郑少华，张翰林

一、气候与司法的交融：气候变化诉讼的类型及理论基础

现有文献资料显示，气候变化诉讼发端于20世纪80年代末、90年代初的美国(1)MICHAEL G B，JOSEPH A M.An Introduction to climate change liability litigation and a view to the future[J].Connecticut insurance law journal,2013(1):153-154.。历时三十余年之后，气候变化诉讼受到了全球各国的广泛关注。澳大利亚学者Peel和Osofsky对气候变化诉讼的范畴做出了如下定义：气候变化诉讼不仅仅是以气候变化为核心争议点的案件，还应当涵盖以气候变化问题为基点，而非核心事由的诉讼、以气候变化为动因，未明确提出气候变化相关问题的诉讼以及没有提出气候变化相关争议，但对减缓气候变化具有明显影响的诉讼(2)OSOFSKY H，JACQUELINE P.Litigation’s regulatory pathways and the administrative state : lessons from U.S.and Australian climate change governance,25 geo[J].Int’l Envtl.L.Rev.，2013(207)：254.。当下得到全球普遍认可的权威机构哥伦比亚大学法学院萨宾气候变化法律中心与伦敦政治经济学院格兰瑟姆气候变化与环境研究所的共同数据显示(3)详见美国萨宾中心气候变化诉讼数据库，http://climatecasechart.com/about/。，截止到2021年7月，全球各类气候变化诉讼的数量都有大幅增长，案件共计达到1 859起。

(一)域外气候变化诉讼的类型

气候变化诉讼可分为国际诉讼与国内诉讼。就国际诉讼而言，代表性的案件如表1所示：

表1 国际气候变化诉讼代表性案例

上表列举的代表性案例分别对应了Peel和Osofsky对气候变化诉讼所定的范畴，但是每一个案例取得的效果并不相同(4)MICHAEL B G.What the law and lawyers can and cannot do about global warming[J].South eas-tern environmental law journal,2007(1):35.。2005年“因纽特人委员会诉美国政府”案结束后，小岛国联盟成员于2007年在马尔代夫共同签署通过《马累宣言》，以此为基础向联合国人权理事会请求确定气候变化对人权的影响。而基于请求权的文化遗产保护类型案件，只能软性地依靠地区间、国际间的协定制订相应的条约，基于对碳减排的承诺，并不具备刚性，也难以通过国际诉讼进行救济，而第三类国家对国家提起的损害赔偿诉讼，之所以放弃起诉，是因为首先的难题在于如何认定岛屿国家面临的下沉危险是由早先发达国家的排放行为造成的，二者是否有直接联系，是否具备相应的因果关系，如果发达国家的排放行为是一个国际不法行为，国际法院应当建议各国有义务确保在其管辖和控制下的活动不得损害其他国家的环境。《巴黎协定》后，发达国家承诺向发展中国家和岛屿国家提供资金与技术的支持，共同应对气候变化，此时进行国家间的损害赔偿诉讼，被告就具备了双重身份，即被告既是损害国，又是援助国(5)郭武,张翰林.下沉岛屿国家主权续造的模式选择——兼评契约模式为主的模式论[J].宁夏大学学报(人文社会科学版),2019(6):96-101.。就受理机构国际法院而言，当下并未明确国际法院是否能够受理国际或区域间的气候变化诉讼案件，由于在国际诉讼中，国家有权拒绝应诉，导致诉讼刚性不足，故国际法庭在气候变化司法中的作用具有局限性，不可否认的事实是如果国际法庭能够在气候变化司法实践中起到作用，其所做的判决能够为各国气候变化立法与司法决策方面起到积极作用。但就目前国际法庭在气候变化诉讼中的角色定位而言仍然有待考量(6)WILLIAM C G B,HAIR M O.Adjudicating cimate change,and international approaches[C].Cambridge:Cambridge university press,2009：356.。

以国内诉讼为划分起点，诉讼类型依然保持传统二分的划分标准，依据被告的身份不同，气候变化诉讼的起源国美国划分为对行政机关的诉讼与私人诉讼(7)高利红.我国气候诉讼的法律路径一个比较法的研究[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2022(1):167-176.，大陆法系划分为气候变化民事公益诉讼与气候变化行政公益诉讼，无论何种名称，在救济方式上仍然是民事救济与行政救济两种途径。在此，通过两组代表性案例对两类诉讼进行分析(见表2)：

