做出了批判。如Geppert教授从主观要素出发，指出要实现正当化的承诺（同意）必须满足全面的认知要素与意志要素，否则其正当化的效果就应当被否认。在基于合意的他者危险化场合下，被害人只具有认知要素但缺乏意志要素，因此做出的指示不能视作正当化的承诺（同意），仅能作为部分的承诺，在量刑时可以加以考虑[10]50。再如德国学者P·Frisch从罪过的区分着手，认为被害人实际上不会容认结果的发生，因为被害人在“承诺”时并未真正评估过风险，甚至可能并不觉得该行为是危险的。将对生命的承诺（同意）排除在外，是基于《刑法典》第216条受嘱托杀人罪，虽然这一规定是针对以故意心态实施行为的，但是目前的做法只是将其拟制为对结果的承诺（同意）而已。相反，对于过失杀人的情况则适用“被容许的风险”或“社会相当性”则可以出罪[10]50。其二，客观归属说以行为无价值和结果无价值为阵地，对被害人同意表示了否定。如罗克辛教授认为，该说以结果为导向，主要通过事后的视角考察行为是否对生命造成了损害后果，而对于行为人的行为无价值则未作评价。西班牙学者梅里亚（CancioMeliá）认为，该理论主要考察的是被害人主观方面的内容，其在责任承担问题上不可避免地会对主观方面予以重点考察，将其适用于被害人自陷风险的场合会夸大对心理的考察，从而容易步入迷途。

笔者认为，虽然被害人同意说改变了以往对事实的片面判断，表现出了一定的优越性。但是，适用该学说出罪时有一定的局限性。其一，该说面临的首要问题在于，被害人的同意对象究竟是行为还是结果。如果认可行为，那么被害人自陷风险时若只注意到了危险行为，对危险行为做出肯定的态度时，就据此免除行为人的不法，可能会造成被害人同意事由的滥用，与刑法的最后手段性相背离。反之，如果认可结果，在基于合意的他者危险化场合，被害人向他人表示出对自己的生命法益等其他重要法益的放弃态度，但这与社会一般观念并不相符。尽管法律允许人们可以对自己的法益做出决定，但是这种决定不是绝对受到保护的，而应服务于保护承认法治和社会福利国家的民主社会里个体的自由发展这个目标[11]116。其二，该说还面临将被害人自陷风险时的主观罪过（心理内容）问题，进而导致与被害人同意混淆的问题。利用被害人同意说出罪一般是采取结果说的观点，但是，即使在自陷风险的场合，被害人大多对结果的发生抱有侥幸的态度，也绝不等同于期待结果的发生。一旦期待了结果的发生，其主观上就表露了故意的心态，由此就将被害人自陷风险故意化或者将被害人同意过失化，被害人自陷风险和被害人同意的主观构造就混为一谈，脱离了自身的范畴。正如车浩教授所说“类似于故意与过失，被害人同意与被害人自陷风险应当是两个划江而治的领域。争论被害人自陷风险的案件能否适用被害人同意理论，其实是一个伪问题。”[12]

即便这一理论遭到了质疑，也并不能否认这一观点作为一部分案件犯罪阻却事由的合理性。在基于合意的他者危险化情况下，被害人同意理论作为被害人自我答责的依据，得到了德国部分司法判决的认可，但是这一理论可以适用到多远，“是一个必须根据个人情况仔细审查的问题，不能将其作为模式化的归责普遍运用。”[13]因此，和学界通说保持一致，将被害人同意的对象确定为结果，且在被害人自陷风险的场合，被害人同意的效力仅保持在死亡和重伤的范围以外，该说就可以作为出罪的一个考察分支。

