付梦佳

一、行政公益诉讼证明责任之概述

证明责任是证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。合理地分配证明责任有助于分担诉讼风险、保护弱者、权衡法益。

在行政私益诉讼中，基于提出诉讼主张的原告相较于行政机关处于弱势地位，为使双方力量的对比达到平衡状态，原则上推定被诉行政行为具有违法性并将证明责任施加于被告。行政公益诉讼不同于一般的行政私益诉讼，其起诉人与被告都拥有国家强制力作为有力的支撑，且最终指向公共利益的保护，基于此，行政公益诉讼证明责任分配方式有待重新思考与建构。

在行政公益诉讼证明责任的观点碰撞中，有部分学者支持“证明责任倒置的原则”，因行政公益诉讼虽系检察机关作为公益诉讼的起诉人以维护公共利益为目的而提起的诉讼，但从其根本性质上出发，行政公益诉讼依然隶属于行政诉讼的范围之内，故而对被诉行政行为的合理性审查仍可视为行政诉讼目的实现亟须解决的最重要的问题。行政机关囿于“依法行政”的约束，有必要对自己单方行为的事实和法律依据承担证明责任，且行政机关本身具备较强的专业素质与取证便捷性，其作出的决定亦具有公定力，理应由行政机关承担证明责任；另有学者认为，承担证明责任的主体当属检察机关，即依据“由谁主张，谁来举证”的原则，检察机关兼具司法与监督职责，其队伍由法律专业人才组成，具备丰富的法律知识，不同于私益诉讼中的原告。反之，基于行政公益诉讼保护公益的目的，由检察机关来承担证明责任，得以敦促行政机关依法履行职责，其在诉前主导调查、取证等程序，充分掌握了证据材料，有助于下一阶段证明责任的延续与再现。此外，检方举证有助于维护公益诉讼的权威性，将证明责任施加于检察机关，可以有效保证检方只有在具备充足依据时才最终选择提起诉讼，以防止滥诉。诚然，检察机关无论是在举证能力、诉讼经验还是距离证据的远近上都足以挑战行政行为的公定力。两种观点都看似自圆其说，然而，若检察机关与行政机关的举证都具有合理性，则将证明责任施加在任一主体上都会导致一定程度上的不合理性，如若由检察机关单独充当证明责任的承担者，则可能与行政诉讼证明责任分配的基本逻辑和基本规则相背离。如若将证明责任全部施加于行政机关，基于行政行为的封闭复杂，利益交错，行政机关可能会迫于考核、体制等的巨大压力而放任破坏公共利益的行为发生。为避免饮鸩止渴，诱发新的矛盾出现，亟需对证明责任进行重新组合分配。

二、行政公益诉讼证明责任分配立法现状

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称为《行政诉讼法》)第二十五条的第四款明确了行政公益诉讼的诉讼主体、适用范围以及适用程序，但并没有涉及行政公益诉讼证明责任分配的相关问题，《最高人民法院 最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《两高解释》)第二十二条也仅仅就人民检察院提起行政公益诉讼时应当提交的材料做了粗略的规定，此外，最高人民检察院通过的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》通过具体列举结合保底条款的形式确定了检察机关在行政公益诉讼过程中的证明责任，其明确规定了人民检察院在提起行政公益诉讼的时候应当承担如下几项证明责任：首先，证明起诉所要具备的条件必须符合法律的相关规定，该条款与《行政诉讼法》第四十九条、行政诉讼法的司法解释第五十四条中对于一般行政诉讼的规定所体现的精神相似；其次，人民检察院已经履行了诉前程序，提出了检察建议，但是行政机关仍不纠正违法行为或是不依法履行法定职责的事实，该条款与《两高解释》第二十一条关于行政公益诉讼起诉条件规定的内在机理基本保持一致；最后，其他应当由人民检察院来承担证明责任的事项。不可否认，涉及行政公益诉讼证明责任的法律规范体系已相得益彰，从细节上填补了行政公益诉讼证明责任分配问题的立法空缺。但是，在司法实践中，检察机关常常面临证据偏在的问题，从而导致在调查取证的过程中力不从心，举证负担较重，而行政机关却由于立法未为其施加证明责任的负担而在公益诉讼推进的过程中空手上阵。纵使检察机关在公益诉讼中拥有较强的调查取证能力和取证经验，也不能因此而免除行政机关所有的证明责任，检察机关承担举证项目的冗杂加之行政机关证明责任规定的空缺导致实践中的困境屡屡凸显，亟须立法上的完善与责任分配规则的进一步考量。学界观点及立法和实践上的困境都指向了一个争点，即证明责任不应当仅由一方主体单独承担，应当合理分配灵活转移。