表2 诉行政机关代表性案例

通过上述案例的诉讼请求可以看出，对行政机关的诉讼主要分为两大类。第一类是以案例2为代表的对行政机关不作为提起的诉讼，主要针对行政机关在被政府赋予某种行政行为的权利或需要主动承担某种作为的义务而不履行时，可以通过诉讼的方式督促行政机关履行相应职责或承担相应的义务，这一点的规定与大陆法系国家并无差异，但值得注意的是，该案的受理机构美国最高法院承认了原告的诉讼资格，该案的判决，为美国后续在气候与能源方面的政策制订产生了重大影响。第二类是以案例1为代表的因政府或行政机关不当作为而提起的诉讼，该类案件在其他国家也同样存在，例如德国电力公司就德国政府在《可再生能源法案》中规定的清洁能源使用比例及相关措施向法院提起司法审查之诉、美国石油协会就美国联邦环境保护总署要求该行业公布温室气体排放的具体信息提起诉讼。这些案例表明在温室气体管理层面，各国政府或行政机关在制订法律时都会遇到来自电力、石油、化工以及商会等相关利益集团的阻力，美国石油协会便是依据《行政程序法》的规定提起诉讼。第三类案件是以案例5为代表的向立法机关的立法提起的诉讼，诉求也采用禁制令的形式。这三类案件，凸现出气候变化诉讼在原被告以及诉讼请求等诸多方面与当下环境行政公益诉讼的不同之处。

通过上述表3案例的诉讼请求，不难看出，在对私人的诉讼中，均是以未有效管控温室气体导致气候变化为由，要求被告承担损害赔偿责任，这些案件的共性都是主张温室气体具有公害性，并且在诉讼的本质属性上，都属于侵权诉讼，被告的指向都是污染型企业。与此同时，企业也不断通过找寻相关法律依据向立法机关或者行政机关提出司法审查之诉，以此谋求规避此类私人诉讼。

表3 私人诉讼代表性案例

就两种类型的气候变化诉讼而言，私人诉讼中，都以损害赔偿为诉求，直指温室气体排放者为被告；而作为温室气体排放者，兼具利益相关者身份，又在对行政机关的诉讼中充当原告，向法院申请审查对自身不利的行政管制措施或相关立法。

(二)域外气候变化诉讼的理论基础

在气候变化诉讼中，涉及多重理论。如前文所述，从司法实践的角度去审视，除却国家与国家之间、区域与区域之间通过制订国际间或区域间条约等立法途径外，提起诉讼的角度涵盖世界遗产保护、人权保障、侵权救济等，同时还需要综合运用环境法的基本原理以及侵权法等法学理论。

1.环境权理论。环境权理论源于西方国家法学界，是20世纪70年代依据宪法基本人权保障所延伸出来的新的权利形态。目前环境权已被一些国家的宪法或者部门法予以确认，例如美国在《国际环境政策法》中确认环境权，《欧洲自然资源人权草案》也将环境权规定为基本人权之一。但由于各国国情不同，法系的不同，加之环境权的性质、内容以及范围的不确定，与其他部门法之间的部分权利存在领域性交叉抑或层次性交叉，法学界对环境权的争议极大。但目前各国所普遍认可的环境权概念一般表述为人类享有在健康舒适的环境中生存的权利。

2.诉权理论。公益诉讼的建构离不开诉权理论，诉讼权是公民的一项基本权利，在环境权的理论争议中，环境权的性质在学界形成了两种观点，一种观点认为环境权属于私权利，保护的对象是个人对自身生存环境遭到破坏时，享有保护自身生存环境的权利(8)齐树洁,郑贤宇.中国公益诉讼的困扰与出路[J].中国司法,2005(3):11-14.；另一种观点认为环境权属于公权利，认为应当将环境权视为保护人类共同生活的生态环境的权利。从诉权的历史发展角度看，传统的诉权理论由请求权发展而来，其特点是提起诉讼的当事人与受到的侵害有直接利害关系，才能行使其诉讼权利，但就环境权的本质属性而言，环境权的诉讼应当以保护公共性利益为诉讼目的，保护公共性利益是政府的职能所在，因此环境权应当具有公权力的属性。一旦发生损害环境的行为，势必侵害社会公共利益，为了保护社会公共利益不受侵害，各国都规定了公民以及社会组织等机构可以提起环境民事公益诉讼。