2.3 构成要件射程论之反省

20世纪30年代，德国学者霍尼希（R·Honig）首次将客观归属的思想引入到刑法中，将客观的目的可能性作为责任判断的标准，奠定了刑法中客观归属论的基石，为日后罗克辛客观归属理论的形成提供了理论渊源[14]。罗克辛教授认为，制造风险的能力和规范的保护目的共同决定了客观的目的可能性，进而成为归属的前提条件。根据这一理念，他提出了客观归属的理论框架：①基本案情：警察P知道某关系密切女性H在饮酒后会变得抑郁。在某次两人驾车旅行时，警察P忘记该事实，并将已经上膛的职务手枪放在了仪表盘上，中途停车时该女性H趁警察P不注意，拿到枪并朝自己开枪。行为人制造了不被允许的危险；②该危险转变为具体的结果；③该结果符合规范的保护目的。由此，在经过“手枪案”①的判决争议后，基于合意的他者危险化就从被害人自陷风险的类型中筛出，并被放在第三个部分予以考察，即通过判断行为是否符合规范的保护目的进而确定不法的排除可能性。正因为“目的使责任变成有色的”[15]，所以规范的保护目的成为危险接受场合责任判断的主要考察依据。值得注意的是，规范的保护目的理论在考察被害人自陷风险的责任问题时采取了“举重以明轻”的推理方式。根据德国法院对“手枪案”做出的判决，“以故意帮助的形式而共同惹起自杀者死亡的人，因为自杀不是犯罪故而不被处罚。因此，处罚单纯地由于过失为自杀者的死亡设定原因之人，从正义的根据出发应当被禁止。”[16]192据此，可以得出结论：在基于合意的他者危险化的场合，即便对事实作出了判断，即行为人制造且实现了不被允许的危险，但是只要不符合规范保护目的，那么就不能将责任归属于行为人。

构成要件射程理论对行为人的责任进行了规范的判断，这一规范的判断前提是有效的事实判断，为解决基于合意的他者危险化提供了较为合理的推理模型。所以，在探讨案例中具体责任的承担时，该理论可以提供较好的解决思路。但是，如果将其作为解决被害人自陷风险中责任问题的路径时，则不免有些问题。其一，该理论视角本身就有局限性。有研究者提出，构成要件射程论属于客观归属理论下的一个分支，而客观归属理论仅着眼于行为人的视角看待归责问题，尤其在“基于合意的他者危险化”场合中，被害人和行为人组成了一个互动的关系体，在这个关系体内，任何一方的行为都会对客观归属产生影响，被害人也不例外。因此客观归属也就不可能只考虑行为人的行为性质，被害人的意思决定及行为也可能对行为人的行为性质产生质的改变[17]113。其二，这一论证方法的依据存在问题。“举重以明轻”的论证方法得以适用，是因为德国刑法典规定“被告人故意参与他人的自杀或自伤行为不可罚”，据此得出“被告人过失参与他人的自杀或自伤行为更不应受到处罚”[4]177这一结论固然没有问题。但是，我国刑法对帮助自杀的行为责任并没有做出明文规定，且从司法实践中来看，此类行为依然要受到刑法谴责。所以，我国并不存在推论的前提，这似乎给论证增加了一定的难度[18]。其三，该理论得出的结论不能完全令人信服。学者们在运用客观归属理论讨论责任承担时，一般选择的主体是行为人。根据这一推理路径，如果行为人的行为最终不需要承担责任，那么就应当由被害人自我答责。但是，这种非此即彼的观点本身就存在缺陷。因为在基于合意的他者危险化的场合，双方对危险的创造和实现都起到了一定的作用，甚至大多数时候难以判断哪一方对结果施加的原因力更大。因此，即便行为人比被害人有更高的风险认识、制造亦或是实现优势，也绝不能认为被害人就为此不用承担任何责任。