三、“双阶构造”程序下“谁主张、谁举证”的归位

(一)“双阶构造”①程序内在机理

行政公益诉讼是行政诉讼的组成部分，原则上适用一般行政诉讼程序，即私益诉讼程序，但考虑其自身特殊性，需构造出独立的程序以填补一般诉讼程序考量的空缺。有鉴于此，《行政诉讼法》(2017)的条款中，确立了行政公益诉讼的“双阶构造”程序，第一阶段为督促行政机关依法行使职责而安排的前置程序(检察机关提出检察建议)，在此阶段，鉴于检察机关是在履职中发现问题，并在仅有双方主体的情况下对行政机关予以单向监督，故检察机关需就行政机关不作为或没有依法作为与公共利益受损事实进行举证；第二阶段是行政机关未依法履职而引发的诉讼程序，检察机关需充分利用前一阶段收集的有效证据并予以出示。从实质上看，检察建议是检察机关基于其优势地位，提出的一种具有强制力的命令，并非真正意义上的“建议”，其与诉讼阶段可视为一个整体，与一般行政诉讼程序无异。但是，鉴于前置程序仅涉及检察机关和行政机关两方关系，而诉讼程序则囊括三方主体，二者在证明责任上仍需分阶段讨论。

(二)“谁主张，谁举证”的归位

《行政诉讼法》第三十四条肯定了在行政行为不涉及第三人利益的情况下，被告对其作出的行政行为具有不可推卸的证明责任，为理解上带来了“证明责任倒置”的错觉。实质上，基于依法行政的基本原则，行政机关在作为被告时理应主张自己的行为符合法律规定并对其加以证明，而原告认为被诉行政行为具有违法性仅是一种反驳，而反驳不同于反诉，不负证明责任，仍然体现为“谁主张、谁举证”原则，第三十十七条提到原告可以为证明行政行为具有违法性而提供证据，在原告给出的证据不能够成立的情况下，被告的证明责任不能够被免除。同理，原告固然可以提供行政行为具有违法性的证据，而并非负有证明责任，被告在上述基本原则的框架下依旧无法被免除对行政行为合法性的证明责任。固然，基于依法行政的原则，《行政诉讼法》表象中的“证明责任倒置原则”，其本质上并非“证明责任倒置”，而是“谁主张，谁举证”的变相体现。再如，《行政诉讼法》的第四十八条规定，在起诉行政机关不依法履行职责的行政赔偿以及行政补偿的案件中，行政相对人应当举证证明行政行为对其造成了损害，若出现由于行政机关的原因致使行政相对人无法举证时，由行政机关来承担相应的证明责任。在此，被告承担证明责任也只是一种特殊情形的变通，在一般情况下，由主张损害的原告就损害提出证据，依然符合“谁主张、谁举证”的原则……我们可以大胆地理解为，人们通常所称的证明责任倒置，“只是由于法条中省略了诸如原告举证和被告主张的表达，从而导致理解上的错觉”，正如罗森贝克所说，“主张责任与证明责任是一个问题的两个方面，而非两个截然不同的问题”。在此原则的统领下，我们可以灵活地分配证明责任，让证明责任在原告和被告之间动态化分配，而非拘泥于一方承担举证责任的桎梏。

