张 弘

一、问题的提出

在刑事司法实践中，以危险方法危害公共安全罪的适用较为尴尬。一方面，该罪名作为一个兜底性规定，“担负着承接遗漏事项的使命”，(1)参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期。能够较为灵活地应对不断发生的严重危害公共安全新情形；另一方面，由于其实行行为缺乏定型性，也不断引致学界“口袋罪”的诟病。其内在矛盾的核心在于如何合理厘定“以其他危险方法危害公共安全”的范畴，既避免其悬空化而失去可适用性，又避免其扩展过度而违背罪刑法定原则。伴随风险社会的到来，人为制造的应受到法所规制的危险类型不断涌现。近些年发生的生产、销售“蛋白粉”或“瘦肉精”，盗窃消防设施或窖井盖，驾驶机动车在公共场所任意冲撞，醉酒肇事后继续驾车冲撞、妨害公共交通工具安全驾驶，高空抛物乃至疫情当下的故意传播病原体等行为，都一度成为民众关心的热点话题。如何有效惩治此类不法行为、保障公民的生命健康安全，成为司法者乃至立法者必须直面的问题。

犯罪的认定本身属于一种“归类”的过程，但由于刑法文本用语的高度抽象性以及概念固有的“外延边缘的模糊性”，不可能为每一种犯罪类型提供一种现成的具体归类模式，归类的难题由此产生。所谓概念外延边缘的模糊性，就是指客观对象中存在有难以界定的是否属于某个概念外延的两可情形的对象。(2)雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第34页。入罪或出罪、此罪与彼罪的争议点正在于此。尤其是以危险方法危害公共安全罪，其本身并不存在独立的行为概念，而是需比照放火、爆炸等其他犯罪认定，更是加大了归类的难度，问题的争议点也就不断产生。对于驾驶机动车在公共场所任意冲撞以及故意传播突发传染病病原体，构成本罪几乎并不存在异议，其他的行为类型也似乎不具备普遍性，但是，妨害安全驾驶、高空抛物行为成为了常发的、亟须厘清行为性质的“边缘类型”。2019年，司法机关先后出台了《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(以下简称《指导意见》)、《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《抛物意见》)，分别将抢夺方向盘等妨害安全驾驶的行为、故意从高空抛弃物品足以危害公共安全的行为界定为以危险方法危害公共安全罪。刑法上的定性问题看似解决，理论上却依然存在极大争议。2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修十一》)将妨害安全驾驶与高空抛物行为独立设罪，且作出了与以危险方法危害公共安全罪相差悬殊的法定刑设置(均是“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”)，不免使得理论争议之疑雾再起。人们不禁发问，难道以往的犯罪认定结论都错了吗?其独立成罪的正当性何在?该如何处理新罪名与以危险方法危害公共安全罪的关系以及给予其恰当的体系定位?这均是修法后不得不思考的现实问题。

二、构罪的争议点在于“其他危险方法”而非“公共安全”

以危险方法危害公共安全罪作为刑法分则第二章“危害公共安全罪”中的罪名，既有其“危害公共安全”的共性，也有其行为方式及其危害特征的特殊性。“危害公共安全”作为一个独立的概念，系行为所导致的状态性结果，“归类”判断的争议主要集中于如何界定“公共安全”。而行为方式之“其他危险方法”概念不具独立性，其判断便倍增争议，在笔者看来，对于新生行为类型定性的争议焦点即在此处。

(一)“公共”仅指不特定而与数量无关

《刑法》第115条以结果犯的形式对实害结果作出了界定，即“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，可以得知此处的“安全”是指他人的人身安全以及重大财产安全。对“公共安全”界定的争议主要集中在如何理解“公共”上，对此，刑法学界见解不一。传统观点认为“公共”系不特定多数人，即“不特定”且“多数”；(3)参见贾宇：《刑法学》(下)，高等教育出版社2019年版，第36页。张明楷教授主张“多数”是“公共”概念的核心，而不特定意味着危险有向“多数”发展的现实可能性，因此应将公共界定为不特定或者多数人；(4)参见张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。劳东燕教授则认为，由于“多数”包括现实的多数与潜在的或可能的多数，完全无需附加“不特定”的要求；(5)参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，载《政治与法律》2013第3期。还有一种观点认为在“不特定”和“多数”之中，只保留“不特定”即可。(6)参见何洋：《试论刑法中“公共安全”的涵义》，载《河北法学》2012年第3期。笔者较为认同最后一种观点。

其一，从日常语义来讲，公共意味着社会性、公用性，其强调的是面向对象的无差别、开放性，因此，“不特定”是理解“公共”应有之意。其二，单纯的“多数”并不能解决“公共”的认定问题。例如，行为人甲欲报复乙及其家人，遂在其家中的面粉内投入毒药，或者行为人甲在密闭的家中当着他人之面强奸妇女，这既不能评价为危害了公共安全，也不能将之认定为公共场所。换言之，即便人数众多，但场域的封闭性意味着行为的面向对象是特定的，此时不能将其理解为“公共”之概念。其三，数量因素在一些危害公共安全罪名中并不会影响认定。例如，醉驾型危险驾驶罪所产生的是一种抽象之危险，该危险究竟是指向不特定的单个人还是多数人，并不会影响到对本罪的认定，亦即数量无法否定行为危害公共安全的性质。再如，对于丢失枪支不报罪，相关司法解释规定“丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故的、被他人利用进行违法犯罪活动的，应予立案追诉”。也就是说即使相关行为人所丢失的枪支里仅有一颗子弹甚至空无一弹、实质上该危险难以同时指涉多数人，也不会影响到对其危害公共安全的行为性质之认定。其四，在具体认定“公共”时，仅考虑“不特定”已足，无需再考虑数量因素。例如，行为人甲在搭乘仅一名乘客的公交车上实施抢劫，并不能否定“公共交通工具”之本身性质。换言之，只要该交通工具面向不特定人开放，即便指涉对象并非“多数”，也不能否定其“公共”特性。就此而言，所谓的“公共”仅有关指涉对象的不特定性，并无严格的数量约束，即便事后查明行为的危害仅指向单个人，只要该单个人是不特定的，就满足了“公共”之要求。