2.4 被害人自我答责理论之评析

被害人自我答责理论虽然看起来与被害人同意说极为相似，但是两者的适用还是存在些许差异。前者是基于被害人的意志而形成的“任意、行为与结果的统一体”，因而是对犯罪的主客观进行的整体考察；而后者则关注的是被害人的主观态度，一般不考察被害人究竟是如何“行为”[4]260。自“加速测试案”①基本案情：H、B、S、J四人在马路上对改装过的汽车进行赛车和加速试验。其中，H、B驾驶两辆汽车，S、J分别乘坐二人汽车。在驾驶过程中，为了超过G和H的汽车，B猛打方向盘，车辆翻出车道撞到指示牌着火，二人被甩出车外，B受重伤，J死亡。之后，德国法院对于被害人自陷风险的归责问题就构建起了一套实务标准，即对于基于合意的他者危险化，以被害人承诺判断责任的归属；在自己危险化的参与场合，则将自我答责理论作为出罪事由。但是，在“海洛因注射器案”②基本案情：被告人与其好友H在某天相遇，H告诉被告人自己有海洛因可以一起使用，但是没有注射器。被告人听后决定去寻找注射器。当被害人购买到三支一次性注射器后，两人一起走进一家旅馆的厕所吸食毒品。H用勺子加热海洛因，后将海洛因注入注射器递给被告人，之后两人均失去知觉。后来有住客打开厕所发现后叫来医生，经查明H已经死亡。之后，自我答责理论一跃成为学者们研究的宠儿。该理论已经不再局限于自己危险化的内部，开始转而解决基于合意的他者危险化问题，成为解决被害人自陷风险归责问题的有力工具[19]160-161。该学说最早由西班牙学者Cancio提出，其理论依据是风险管辖原理。即如果行为人实施的行为侵入了他人的自由领域，或者行为人没有管理好自己的负责领域，以致于他人的自由在自己负责的领域受到了损害，行为人就应当对损害结果承担责任[20]。但是，一旦保障结果不发生属于被害人的责任，那么行为人就无须为结果的发生负责，即便其行为与结果发生之间具有一定的因果关系。

被害人自我答责理论广受诟病。西班牙学者Luzón Pe ña认为，这一理论就是在循环论证，虽然提出了一个责任承担的原则，但是有关这一原则界限的划分实则没有提出任何理由[10]55。日本学者曾根威彦教授认为，依据被害人自我答责理论得出的结论是行为人的行为不可罚，但这明显将自己危险化的参与与基于合意的他者危险化同等看待了，在方法论上就存在很大的问题[16]108。在我国，这一理论也遭到了不少学者的质疑。黄荣坚教授与西班牙学者的观点别无二致，他认为，自我答责只是一种结论，以自我答责理论对被害人自陷风险问题进行解释会形成“因为自我答责，所以自我答责”的反复循环局面[21]。何立荣教授认为，被害人自我答责理论以抽象化的自我决定权为法理支撑，但是自我决定权的行使范围和界限都不清晰，因而导致该理论具有明显的模糊性，影响着司法适用的界限[19]161。在笔者看来，该理论的最大问题在于研究视角的片面性。与注意义务违反说正相反，这一理论是沿着被害人的视角考察责任的归属，因此其得出的结论未必能涵盖所有事实。按照这一理论，无论是哪种类型都应当由被害人自我答责，这显然是将两种类型等量齐观，忽视了基于合意的他者危险化的特殊性。正如德国学者默曼（Murmann）教授所言：“自我答责首先是一种权利关系，是一种对被害人而言永远合法的关系，它不会被他人侵害，因而自我答责造成的损害不可能成为刑法的归责基础。”[22]

3 优势认知肯定说的合理性论证

3.1 优势认知否定说的共性问题

在优势认知否定说中，不论是注意义务违反说、构成要件射程论抑或是被害人同意说、被害人自我答责说，都局限于单一视角来判断责任归属。这种单一视角的考察，存在着一些共性问题。

第一，学说内部都存在着考察片面化的问题。比如传统的注意义务违反说与被害人同意说。前者关注行为人，忽视被害人；后者关注被害人，忽视行为人，这对于解决责任归属问题存在着较大的弊端。毫无疑问，行为人和被害人对于结果的发生也许都存在着一定的加功，因而责任的承担不一定是非此即彼的绝对关系。规范的评价依托于对事实的全面考察，所以，研究视角的不全面性必然影响着最终责任的走向。