(三)“双阶构造”程序中“谁主张、谁举证”的制度建构

如若想合理分配举证责任，首先应当考虑的问题便是证明对象的确定，基于《行政诉讼法》第三十四条已明文规定，若行政行为涉及第三人的合法权益，则第三人负有提交证据的责任。在此，我们讨论的是，在不考虑第三人的情形下行政公益诉讼的证明责任分配。根据《行政诉讼法》第二十五条以及《两高解释》第二十一条的规定和总结，诉前程序中的证明对象包括：第一，行政机关不作为或没有依法行使职责的事实；第二，公共利益受到损害的事实。行政公益诉讼阶段的证明对象主要包括：一是在诉前程序阶段，检察机关已经对行政机关提出了检察建议的事实；二是在法律规定的期限内，针对检察机关提出的检察建议，行政机关未依法履职或履职不全面的事实以及未给予书面答复的事实。基于真正的证明过程发生于诉讼阶段，我们固然要对行政公益诉讼的诉讼阶段证明对象进行讨论，但这并不能机械地置诉前阶段证明对象的责任分配于不顾，为防御诉讼程序中的两个证明对象被证实后迎来败诉风险，行政机关往往会就诉前检察建议不具备合法性进行抗辩。此时，诉前程序的证明对象，即行政机关不作为或没有依法履行职责，从而导致公共利益受损，就被搬上了诉讼程序的待证事实中。在此，拟对诉讼程序中的证明对象以及程序中穿插的诉前程序证明对象进行分别讨论。

1.“诉前程序”涉及证明对象的证明责任

在行政机关对检察建议的合法性提出质疑之后，诉前程序的证明对象浮出水面。“已依法履行诉前程序”是整个行政公益诉讼程序证明责任中重要的一环，基于“主张一方承担证明责任”的原则，首先，由于公共利益受损事实的主张者为检察机关，我们可以把对该证明对象的证明责任分配给检察机关，在此需要注意的是，无论行政机关是否依法履行职责，只要其行为造成了损害结果，都需要检察机关出具充足的证明材料对受损事实予以证明。在行政机关不作为或没有依法行使职责的证明责任分配上，可以分为两种情况，若损害结果系行政机关“违法作为”而产生，此时，该积极主张系检察机关提出，应当由检察机关就行政机关“违法作为”进行调查取证，并承担证明责任；在损害结果系行政机关不作为而产生时，检察机关提出申请后，若行政机关主张自己已经依法履行职责或不作为具有合法性，则受否定性事实难以证明的桎梏，从可操作性的角度出发，检察机关提供行政机关不作为的证据较为困难，此时，证明责任就应当交由提出“作为”主张的行政机关来承担，当行政机关提出“不作为具有合法性”这一事实达到高度盖然性的证明标准时，证明责任转移至检察机关，检察机关继而就损害事实与不作为具有因果关系承担证明责任，若出现证据偏在情形，则可以参照民诉法的规定，由检察院申请人民法院向证明文件持有人发布提交命令，再由行政机关按照要求提交其掌握的文书，若被告无正当理由拒不交出证明文件，则可推定检察机关一方的主张事实为真。

2.诉讼阶段证明对象的证明责任

在诉讼阶段中，基于“行政机关未依法履行职责或不作为”与“公共利益受损事实”，在诉前程序的检察建议阶段已经产生，双方为支撑自己的主张已经充分收集和运用证据，为保证证明责任的延续性与诉讼过程的流畅性，在提出“已依法履行诉前程序”的举证阶段已得到解决，即在检察建议合法的情况下，行政机关在检察机关提出检察建议后，没有在法定期限内予以履行职责或未能全面履行的事实以及没有在法定期限内书面回应的事实，在诉讼阶段由检察机关提出主张，应由检察机关就该行为充当证明责任的承担者。在此之后，若行政机关对此提出已经回应检察建议并加以改正的抗辩，此抗辩属于反驳，依然由检察机关来承担证明责任，此时，检察机关可以以“损害后果未实际消除”和“实体上未达到法律要求”为由予以支持自己的诉讼主张。若行政机关主张自己不履行或未全面履行检察建议具有合法性，则行政机关须针对自己提出的主张进行举证，此时，法官可以根据个案中的具体情况，判断证明责任是否已经完成。

为使证明责任的分配更具可操作性，在此，拟通过将上述文字转化成流程图的方式展示行政公益诉讼证明责任分配的全过程(见下图)，意图跳出固化思维，为行政公益诉讼证明责任的学术研究提供创新构想。

行政公益诉讼证明责任分配流程图

①行政公益诉讼“双阶构造”，是指提起行政公益诉讼须经如下两个阶段程序：(1)检察建议先行前置程序，督促行政机关履行职责；(2)在行政机关不依法履行职责时，检察机关才能提起行政公益诉讼，即“督促程序→诉讼程序”。