在高空抛物类型案件中，行为的危害基本难以同时指涉多数人，大多情况下是对不特定的单个人存在人身危险。所谓“多数”仅仅指行为危险的辐射面大小，并无法改变“公共危险”之有无判断。对于现实中发生的高空抛掷酒瓶行为，如果仅以该行为不会导致多数人的人身伤害而否定行为危害公共安全，并不符合公众的日常理解。反之，之所以认定这种行为危害到公共安全，正是因为对象之不特定性，可能危及到路过的所有不特定个人。因此，对于诸如高空抛物、盗窃窖井盖等行为性质的认定，争议的焦点不应在于是否会危害到公共安全，而应着重判断是否属于类型化的“其他危险方法”。

(二)“其他危险方法”是认定以危险方法危害公共安全罪的关键

在以危险方法危害公共安全罪的规定中，立法者没有正面描述这种危险方法的具体特征，司法者在认定中更多地依赖“危害公共安全”这一结果要素，从而呈现出明显的“后果导向”思维，使本罪成为我国现行刑法中最为典型的口袋罪。(7)陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期。由于“公共安全”是刑法分则第二章所有犯罪所侵犯的共同法益，单纯依赖该结果要素不仅无法有效限定以危险方法危害公共安全罪的边界，反而易使其由《刑法》第114条、第115条的“小口袋罪”沦为整个分则第二章的“大口袋罪”。也正是基于区分本罪与其他危害公共安全罪的考虑，学者们试图赋予本罪中“公共安全”更丰富的内涵。学界通常认为，危害公共安全一方面要求对象的不特定即行为最终会危及到哪一具体个人无法事先确定；另一方面还要求该行为有随时向危及到多数人安全的方向扩展之现实可能性。(8)胡东飞：《论刑法意义上的“公共安全”》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期。但是，后一方面显然属于“其他危险方法”的范畴，这种主张其实是以“公共安全”这一结果要素将行为要素取而代之。

尽管以危险方法危害公共安全罪的行为方式缺乏定型性，却并不意味着其不存在行为要素，更不意味着对行为要素的解读可以杂糅到对结果要素的理解之中。通常认为，根据同类解释规则，本罪之危险方法需与放火、决水、爆炸等具有相当性。(9)张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第696页。这种相当性又是通过性质与程度两个方面来体现的：在性质上，行为在客观上需有导致多人伤亡的内在危险；在程度上，行为危险的现实化需具备迅速蔓延或不可控制性以及高度盖然性。(10)劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，载《政治与法律》2013第3期。之所以要求这种“其他危险方法”需具备该两个特征，是立足于放火、决水、爆炸等行为的性质得出的结论，即这类行为一旦实施，内在的危险便无法受控制地同时蔓延至潜在的多数人(社会公众)。相比之下，其他类型的危害公共安全犯罪并不必然具备此行为特征。例如，交通肇事罪、危险驾驶罪以及非法持有枪支罪、丢失枪支不报罪等罪名，便不需“有导致多人伤亡的内在危险”或者“危险向多数人迅速蔓延性”为要件，不管行为实际上指涉的是单个人(例如枪支里只有一发子弹)还是多数人，均不能否定该行为危害公共安全的犯罪性质。由此可见，所谓“多数”，其实是根据同类解释规则对“其他危险方法”进行解释得出的构罪要素，系以危险方法危害公共安全罪的行为要素特征，并非说明所有的危害公共安全犯罪均需具备此要素。学者们将“危险向多数人扩展之现实可能性”或者将“多数”作为界定“公共安全”的标准，既属对“公共安全”略显狭隘的理解，也有架空“其他危险方法”之嫌，实质上是将行为特征转嫁到了结果要素之中进行认定。此外，主张“公共”必须具备“多数”要求，这是将所有的危害公共安全犯罪与放火罪、爆炸罪等同对待，忽视了具体罪名的行为特征，变相使以危险方法危害公共安全罪成为整个分则第二章的兜底罪名。

具体到现实中的妨害安全驾驶、高空抛物、盗窃窖井盖等行为，无法否定这些行为针对不特定的人产生了人身危险，也就是对公共安全产生了威胁。至于是否成立以危险方法危害公共安全罪，主要是判断该行为是否属于类型化的“其他危险方法”。在认定本罪时，固然不应忽视行为危险的不可控性及指涉对象为潜在多数人，但这是基于与放火罪、爆炸罪等之间的同类解释得出的结论，属于“其他危险方法”的范畴，而非“公共”的内在要求。换言之，我们不应因危险无法同时指涉多数人而否定其危害公共安全的事实，亦不应以行为对象不属于“多数”为由而否定其“公共”的性质。

三、妨害安全驾驶罪的内在构造与可能产生的新争议

《指导意见》将抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员等妨害公共交通工具安全驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。与此形成鲜明对照的是，《刑修十一》在危险驾驶罪罪名之后将“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”的行为单独成罪，并设置了较低的法定刑。增设新罪一定程度上是立法者在“规制不及”与“处罚过度”间的协调，避免妨害安全驾驶行为要么不能处理、要么处理过重的尴尬境地。但是，这种立法设置存在其欠妥合理之处。

(一)妨害安全驾驶行为可归入“其他危险方法”的范畴

《刑修十一》相较《指导意见》中的“殴打、拉拽”采取了更上位的“暴力”概念，“抢控驾驶操纵装置”与“抢夺方向盘、变速杆等操纵装置”表达的是相同的含义，而“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”与“危害公共安全，尚未造成严重后果的”则是对具体危险的不同表述。那么，对于相似的行为类型，由基准刑3年以上有期徒刑的以危险方法危害公共安全罪塌陷至最高刑1年以下的独立罪名，其合理性根据又在何处？