第二，学说内部的价值导向思维影响着责任归属的公正性。若把注意义务违反说和构成要件射程论视作客观导向理论，那么被害人同意说和被害人自我答责说则具有明显主观导向性。前者是为了确定被害人的责任而将同意的对象进行拟制，后者是经由结论作反向论证，其论证过程中势必会带有主观的个人因素。显然，两种学说都是基于自身的价值导向思维做出的回溯，在将价值立场转换为逻辑标准时是否做到了价值中立难以评价[23]。

第三，学说内部蕴含着区分否定说的倾向。如前所述，学说内部不可避免存在着价值导向思维，这种导向思维也决定着区分上的倾向。与其他几个学说相比，被害人同意理论与被害人自我答责说则具有客观结果导向性。即不论采取被害人承诺（同意）说还是采取被害人自我答责说，最终结果都是由被害人自我答责。这也就表明对于被害人自陷风险的两种类型无需作出区分，统一由被害人自我答责即可。但是，我们不能忽视一点，“教义学的重要特征之一就是细分化，这种细致的区分为刑事规制提供精准的前提，比起笼统的整体式思考，更有利于维护市民的自由与安全。”[10]60

第四，学说内部存在着哲学依据的解释困境。如被害人同意说与被害人自我答责说都以自我决定为法理依据，试图从人的意志自由层面为责任承担找到合适的依据。问题在于，这种“自我决定权”在多大的范围内发挥价值并未得到合理的阐明，甚至还会出现异化，最终将被害人的相关学说混为一谈，无法准确界分被害人自陷风险的类型，更无须谈论不同类型下责任的归属问题。

图 被害人自陷风险归责路径

3.2 优势认知肯定说之合理性

因为优势认知否定说存在上述难以克服的问题，所以我们需要站在一个中立的立场上，结合行为和结果、事实和规范、价值和理性对被告人和被害人进行双重考察，从而克服优势认知否定说存在的固有弊端。

不论是上述诸说，还是本文未曾提及的主从犯区分说，在考察被害人自陷风险的责任问题时，都或多或少地将优势认知的判断作为考察的首要步骤。因此可以看出，优势认知肯定说具有较强的实用价值。该说发轫于司法判例。在1984年德国海洛因注射器案中，优势认知说得到确立。在该案判决书中提到，“被告人只是使毒品拥有者的有意识的自我危险行为成为可能，没有线索表明，他比他的朋友更好地认识到了风险。”[24]即“只有当参与者因为具有更高的专业知识，故对风险的认识水平高于自陷风险者的时候，才能认为参与者的行为是可罚的。”[25]所以，本案中行为人和其好友H对于吸毒行为所伴随的生命法益的危害后果都具有一定的认知，且未能看出行为人对吸毒造成的危害后果存在比好友H更高的认识。最终可以得出结论：行为人只是参与了被害人自己危险化的行为，并不构成过失致人死亡罪。由此可以看出，优势认知的有无直接影响着被害人自陷风险的类型。如果被告人对于结果具有优于被害人的认知，那么则属于基于合意的他者危险化，被告人应当承担相应的责任。而如果被害人对于结果具有优势认知，则属于被害人自己的危险化，被害人对此承担相应的责任。

综上，我们可以总结出优势认知说的合理之处：

第一，在被害人自陷风险的场合，尤其是在基于合意的他者危险化场合，行为人与被害人同属于危险的作用客体，而优势认知则是基于职业、群体属性对双方主体做出的客观评价。因此，以优势认知为标准，可以避免研究视角的单一性，对案件事实做出更准确的判断。

第二，优势认知说属于区分肯定说的范畴内。根据该说，优势认知归属主体的不同会得出不同的结论，即结合客观情势和主观因素对被害人自陷风险的场合作出区分。与被害人自我答责说和被害人同意说所不同的是，优势认知说注意到了在不同类型的自陷风险行为中，具体行为的实施样态是不同的，行为人对于结果施加的因果力也是不同的，这就决定了对二者不能采取完全一致的评价[26]。

3.3 对优势认知肯定说批判的回应

虽然该说与其他学说相比具有一定的合理性，但是也不乏存在一些质疑的声音。

第一，庄劲副教授指出，行为人对危险的认知程度决定着客观不法是否能被排除，这正说明仅依据被害人对危险的态度还不足以排除客观归属。换句话说，从犯罪构成体系看，危险接受是客观不法要件的阻却事由，而行为人对危险的认知则属于主观要件。所以，该理论混淆了主、客观要件的界限[27]。