3.公共信托理论。在气候变化诉讼案件中，Juliana诉美国案是一个特别值得关注的案件。2015年，非营利组织“我们的儿童信托基金”代表21名年轻活动家向美国俄勒冈州地方法院起诉，要求美国联邦政府大幅减少二氧化碳排放量。诉状称，政府开展的种种扶持行动引发了气候变化，侵犯了最年轻一代的生命权、自由权和财产权等宪法权利，而且没能保护重要的公共信托资源。该案涉及公共信托原则这一环境法前沿问题，被称为“大气信托诉讼”，也被一些媒体称为“最重要的环境案件”(9)详见《域外气候变化公益诉讼的发展》，北京法院网http://chinacourt.gov.cn/。。美国政府一直以各种理由向法院申请撤销案件。美国政府认为，法院对于该案没有管辖权，因为该案是在挑战开发和推广化石燃料这种体系，而不是具体的政府行为。2019年6月4日，美国联邦第九巡回上诉法院举行了关于中间上诉和初上禁令的听证会。目前该案还在审理过程中。

追溯本源，20世纪末的工业革命使美国意识到破坏环境带来了严重的社会问题，保护环境刻不容缓，公共信托理论在此时为美国的环境保护制度提供了理论基础。公共信托理论是美国萨克斯教授1968年在《保卫环境——公民行动战略》一书中首先提出的，他认为公共信托理论有三个原则可以适用于环境保护领域：第一，就公众而言，人民日常生活所享有的自然资源，例如水和空气，不能将其视为私有权的对象；第二，就自然资源的利用而言，面向的利用者为所有公众，不区分特定利用者身份，也不区分资源的种类；第三，就政府而言，政府就是要衡量资源公共利用的利益，公民将管理权让渡给政府，政府即是全民受托人(10)吴真.试论公共信托原则[J].社会科学战线，2008(7):182-187.，经全体公民委托管理公共资源，不能擅自限制或更改一般公共物的利用或分配方式。故在环境公共信托理论下，当政府的违法行为或不作为损害了社会公共利益，公民有权以自己的权益受到损害为由提起诉讼(11)汪劲.环境法学[M].北京：北京大学出版社，2014:61.。

二、制度间甄别：大气污染公益诉讼与气候变化诉讼

在我国，尚未出现气候变化诉讼这类专门的诉讼制度，尽管在中央与地方的立法机关出台了大量应对气候变化的法律法规，但都呈现出对地方政府责任的追责机制(12)谭冰霖.我国气候变化行政诉讼制度之构建——通过司法的气候治理[J].东岳论丛,2017(4):161-170.，不能真正有效地起到应对气候变化的实效。当下有学者指出，我国的大气污染公益诉讼属于广义上的气候变化诉讼，进而提出大气污染公益诉讼通过特定条件可直接或间接转化成中国的气候变化诉讼(13)赵悦.气候变化诉讼在中国的路径探究——基于41个大气污染公益诉讼案件的实证分析[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2019(6):26-35.。不可否认的是，这两类诉讼在侵权等方面的确表现出相似性甚至一致性特征，但二者是完全不同的两类诉讼。

(一)我国大气污染公益诉讼的实证考量

国内首例大气污染诉讼当属中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司大气环境污染责任纠纷公益诉讼案，历时一年零四个月，山东省德州市中级人民法院判定原告胜诉(14)张式军.以环境公益诉讼破解环境行政执法难题——首例大气污染环境公益诉讼案核心问题之法律分析[J].环境保护,2015(15):50-53.。自此案起，中国裁判文书网显示，截止到2019年7月，大气污染民事公益诉讼共计提起13起，有2起因企业和公民个人不符合原告起诉资格被驳回，其余案件由社会组织提起，解决方式包括通过诉前程序解决、和解及判决，法院基本上都支持了原告的诉讼请求；在大气污染行政公益诉讼方面，截止到2019年7月，共计31起，原告均为检察机关，其中1起被驳回起诉，理由是被告不适格，1起由于是个人提起，因原告主体资格不适格被驳回起诉，其余29起均胜诉。