如上文所述，以危险方法危害公共安全罪的实行行为需要与放火、爆炸等行为具有危险相当性，其相当性的核心在于判断危险是否属于类型化的“其他危险方法”。在妨害公共交通工具安全驾驶的案件类型中，单纯考察行为人对驾驶人员采取的暴力行为，固然不具备与放火、爆炸等相当的危险性，但如果同时考虑公共交通工具的性质(面向不特定乘客开放)、车辆行驶的速度、通行路段等多个因素观察，便无法排除该种行为能够产生直接的、不可控的危及不特定人的危险，并且这种危险与放火、爆炸等一样具有转化为实害的高度盖然性。(11)参见赵俊甫：《妨害公交车安全驾驶行为的定罪与处罚》，载《人民司法》2019年第8期。有学者曾以全国160例乘客妨害公共交通工具驾驶案件一审判决为样本发现，抢夺方向盘、殴打、拉拽司机这些行为类型最为突出。“此类案件均有一个共同特征，即乘客行为导致司机无法正常操纵车辆或险些使车辆失去控制的高度危险，这一高度危险离严重危害结果的发生只有一步之遥，如果不是司机处理及时，严重危害结果当即发生。”(12)邓红梅、吴航帆：《妨害公共交通工具驾驶案件的司法适用现状、问题与路径指引》，载《法律适用》2020年第2期。

由此可见，从危险方法的破坏性以及危险现实化的高度概率性上来判断，部分严重的妨害安全驾驶行为已然具备以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成特征。《指导意见》所体现的刑罚(以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪)与治安管理处罚共同治之的立场具有合理性，那么，妨害安全驾驶行为独立成罪的必要性便微乎其微。

(二)妨害安全驾驶罪可能会引发刑法体系的不协调

科学立法要求在立法者在将某种行为规定为新罪时不仅着眼于入刑的公众呼声以及可罚性需求，还需体系性审查所增设新罪与其他既存之罪名的协调性。将妨害安全驾驶行为独立成罪，会产生本罪与以危险方法危害公共安全罪以及其他罪名之间的不协调，进而有违罪责刑相适应原则。

其一，将妨害安全驾驶行为独立成罪低估了该行为的社会危害性。按照《刑修十一》的规定，妨害安全驾驶罪已成为仅次于危险驾驶罪的“法定刑最低的危害公共安全罪”，两罪的法定刑差距也最小，但是这两种犯罪行为在社会危害性程度上不可同日而语。一方面，危险驾驶罪(醉驾型)是抽象危险犯，而妨害安全驾驶罪是具体危险犯，两者在危害公共安全的紧迫性程度上有较大差距；另一方面，妨害安全驾驶通常产生的是针对不特定多数人的现实性紧迫危险，而危险驾驶罪则没有明确规定是否需要针对具体的人、需要针对多少人产生实际危险。《刑修十一》将两罪名并列规定且在法定刑上也差距很小，没有充分评价并低估了妨害安全驾驶罪的社会危害性，极易造成罪刑失调的后果。现实中有些妨害安全驾驶案件并未造成实害结果，但从其产生的具体危险本身来看，应当配置较重的刑罚。例如，在章某某以危险方法危害公共安全罪案中，被告人章某某因无理请求遭拒后，用手机击打司机头部并抢夺方向盘，导致公交车失控，司机紧急刹车后，车辆斜跨某跨海大桥后停下，右前车轮距大桥外沿护栏约2.6米，护栏外下方便是大海。(13)邓红梅、吴航帆：《妨害公共交通工具驾驶案件的司法适用现状、问题与路径指引》，载《法律适用》2020年第2期。还有些妨害安全驾驶行为是针对正在高速行驶中或者车流量很大或者极端天气中的公共交通工具，这种行为内在的危险性已然与放火、爆炸等具备相当性，此时若没有造成实害结果便只能处以1年以下有期徒刑、拘役或者管制，行为的社会危害性与所应处的刑罚似乎无法匹配。

其二，《刑修十一》第2条第3款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的……”之规定也会引起罪名认定的逻辑困境。该款较易导致的实践困惑是“其他犯罪”是否包括以危险方法危害公共安全罪？一方面，如果答案是否定的，就意味着诸如重庆万江女乘客妨害公共交通工具的驾驶人员驾驶、造成车辆失控坠江致15人死亡的重大事故不能认定为以危险方法危害公共安全罪，而只能以其他罪名论处的局面。对于这种危险具有不可控性的危害公共安全的行为处以故意杀人罪并不适合，如何认定其主观上存在杀人故意也很难证明，除此之外的其他罪名也无法实现罪刑均衡。另一方面，如果答案是肯定的，就意味着导致了他人伤亡或者其他严重后果便构成以危险方法危害公共安全罪，如果没有造成实害结果就是另外一种犯罪，这便是一种典型的“结果决定行为”的逆逻辑思维。在现有刑法体系下，犯罪的实害结果仅在区分罪与非罪、既未遂以及量刑方面发挥着重要作用，我们不能根据是否发生实害结果而左右行为的犯罪性质，因为“行为引发结果”“先有行为后有结果”是一个基本的逻辑路径。如此分析，本条第3款的规定便将处于尴尬地位。当然，《刑法》中存在法律拟制的立法例，例如“刑讯逼供致人伤残、死亡的”便直接认定为故意伤害、故意杀人罪。但是，法律拟制本就是“明知不同而等同视之”的逻辑，很多相关规定已超出一般国民观念之认知，存在扩大解释的倾向。法律拟制条款的设置应遵循拟制谦抑性原则，这既是罪刑法定原则中禁止处罚不当罚规则的要求，也是维护刑法规范体系的系统性和协调性的需要。(14)参见李振林：《刑法中法律拟制论》，法律出版社2014年版，第314页。因此，法律拟制应当仅仅是少数例外的存在，当不存在刑法明确规定的情况下，我们不能任由其无限制地扩张领地。