笔者认为，庄劲教授批判的出发点在于他将优势认知视作纯主观的评价。我们并不否认“认知”具有明显的主观属性，但是一旦认知形成优势或经过对比做出评价后，这种“优势”就具有了些许客观属性，或者说就不再具有纯主观属性。因为，“优势”的大小决定着“认知”的多少[17]117。本质上来看，这种主观因素依托于客观因素存在，并不能因为“认知”是一个纯粹的主观因素而否定对优势认知的整体评价。况且，即便其带有部分主观色彩，优势认知的判断也是不可避免的。就被害人自陷风险的内容来看，其包括危险的认识、危险的接受和危险的实现三个方面，且这三个方面存在着必然的序列性[28]。作为被害人自陷风险归责判断的第一个步骤，危险认识的判断不可或缺。其判断不仅包括危险认识的有无，还包括危险认识程度的多少，在二者的判断中自然就会引申出优势认知的问题。这是被害人自陷风险归责判断的首要阶段，也是进一步考察危险接受和危险实现的前提要件。如果不对优势认知进行判断，那么被害人自陷风险归责的判断就没有任何意义。

第二，雷续博士认为，“在优势认知说的肯定者们看来，行为人对危险具有优越认识，就意味着被害人对危险的认识并不充分。”基于此，他提出反对意见，即人的认识能力是有限的，不可能要求每个人都认识到某个行为的所有危险，所以被害人的认识是否充分应当以已经实现的危险为标准，而不应当以行为人的认识为前提[29]。

笔者认为，其一，对危险是否具有优势认知，并不是将行为人与被害人二者简单对比得出的结果，而是基于双方背后所代表的的群体做出的判断。如果行为人是驾校教练或者主治医生，那么其职业群体就属于有经验、有优势的一方，而此时若被害人不具备这些职业特征，仅是社会一般群体的话，那么在驾驶汽车和做手术等风险行为上，自然不具有前者对风险的优势认知。所以，对风险的认识水平判断并不是一方高就当然得出一方就低，而是结合职业、群体等多种因素决定的。其二，对被害人一方认知的判断除了根据群体属性做出判断，还结合了不同案件中的具体事实。即便职业会对危险产生一定的认识，但就案件具体事实来看，若认识的程度或者内容不符合案件事实的话，仍然无法得出优势认知的结论。因此，双方主体对危险的认知并不是仅以哪一方为前提就得出的结论，而是根据多重因素综合判断的结果，该学者的质疑较为片面，并未从整体上把握优势认知说。

第三，有研究者虽然肯定了以优势认知作为责任判断标准的明确性和直接性，但是他认为该说在现实适用时并不像理论设想的那般理想化。因为在危险接受的现实场合，被害人和被告人对于风险的认知大致处于同一水平，无法精准地判断出谁具有认知上的优势。因此，如果以优势认知为标准，似乎会使得所有危险接受的案件都由被害人自我答责[30]。

笔者认为，这一批判的前提就存在问题。根据该研究者的观点，当被告人对危险的认识高于被害人时，由被告人承担责任；反之，当被害人对危险的认识程度高于被告人，或者二者处于同等的认知水平时，就应当由被害人自我答责。但是，德国法院的判决书中只是提及行为人具有优势认知时由行为人承担责任，却并未提及后半句，即二者持平时就得出相反的结论。这是对优势认知说持否定态度的学者们主观推论的结果，因而该研究者所说的“所有案件都由被害人自我答责”的质疑并不成立。

4 本文的观点：优势认知说的适用

林钰雄教授指出，“行为人主观上的特殊认知，是认定其有制造并实现危险因而予以客观归责之依据。”[31]本文采取优势认知说解决被害人自陷风险的归属问题。因此，优势认知的考察应当成为客观归属的首要步骤。但是，再好的理论也不可能是毫无瑕疵的，传统的优势认知判断不可避免地存在一些认识上的误区。为了更好地适用该理论，也为了更深刻地解决上述学者对该说的困惑，在此有必要作进一步阐释。