其三，在以危险方法危害公共安全罪的罪刑框架下评价妨害安全驾驶行为可以实现罪刑均衡。有学者认为，妨害安全驾驶行为的危害性与典型的以危险方法危害公共安全的行为类型相比是有差别的，而以危险方法危害公共安全罪的起刑点较高，这便导致司法实践中被告人被判处缓刑的比例较大。这种观点是仅着眼于行为人殴打、拉拽公共交通工具司机或抢夺其方向盘本身得出的结论，如果结合实践中产生的对乘客以及路人人身安全的具体危险，这种危害便并非差别甚大。并且，立法者在以危险方法危害公共安全罪中设置了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑空间，这意味着可以针对实践中不同行为类型以及具体案件情形依法裁量不同的宣告刑，存在着有序的刑罚阶梯。一方面，以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯，而在妨害安全驾驶案件中也需要司法者根据车速、路况、天气、人车流量等情况判断是否存在产生实害结果的高度现实可能性。如果仅仅是掌掴、辱骂司机等轻微行为而未干扰到其正常驾驶的，或者虽干扰到其正常驾驶但危险现实化发生的概率微乎其微，按照《指导意见》的规定，也不会将该行为认定为以危险方法危害公共安全罪。另一方面，对于达到以危险方法危害公共安全罪入罪基准的行为，并非不区分情形一律重罚。引发司乘争端的缘由、是否存在自首、是否真心认罪悔过以及是否获得受害人谅解等情况是一种应当考量的因素，那么，也就不排除判处缓刑的适用空间。笔者认为，对于诸如上文提及案例中章某某极具危险性的妨害安全驾驶行为，可以在法定刑的中间幅度以上从重判处刑罚。

总之，妨害安全驾驶并无单独成罪的必要性，该行为类型完全可以被以危险方法危害公共安全罪的罪状所摄于，在原有罪刑框架下可以实现罪刑均衡的效果。反之，独立设置妨害安全驾驶罪可能会产生刑法体系罪刑失衡的不利后果。

(三)《刑修十一》施行后妨害安全驾驶罪实证分析

《刑修十一》于2021年3月1日起正式施行，妨害安全驾驶罪开始正式出现在于司法机关的法律文书之中。其中，涉及同种犯罪行为跨越《刑修十一》前后的罪名变更，妨害安全驾驶“危及公共安全的”构成要件之认定，以及罪责刑相适应原则的应用等方面，存在很多值得探讨的地方。笔者收集了全国范围内2021年3月份至5月份的以妨害安全驾驶罪定罪处罚的刑事判决书共27份，(15)检索数据来源：北大法宝，司法案例版。其中一审刑事判决书20份，二审刑事判决书7份。通过综合判断考量，笔者选择将其中的二审刑事判决书(16)因同样的妨害安全驾驶犯罪行为在《刑修十一》正式实施之前多以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，选取新罪名设立后二审改判妨害安全驾驶罪的案例存在更明显的对比，特此说明。类似还有一种情况，即行为人在《刑修十一》实施之前进行该犯罪活动被公安机关抓获后，检察机关以以危险方法危害公共安全罪提起公诉，而法院的一审判决时间在《刑修十一》修订后，那么在一审判决书中，会提及检察机关因为法律规范改变而变更原罪名起诉的情况。值得注意的是，这一点不同于高空抛物罪的案例审级选择范围，后文会再展开论述。作为研究对象(详见下文表1)，以期通过实证分析的角度，提供立法和司法上的完善建议。

表1 妨害安全驾驶罪二审刑事判决书要点汇总(2021年3-5月)

1.关于《刑修十一》正式实施前后的罪名适用选择。可以看出，以上7个案例的一审时间位于《刑修十一》正式实施之前，按照当时的刑法规定，罪名适用选择的都是以危险方法危害公共安全罪，二审时间位于《刑修十一》正式实施之后，因为法律规定的修改，罪名也随之变更为妨害安全驾驶罪。根据《刑法》第12条的规定，在刑法的溯及力方面我国采取从旧兼从轻的原则。鉴于二审期间，刑事法律规范发生变化，根据刑法溯及力从旧兼从轻原则，依法适用《刑法修正案(十一)》的相关规定，对上诉人陈某某的定罪、量刑予以改判。(17)参见浙江省宁波市中级人民法院(2021)浙02刑终18号刑事判决书。各法院的罪名裁判选择是一致的，裁判理由也是一致的，在这一点上并不存在争议。

2.关于妨害安全驾驶罪中“危及公共安全的”构成要件之认定。构成妨害安全驾驶罪，需要行为人的行为“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”。在入罪条件上，适用该罪需要达到“危及公共安全”的程度，这里的危险状态是具体危险状态，并非抽象危险状态。(18)孙谦：《刑法修正案(十一)的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期。那么，具体危险状态需要司法者去根据案件发生当时的具体情况展开具体判断。在这个过程中，行为人针对公共交通工具司机“使用暴力”中的暴力，不同于其他罪名构成要件中的“暴力”，需要达到“危及公共安全”的程度。同时，行为人“抢控驾驶操纵装置”的行为，也并不是简单地去触摸司机的方向盘、操纵杆这种程度，而是需要达到“危及公共安全”的程度。以上表格的七个案例中，行为人存在多样的实行行为方式，笔者认为，其中“用拳头击打司机后脖子”“从背后对司机进行辱骂及推搡”“用右脚踢打正在驾驶客车的司机右脸部”“用手提袋击打司机面部”“辱骂司机，冲向驾驶位，撕扯、拉拽正在驾驶车辆的司机”所导致的具体危险状态明显更符合达到“危及公共安全”的程度，而“用手拍打司机头部”“到驾驶座后面多次拉司机的右手臂”虽然也会干扰到司机的正常驾驶操作，但在这种情况下，相对前类行为所造成的高度紧迫性、司机可反应时间极少，笔者认为后面这两种行为还未达到危及公共安全之程度。