4.1 优势认知的判断

罗克辛教授提出，在被害人自陷风险的场合，若想将两种类型同等看待，则需要具备两个条件：第一，行为造成的损害不是其他附加错误的后果，而是必须被接受风险的后果；第二，被害人与行为人以同样的程度认识到了风险。如果上述两个条件都能满足，两种类型的担责主体保持一致[9]269。可以看出，第二个条件隐含着优势认知的观念，即如果被害人没有认识到该风险而行为人对风险具有优势认识，由行为人承担责任。反之，如果被害人认识到了危险，其认识高于行为人甚至达到同等程度即可按照自己危险化的参与解决，由被害人自我答责。

毋庸置疑，对风险的特殊认知是责任归属的首要条件。但是，以罗克辛教授为代表的学者对优势认知做出的传统解读存在一些僵化。笔者认为，应注意以下两个方面：其一，如果行为人对危险的发生存在优势认知，那就意味着他具有事前的认识可能性，因而该风险一旦转变成结果，那么行为人就应为此承担相应的责任。但是，这种优势认知并不是绝对的。如果行为人基于自身的优势认知向被害人做出了有关危险的充分说明，那么就证明其对有关危险减少的可能已经做出了指示，此时这种认识上的优越性就被消解。若被害人不遵守该指示，对这种危险仍旧持无所谓的态度，那么也可以以被害人会保护自己的经验法则为由，否定行为人的具体的预见可能性之存在[16]249。其二，如果行为人对风险的认识并不比被害人更有优势时，或者说对危险的认识难以区分出哪一方更有优势时，也不能当即排除行为人的不法而得出受害人自我答责的结论[11]105。在此种情况下，还要进一步细分，结合危害结果和危险性质做补充考察。

4.2 结果归属的前提

4.2.1 教义学视角的转化

对我国刑法学界而言，被害人同意、被害人自我答责、被害人自陷风险等理论，是近年来随着学术对外开放，德日刑法理论的引入而受到关注和重视的前沿性问题[12]29。被害人学其实是犯罪论向功能主义方向发展的产物。在现代风险社会视角下，应当重新审视传统的“加害——被害”关系[32]。从被害人的角度出发，建立不法评价，并最终构建起“行为人+被害人”的双重视角，在此基础上对刑法问题做出规范判断，避免过往仅从行为人的角度判断不法的片面性[33]。正如许乃曼教授所说，如果法律推理能够做到不偏袒一方，那么应当从法益的两个方面认识被害人角色。如果某人自愿放弃自己的法益，那么这个决定也应被国家所尊重，将其法益排除在刑法的保护范围之外。基于此，当法律构建起双重视角时，即“法律可以包括这样一种解释时，由被害人行为所引起的可谴责性便可以受到限制。”[34]

被害人教义学的重心不是对被害人权利的保护，其最终目的是探讨如何合理分配风险及被害人自我答责的可能性，即对于被害人自愿放弃的法益，法律还能否或者说有没有必要对这些法益予以保护。要想回答这一问题，就需要我们追溯到自我答责的法哲学根据，从自由和自我决定的层面予以解释。康德曾说，自由乃是“每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。”[35]因此，为了回应个体对自由的需求，法律应当尽可能地尊重个人的自我决定权，允许任何人根据自己的价值观和自己选择的目的来做出自己的决定。这种自由应当得到认可[6]512。但这种内在意志的表现绝不会是无限制、无禁止的，法律会介入并对其进行一定干预，因此，在这种约束的过程中，不排除刑法有向家长主义演变的可能。但是，自我决定权与刑法家长主义也不是必然对立的，而是互为保障的。将刑法家长主义视作自我决定权的天生对立面的观点是对家长主义做的传统理解。显然，不论是被害人教义学的发展还是司法实践中现有的争议，都已经表明绝对的刑法家长主义不能有力地解决被害人自陷风险问题。因此，为了判断责任的归属，应当适用“弹性的刑法家长主义”，既能尊重公民个人理性、审慎的自治，也能确保宽容、成熟的家长主义机能的发挥[36]。结合当前立法规定和司法适用的反馈，应当说在我国，被害人教义学奉为圭臬的“自我决定权”还有发挥的空间，因而为了避免本文标准被束之高阁，还是要对自我决定权的范围做必要的限制，即虽然尊重并保障个人自主决定权的实现，但是不能忽视危险背后的法益关系，如果被害人所同意放弃的法益属于一般个人法益时，国家应予以保障；而如果是超个人法益，应当对此采取保留的态度。