在第5个案例中，周某因琐事与司机发生争执后，“离开座位来到驾驶座后面拉倪某某的手，被同车乘客制止后，周某再次拉住司机倪某某的右手臂，司机顺势将右手从方向盘上松开，后周某返回其座位”。(19)参见重庆市第一中级人民法院(2021)渝01刑终66号刑事判决书。在行为全过程中，周某的行为固然存在不当之处，会一定程度上影响到司机的驾驶操作，应当受到道德谴责，并承担相应民事责任或者行政责任，但是否达到了需要刑罚规制的角度，笔者持否定意见。(20)在这个案例中，笔者更倾向于认为周某仅是为了宣泄心中的不满而赌气、象征性地去拉司机的手臂，原因在于，一是根据拉手臂的动作选择，激烈程度较低，可以看出行为人也许并未想要妨害司机的安全驾驶；二是周某再次拉住司机右手臂时，司机“顺势”将右手从方向盘上松开，这表明周某并没有施加很大的力度，并不是死死抓住司机手臂那种程度，同时司机抽出手臂后，周某即返回其座位，直至司机停好车后报警，警察过来将其带走。当然，这里认为周某的行为未达到接受刑事责任的程度，并不意味着其不需要接受相应的民事责任或者治安处罚，两者是不矛盾的。妨害安全驾驶罪的新设，是为了回应民众对搭乘公共交通工具安全愿景的回应，但是也不宜风声鹤唳、草木皆兵。《刑修十一》新设此罪是为了确保公共交通工具里乘客和司机的安全，并不是单纯地为了追究行为人的刑事责任，司法人员在构成要件是否符合“危及公共安全的”程度之把握上一定要慎之又慎。从一定意义而言，刑法的谦抑精神发展到当今社会主要的体现是“非犯罪化”。(21)参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪—以〈刑法修正案(九)〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期。如果在司法实务中适用不当的话，有可能会出现一种情形，即今后在搭乘公共交通工具的过程中，只要行为人无论因为何种原因去轻微触碰到司机或者操纵装置，那么司机报警后就要以妨害安全驾驶罪追究行为人的刑事责任，这值得引起司法机关的高度警惕。针对于此，笔者认为，目前最佳的选择是通过最高司法机关发布相关的司法解释，尽可能明确实践中可能会出现妨害安全驾驶行为的具体情节以及相应程度，尤其需要专门提示司法人员避免“只要乘客与司机发生冲突就定罪”的思维定势，从而统一本罪的司法适用。

3.罪责刑相适应原则是我国刑法中的重要原则。如前文所述，妨害安全驾驶罪的最高刑期是1年有期徒刑，那么在司法实务中会产生一种困境，即行为人的犯罪行为达到了高度危及公共安全的程度，但只要并未造成人员伤亡或者财产损失，对其就只能以妨害安全驾驶罪追究刑事责任，亦即司法机关对之只能处以1年有期徒刑以下的刑罚，这明显是不合理的，有违罪责刑相适应原则。并且，实践中此罪的实行行为表现形式多样、程度各异，司法机关对该罪判处刑罚时选择空间极其有限。具体言之，在上述表格的案例中，因为二审判决时间位于《刑修十一》正式施行之后，根据从旧兼从轻原则适用新法对行为人处以妨害安全驾驶罪，在罪名选择上确实无误。然而，同样的行为人实施的同样的犯罪行为，一、二审判处的刑罚从“有期徒刑三年降为有期徒刑七个月、八个月(第1、第5个案例)”“有期徒刑三年六个月降为有期徒刑十个月(第6个案例)”“有期徒刑二年六个月降为有期徒刑十一个月(第4个案例)”“有期徒刑二年降至有期徒刑十一个月(第2个案例)”“有期徒刑一年六个月降为有期徒刑十个月(第3个案例)”。刑罚设置的轻重，实质上是犯罪行为社会危害性大小的反映。那么，理论上刑罚较重的犯罪行为的社会危害性要大于刑罚较轻的犯罪行为，尤其是具体到同类犯罪行为的对比。

令笔者感到困惑的是，《刑修十一》新设妨害安全驾驶罪，背景是“近年来各地有关抢夺公交车方向盘的事件时有发生，严重威胁公众人身安全，有的甚至造成极为恶劣的后果”。(22)孙谦：《刑法修正案(十一)的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期。那么新设此罪，理应是要加大对此类犯罪行为的威慑力度和打击力度，为何反而同样的行为人实施的同样犯罪行为，因为法律规范的修改，变更罪名后反而刑罚由高降低、甚至大为降低呢？(23)这也是笔者之所以选择表格中七个二审刑事判决书作为研究对象的原因，其共性就是二审在罪名上将以危险方法危害公共安全罪变更为妨害安全驾驶罪。这不仅无益于严厉预防、打击当前情况下此类犯罪行为的发生，同时也会极大地影响司法机关在人民群众心目中的神圣权威，也变相减弱了新设此罪对社会公众的预防警示功能。笔者认为，表面看来，这是因为在妨害安全驾驶罪的刑罚设置上存在需要完善之处，无法满足对此类犯罪行为的合理规制；深层剖析，在当前环境下，如果要更好地规制妨害安全驾驶犯罪行为，避免类似之前重大社会悲剧的发生，应将此类犯罪行为归入《刑法》第114条的“其他危险方法”的类型之中，以危险方法危害公共安全罪存在着更为有序的刑罚阶梯，在把握好入罪构成要件的基础上，可以更好地保障搭乘公共交通工具乘客的人身财产安全。《刑修十一》刚施行不久，考虑到立法成本和立法效率，刑法在短期之内不宜轻易变动，可以先通过最高司法机关发布司法解释，尽可能明确妨害安全驾驶罪的刑罚配置标准，特别是明确当行为人的妨害安全驾驶行为产生高度具体危险状态时，即使并未造成人员伤亡或财产损失，如果该具体危险状态的严重程度远超于该罪的入罪标准时，司法机关可以考虑对行为人适用以危险方法危害公共安全罪，从而更好地实现罪责刑相适应。

四、高空抛物行为独立设罪的必要性及其体系之争

(一)高空抛物行为具备独立设罪的必要性

反对高空抛物独立设罪的观点较为一致地认为，高空抛物可以通过追究民事责任以及刑法中的以危险方法危害公共安全罪或其他罪名达到规制的效果。(24)参见徐岱：《刑法修正案(十一)(草案)的修订进路》，载《法治研究》2020年第5期。但是，在既有罪名之下，无疑尚存在规制的空白地带，有必要通过增设新罪名的方式予以弥补。

首先，高空抛物行为通常并不属于“其他危险方法”。有学者认为，高空抛物与“其他危险方法”是一种包容与被包容的关系。(25)参见夏勇：《高空抛物的刑法定位——关于刑法修正案(十一)(草案)第一条的理解和改进》，载《法治研究》2020年第5期。这是没有切实考虑到高空抛物的行为特征。上文已述，“其他危险方法”需要具备危险同时指涉不特定人的现实可能性，而现实中的高空抛物至多只能是“一物砸向一人”，同时危及多数人的情形十分罕见。对于连续抛物从而危及多人的情形，在刑法上只能评价为连续犯，而非一行为同时危及多人。因此，针对规制高空抛物行为，以危险方法危害公共安全罪并不存在充分的适用空间。

其次，以过失致人重伤、过失致人死亡罪以及故意伤害、故意杀人罪规制高空抛物行为也力有未逮。《抛物意见》规定，为伤害、杀害特定人员实施高空抛物行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。但是，其中规制的空档较为明显。一方面，为伤害、杀害特定人员实施的抛物行为占比甚少，多数情形下行为人并不具备或者无法查明这种主观上之伤害目的，此时如何确定其主观故意便是司法者不得不面对的证明难题。另一方面，现实中行为人对于抛物行为往往是故意的，而对伤害他人却是排斥的，即行为人往往抱有侥幸心理以为不会发生事故，此时便只能以过失致人死亡罪、过失致人重伤罪予以规制，但过失犯罪均是结果犯，这意味着只有产生了实害结果才能对行为人处以刑罚，其对高空抛物行为的预防警示功能将大打折扣。

最后，从遏制隐患、预防犯罪的角度出发，有必要将单纯的高空抛物行为入罪。随着千丈高楼平地起，高空抛物行为已经成为仅次于交通事故的第二大社会安全隐患。(26)参见曹波、文小丽：《高空抛物危及公共安全的司法认定规则》，载《贵州大学学报(社会科学版)》2020年版第3期。更有人形象地称其为“悬在城市上空的痛”。仅仅依赖民法等部门法追究行为人责任显然不足轻重，查证的困难与公平责任的适用会助长抛物者存在严重的侥幸心理，这就需要更严重的责任后果来衡平压制这种侥幸心态，因此，刑法的介入十分必要。但是，借助既有罪名规制高空抛物行为很难起到提前介入、提前预防的效果。刑法固然可以以故意伤害、故意杀人未遂规制未造成实害结果的单纯高空抛物行为，由于传统理论认为只有发生了特定危害结果才能认定构成特定的间接故意犯罪，(27)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2014年版，第111页。而欲证明其直接故意势必面临极重的证明负担。总体来看，既有的刑法规制基本上限于事后惩治。在风险社会中，刑法体系不可避免地部分地从惩罚向威慑转型，也就不可避免地导致犯罪成立的界点在时间维度上不断前移,以此彰显刑法的零容忍姿态以及对公共安全的关切。(28)参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。

承上所述，笔者认为，从降低风险、保障公共安全的角度，高空抛物行为有单独设罪的必要，这主要是对其他罪名规制不及的情形构成有效弥补。但是，一方面笔者并不赞成将此罪设定为具体危险犯，也许抽象危险犯之模式更为合适。高空抛物罪由于需要“情节严重”才能定罪，将给可操作性与司法的协调与一致带来挑战，无助于解决高空抛物入罪前的民刑混淆、定罪量刑不公等现象。(29)参见彭文华：《〈刑法修正案(十一)〉关于高空抛物规定的理解与适用》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。在并不实质性降低司法证明负担的同时，这将会使大量的高空抛物行为得不到有效规制。另一方面，本罪也无附加规定“情节严重”的必要，因为，通过《刑法》第13条“但书”条款自然可以排除那些情节显著轻微、几乎没有危险的行为，增加此情节要素反而会使得本罪的威慑强度骤然降低。

(二)高空抛物行为应归属于危害公共安全犯罪

增设新罪时不仅应考虑到增设的必要性，还要考虑到新罪名的体系协调性，笔者认为，《刑修十一》的一审稿对高空抛物的体系定位更具有合理性，在今后的法律修订过程中可以参考。

其一，如上所述，“公共”仅指不特定而与数量无关，高空抛物行为已然具备类型化的“其他危险方法”中所要求的“内在的危险波及不特定人的不可控性”，自然也就符合了“危害公共安全”的犯罪本质。因此，本罪名应独立于以危险方法危害公共安全罪而存在于《刑法》分则第二章。