4.2.2 危险的分配

被允许的危险理论伴随着产业革命而兴起，其在19世纪末就已呈现萌芽状态[37]。因该理论立足于当时社会和科技发展的客观现状，并注意到了社会风险问题对刑法提出的挑战，所以在刑法学界迅速发展，进而成为研究过失问题的重要依据。被允许的危险是指得到社会确认的危险，即“实施危险的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施了其行为，即使这一行为导致法益遭到侵害，也应认为该行为是合法的。”[38]

社会学的研究表明，工业社会经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会[39]。这种社会本身就存在着较多的不确定和不可控因素。因此，为了应对这种风险性社会，亟需发展新的理论，以期理解并适应这种社会的新发展[40]。随着社会的转型，风险的范围在发生变化，因而风险的分配也逐渐成为学界关注的重点。比如，与科技的发展一并而来的是新技术对交通运输和生态环境等领域造成的影响，这种行为在刑法层面是否具有可评价性则是刑法学家们需要考虑的问题。不可否认，即便有些行为带有一定的危险性，但是其对社会发展是有利的，如果完全禁止此类行为，势必会人为地影响到整个社会发展的进程。因此，在被害人自陷风险场合，对所有的危险采取相同的态度是不合理的，也是不符合社会一般观念的。为了客观地评价危险，应当结合危险发生的领域做出判断，如果危险不被社会容许，那么行为人的不法就不能被排除；反之，若危险是被允许的，那么这一危险就不应归责于行为人。

4.3 优势认知说适用的归责路径

为了使被害人自陷风险的责任判断得更为合理，得出的结论更加公正，在依靠优势认知做出初步判断外，还应当结合危害结果和危险性质进行补充考察。具体责任的判断路径主要分为三部分：其一，应根据被告人和被害人所处的群体和职业属性判断优势认知的有无，如果明显能够判断出一方具有优势认知，就可以无优势认知的一方意志自由受到了抑制[41]，此时应由具有优势认知的一方承担责任。其二，如果难以判断认知上的优势或者优势被消解，则需进行下一步的判断，即确定危害后果，如果未出现重伤或死亡的结果，则认为被害人在这种危险中所做的默示的同意有效，由被害人自我答责。其三，如果危害结果是重伤或死亡，则需结合危险性质作进一步考察。如果危险来源于行为人，且该行为不被允许，则由行为人承担责任，如果危险来源于行为人，但是该危险被社会允许，那么应认定为意外事件。反之，如果危险来源于被害人，那么应由被害人自我答责。总的来看，目前司法实践中大多表现为重伤或者死亡的结果，所以多数案件的责任判断会经由上述三个步骤实现各阶段的完整考察。

4.4 司法案例的检视

在前文的论述中也简略提及了一些经典案件，以上述诸学说考察会得出不同的结论。在此，根据本文的归责路径对争议较大的案例做一个回顾，以重新检验司法案件所做判决的合理性。