其二，《刑修十一》将高空抛物罪置于第291条之一之后并不合适。《刑修十一》将高空抛物罪作为第291条之二置于投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假信息罪之后，这种体系定位不无疑问。在整个刑法分则罪名体系中，存在“之一”与“之二”并列的情形有五处，即前后两个罪名在罪质上具有高度相似之处。例如，第120条之二准备实施恐怖活动罪与第120条之一帮助恐怖活动罪均属于恐怖活动犯罪的具体表现形式；第162条之二虚假破产罪与第162条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪均属于公司经营过程中弄虚作假妨害对公司的正常监管的行为；第262条之二组织未成年人进行违反治安管理活动罪与第262条之一组织残疾人、儿童乞讨罪都是侵犯未成年人身心健康的行为；第280条之二冒名顶替罪与第280条之一使用虚假身份证件罪都存在盗用、冒用他人身份的犯罪情节；第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪与第287条之一非法利用信息网络罪都是利用信息网络以助于实施违法犯罪的行为。但是，高空抛物罪与投放虚假危险物质罪并不具备这种可比拟之处。投放虚假危险物质行为由于危险物质的“虚假”性质，无法对公共安全产生实际危险。例如发生在上海的“肖永灵案”，被告人肖永灵将两个装有虚假炭疽杆菌(实际上是家中的粉末状食品干燥剂)的信封，分别邮寄至上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心某员工，造成收到信封人员的高度精神紧张，同时引起了周围公众的恐慌，经过有关部门耐心细致的大量工作，才消除了人们的恐慌心理。但是，这种行为终究不可能产生实际的公共危险，鉴于该行为确实会引发社会公众的强烈不安，可以将该行为类型置于扰乱公共秩序罪中。但是，高空抛物罪却并非如此。一方面，高空抛物行为对于不特定人所产生的人身危险是实际存在的，不存在任何“虚假”成分，立法者将高空抛物行为独立设罪正是为了遏制这种“悬在城市上空的痛”。另一方面，高空抛物行为能否像投放虚假危险物质那样引发公众恐慌也不无疑问，现实社会生活中行人不大会因担心头顶上突然降落物体而时刻胆战心惊。

经由上述分析，可见高空抛物行为有独立设罪的必要性，刑罚的强力威慑可以抗衡行为人的侥幸心理，对于遏制头顶上空的危险具有实质功效。当然，也并非对于所有高空抛物行为都应一概入罪，而是综合所扔物品、楼层高度、时间、楼下状况等分析具体情节的严重程度，应允许被告人提出反证。正如《刑法》第13条“但书”条款可以适用于危险驾驶罪一样，“但书”条款同样可以适用于高空抛物罪，从而将明显不具备危险或危险极低的行为类型出罪化。并且，在体系定位上，将高空抛物罪置于《刑法》分则第二章危害公共安全罪当中更为适宜。

(三)《刑修十一》施行后高空抛物罪实证分析

为了守护人民群众“头顶上的安全”，国家不断完善相关法律制度。(30)参见孙谦：《刑法修正案(十一)的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期。以往对于高空抛物行为的规制，更多的是追究其民事责任。在刑事层面，单独设立高空抛物罪，从依附于其他罪名中独立出来，更符合当前社会发展新形势的需要。随着司法实践的发展，如何判断其构成要件中的“情节严重的”，以及如何精确该罪的刑罚配置，是当前亟需解决的问题。笔者收集了《刑修十一》正式施行后全国范围内(2021年3-5月)的以高空抛物罪定罪处罚的刑事判决书共11份(31)检索数据来源：北大法宝，司法案例版。(详见下文表2)，有针对性地展开详细分析，以期检视司法理论与实务中可完善之处。

表2 高空抛物罪刑事判决书要点汇总(2021年3-5月)

1.高空抛物罪中“情节严重的”之构成要件如何判断。高空抛物罪的单独设立，与我国社会经济的高速发展息息相关。近年来，高空抛物、坠物事件不断发生，有的造成人员伤亡，严重危及公共秩序和人民群众生命健康权益。(32)参见孙谦：《刑法修正案(十一)的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期。随着高空抛物行为入刑化，此类行为将很快得到良好的规制。在这个过程中，如何科学严谨地把控高空抛物罪的入罪条件，是我们需要注意的地方。通过分析新罪名正式实施后3个月的司法适用情况，可以发现还有很多有待厘清边界之处。首先，高空抛物罪中的“高空”，包括“建筑物或者其他高空”。可以看出，表格中这11个案例全部都是在位于居民楼的家中，(33)第7个案例中的抛物地点除了家中，还包括单元楼顶，这里可以统一理解为“家中”，性质上具有一致性。即“建筑物”中。刑法规制的犯罪行为是社会中常见多发、较为普遍的一般情形，考虑到社会公众正常的生活、工作等行为活动，可以发现在建筑物尤其是家中，是高空抛物罪的高频易发地点。(34)笔者认为，《刑修十一》关于高空抛物罪的规定中，“建筑物”一词似乎略显多余，因为“高空抛掷”明显包含了“从建筑物抛掷”的含义，法条直接规定为“从高空抛掷物品”即可，简洁明了。从表格中所列案例的抛掷楼层来看，分别包括了居民楼的第3、4、5、10、16、23、25层，这表明并未有一个明确的楼层标准来限制需要达到多少高度才构成高空抛物罪中的“高空”标准。 从抛掷物品来看， 表格所列案例中包括了以生活用品和工具为主的多种物品，具有较多的选择性。以一般社会公众之视角来看，从危险程度很高的“菜刀”(第1个案例)、“木棒、砖头”(第7个案例)、“酒瓶”(第8、第10个案例)，到危险程度较低的“生活垃圾”(第9个案例)，都可以作为高空抛物罪中的抛掷物品。从抛物缘由来看，“贪图方便”(第2、第3、第4、第9个案例)和“酒后(尤其是酒后与他人发生争吵)”(第6、第8、第10、第11个案例)占据了较大的比例。从行为后果来看，基本上都没有造成人员伤亡或财产损失的实际危害后果。(35)在这11个案例中有3个发生人员伤亡或财产损失的案例，分别是第7个案例中的“砸坏停放在楼下车辆数台”，第9个案例中的“致被害人轻微伤”，第10个案例中的“将正在行驶的被害人xx的轿车的后挡风玻璃击碎”。笔者认为，这也许和行为人抛掷物品的楼层有关，巧合的是造成财产损失的第7个和第10个案例中的抛掷楼层都是居民楼5层，具体而言，按一般社会公众之观念，一般情况下从居民楼5层扔下的物品不大会造成过于严重的后果。也许正是因为第7个和第10个案例中造成了一定的财产损失，才导致出现了虽然楼层极低但依然动用刑罚的后果。至于第9个案例更为特殊，后文会单独展开论述。

可以看出，高空抛物罪作为一个全新的罪名，在司法实践中还没有相对统一的适用标准。从抛掷楼层需要达到哪个高度、是否需要抛掷特定类型物品，到抛掷缘由即抛掷者的主观方面是否需要具有扰乱公共秩序的故意，并没有一个明确的标准指引或者判断规则。判决书中大多以“被告人xx从高空向公共场所抛掷xx，情节严重，其行为已构成高空抛物罪”一笔带过，并没有更多地展开说理。综览表格中所列的高空抛物罪案例，在刑事判决书中涉及行为人高空抛物行为的情节严重程度方面，有较为详细描述情节严重程度多少的案例，如“在明知其洗手间窗户下方为人行道路，平时往来人员较密集的情况下”“在未设立警示标志、未采取防护隔离措施的情况下，掷至一楼小区公共区域”“临街高楼，该路段对面是xx市第x小学，且时值下午放学期间，来往行人较多。一名牵着幼儿经过楼下的老人与从高空抛下的手机擦头而过，幸未造成人员伤亡”“扔的东西掉落在小区过道，平时居民都走那里经过”“楼下是xx职业高级中学门前，回学校的教师xx刚好途经此地险被砸中”；(36)参见广东省深圳市罗湖区人民法院(2020)粤0303刑初1306号刑事判决书、浙江省上虞市人民法院(2021)浙0604刑初188号刑事判决书、湖南省郴州市北湖区人民法院(2021)湘1002刑初145号刑事判决书、四川省成都市龙泉驿区人民法院(2021)川0112刑初51号刑事判决书、广东省广州市荔湾区人民法院(2021)粤0103刑初351号刑事判决书。也有简单提及情节严重程度的案例，如“明知其住处楼下为xx路人行道”“坠落在xx小区停车场入口处”。(37)参见安徽省合肥市包河区人民法院(2021)皖0111刑初172号刑事判决书、广东省深圳市罗湖区人民法院(2021)粤0303刑初244号刑事判决书。出现这种情况的原因，一方面是在我国目前的司法文书中尤其是刑事判决书，普遍存在说理不充分的情况；另一方面，也与高空抛物罪在刑法分则中的排列位置有关。《刑修十一》将该罪规定在刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪中，公共秩序是一个较为抽象的概念，公共秩序不同于公共安全。如前所述，通过研究高空抛物罪相关判决书的具体表述，该罪更多的是侵害不特定人身财产安全的公共安全法益，而不是扰乱公共秩序的法益，这在一定程度上加剧了司法人员撰写刑事判决书的难度。刑罚作为最严厉的法律责任承担形式，需要尽可能的具有明确性、指引性和可操作性，方可实现良法善治。笔者认为，针对这种情况，短期之内，有待最高司法机关出台相应的司法解释，从抛掷高度、抛掷物品、抛掷缘由等方面进行一定的标准阐明或者限制规定，尽可能清晰地明确需要达到何种程度才符合高空抛物罪中“情节严重的”之构成要件。

2.罪刑均衡，需要精确高空抛物罪的刑罚配置。根据《刑修十一》规定，高空抛物罪的刑罚是“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。与妨害安全驾驶罪类似，高空抛物罪的刑罚裁量空间也较小，可选择性较少，还涉及到缓刑的是否适用。刑罚的高低，可以体现不同犯罪行为的社会危害性大小。在社会实践中，高空抛物罪的实行行为会出现纷繁复杂的多种情节，不同的抛掷高度、多样的抛掷物品以及抛掷缘由上的差别，需要配置高低有序的刑罚。观察表格中所列案例的刑罚配置，可以发现拘役、有期徒刑等刑种还有缓刑的适用似乎略显无序。例如，第2个和第4个案例的刑罚都是“有期徒刑6个月，缓刑1年”，同样都未造成人员伤亡和财产损失，第2个案例中行为人从23楼多次抛掷长条型冰块与第4个案例中行为人从3楼抛掷建筑垃圾，此两种行为似乎在社会危害性方面存在较大的差异，却被判处相同的刑罚；值得关注的是发生在上海的第9个案例，行为人被判处的刑罚是“有期徒刑8个月”，而且不适用缓刑，这在高空抛物罪相关案例中属于较为严厉的处罚。然而，该案中行为人的抛掷楼层是3楼，抛掷物品是厨房垃圾，虽然里面有陶瓷杯碎片，并且造成了被砸行人的轻微伤，但对比其他案例中行为人的犯罪情节和造成的犯罪后果，第9个案例中行为人的实行行为其实并未达到需要判罚如此之重的情节严重程度(38)参见上海市杨浦区人民法院(2021)沪0110刑初235号刑事判决书。笔者认为，出现如此重判的结果，也许是掺杂了一些其他案外因素。根据该刑事判决书中的描述，行为人在事发后逃避、抵赖、推诿,在侦查阶段避重就轻，没有体现出悔罪态度，且未取得被害人谅解。对于这个裁判结果，笔者持保留态度，因为刑罚档次的选择应当以行为人的犯罪情节作为主要参考依据，不可任意为之。。有鉴于此，为了避免出现“同案不同判”或者量刑偏高偏低的情况，最高司法机关有必要在综合近期已发案件的共性基础上，研究出台高空抛物罪相关的量刑建议或者刑罚指南，尤其着重于提醒司法机关要注意坚守高空抛物罪的入罪底线以及在判处刑罚时应基于案内因素为主要考量因素，从而更好地规范高空抛物罪的司法适用。