4.4.1 梅梅尔河案

对于梅梅尔河案，德国法院采取注意义务违反说的判断标准，认定船夫不需要承担责任，但是仍有不少学者对此持否定态度，争论的焦点在于优势认知和行为支配。对此，笔者根据归责路径对这些问题一并做出回应。根据第一步，我们要先判断船夫是否具有优势认知。与乘客相比，船夫身份具有一定的特殊性，对此我们并不否认。但是，身份是否是导致结果的必然原因，还有待考察。如果因为身份特殊，就认为其对渡河具有优越的知识，所以乘客可以期待和信赖船工能安全渡河的说法就显得有些不合适。对驾驶船只行为本身，船工具有优越认识不错，但是该案的发生不是船本身有问题，也不是船工自身有问题，而是极端天气的问题。对于恶劣天气，不能说因为船工身份特殊，就认为其在对天气的判断上就高乘客一筹，这显然是不合适的。退一步说，就算认为船夫的行船经验多因而具有认知上的优势，这种优势也被消解了。因为在乘船前，船夫已对天气所带来的危险作了充分说明，两名乘客知晓了危险之后仍执意乘船。第二步，判断危害结果。根据裁判结果可知，两名乘客死亡，因此不能采取被害人同意说。第三部，考察危险性质，本案是驾船行为引发的事故，因此，船夫的摆渡行为已经表明危险是由船夫的行为控制的，所以可以认为本案中的危险来源于恶劣天气中的驾船行为。但是，据此认为船夫承担责任并不合适。因为交通领域的行为本身就具有一定的风险性，这种风险是被允许的，且本案中船夫是以谨慎的态度实施的驾船行为，即便导致乘客死亡，因其被允许性也只能被当作意外事件来处理。

4.4.2 田某过失致人死亡案①基本案情：康某和田某因为超生被计划生育中心工作人员带到指导站进行结扎手术，被告人田某为使其妻逃避手术，对工作人员谎称其妻要到三楼厕所洗澡。骗取工作人员信任后，被告人田某用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图用绳子将其妻从厕所窗户吊下去逃跑，但期间绳子断裂，致使其妻康滕某从三楼摔下后当场死亡。

本案是中国司法实践中出现较早也较为典型的被害人自陷风险案件，因此对其进行考察具有十分重要的意义。根据归责的第一步，田某和妻子康某都认识到了逃避行为的危险性，且判决书中也并未提及田某事先对绳子材质上的缺陷存在认识，因而双方之间不存在优势认知。其次，由于本案造成了妻子康某的死亡，因而否定了被害人同意说的适用，需要进一步判断危险性质。由于危险的发生来源于系绳和放绳的行为，所以本案中的危险来源于行为人田某。但是，与梅梅尔河案不同，本案中的逃跑行为并不是交通领域中被允许的危险行为。况且，当事人是为了确保生育权而放弃更重要的生命权，这种做法本身就不被法所容许，因而本案中，双方当事人的合意并不能排除行为人的不法性，被告人田某仍应承担责任，只不过基于其与被害人的特殊身份关系，加之行为时主观上并无恶意，应当对其减轻。

5 结语

被害人自陷风险是被害人自愿参与或者实施危险行为并导致了结果发生，因为参与和实施在对结果的控制上存在部分差异，所以应当主张区分肯定说，对二者进行一定的区分。无论是注意义务违反说、构成要件射程论，还是被害人同意说、被害人自我答责说，都存在着固有的弊端。比较观之，优势认知说具有一定的合理性和优越性，因而应当采取以优势认知说为基础的判断标准，对被害人自陷风险类型予以区分，随后采取三步走的判断规则，先结合优势认知的新解读，对认知做出比较评价，之后在这一基础上对危害结果做出判断，最后结合危险性质等因素得出责任的归属。当然，或许如批判者所说，优势认知的判断必然存在一定的主观性，但值得注意的是，危险的认识是被害人自陷风险归责判断的第一阶段，采取优势认知肯定说和优势认知否定说都无法避免危险认识的判断，更无从逃避对优势认知的考察，所以当前各学说都对优势认知存在着或多或少的考量，只是这种判断在归责问题中的重要地位存有差异，所以无论采取哪一观点，优势认知判断带来的影响也无法完全消解。本文梳理、归纳司法实践中的不同案例，试图从三个不同层次、阶段尽可能减少这一问题的影响。当然，这一结论可能还需要进一步的研究。总之，如何尽可能使责任的判断更加合理是笔者今后深入研究的目标和方向，这不仅有待司法考证，也需要理论的进一步推动。