在大气污染民事公益诉讼司法实践方面，原告主要是社会组织与检察机关，与普通环境民事公益诉讼适用相同的程序，被告都是高污染企业，在因果关系方面同样使用举证责任倒置的规定(15)同④.；在大气污染行政公益诉讼司法实践方面，与普通环境行政公益诉讼相一致，原告为检察机关，被起诉的行为都是地方政府或生态环境部门怠于履行职责而引致的大气污染。

(二)大气污染公益诉讼与气候变化诉讼的辨析

在明确我国大气污染公益诉讼适用的程序后，不难看出，大气污染公益诉讼是在最严格的《大气污染防治法》下产生的诉讼，但并非新型的诉讼类型。如果从适用程序角度出发，气候变化诉讼毋庸置疑也会适用现有的制度规定，这也是主张大气污染公益诉讼能够转型为气候变化诉讼的主要依据。

1.调整对象不同。大气污染公益诉讼主要针对的是排污者超量排放《大气污染防治法》第二条中所规定的大气污染物，但气候变化诉讼则主要针对温室气体的超量排放而造成的气候变化风险。在我国，温室气体是否属于大气污染物尚有待讨论，但在现有立法规定中并未将温室气体作为大气污染物对待，仅表述为需要协同控制。美国气候变化行政诉讼第一案“马萨诸塞州诉美国联邦环境保护总署”案(16)李艳芳.从“马萨诸塞州等诉环保局”案看美国环境法的新进展[J].中国人民大学学报,2007(6):112-113.，最高法院判决温室气体应当包含在空气污染物的范畴中，通过司法判决的方式倒推美国联邦环境保护总署有规制温室气体的义务，这也对后来美国有关应对气候变化的法律政策以及对能源行业的发展都起到了积极作用。如果将《大气污染防治法》中的协同控制理解为对大气污染物与温室气体的同时控制，似乎在民事公益诉讼方面没有抵牾情形，可以直接转化，然而如果法院单纯认定控制大气污染物，那么二者就不可能等同，在司法实践中也不能出现诉讼间的直接转化或间接转化；在行政公益诉讼方面，依然面临同样的问题，由于法律尚未明确地方政府或生态环境主管部门有职权管控温室气体的排放，也不具备相应的环境行政监管职能，因此不存在直接起诉行政部门怠于履行职责或不履行的情形。故因调整对象的不同，大气污染公益诉讼从开始便不能等同于气候变化诉讼。

2.适格被告不同。传统环境公益诉讼的研究中，主要集中于对适格原告的讨论，希望通过完善现有法律制度，通过“诉之利益”的相关理论与分析各个原告主体的优势，希冀扩大适格原告的主体范围，但从未对被告适格问题做出考虑。在大气污染行政公益诉讼中，主要是由检察机关针对地方政府或生态环境主管部门对大气污染监管行政不作为或者不当作为提起的诉讼；气候变化行政公益诉讼的被告也是针对政府及其职能部门未能履行特定义务而提起的诉讼。在行政公益诉讼方面，二者并未有实质性差异。但在民事公益诉讼领域，二者则凸现出极大的不同，大气污染民事公益诉讼沿袭环境民事公益诉讼对原被告的规定，原告为非政府环保组织或检察机关，被告仅为超标排放大气污染物或排放未经许可的大气污染物的排放企业或个人。而气候变化民事公益诉讼在此基础上，存在以国家为被告而提起的诉讼，例如在2013年，Urgenda Foundation诉荷兰政府一案(17)张忠利.应对气候变化诉讼中国家注意义务的司法认定——以“Urgenda Foundation 诉荷兰”案为例[J].法律适用,2019(18):111-112.，理由是荷兰政府未履行科学减排的义务，违反了国际气候政策，荷兰政府有义务采取措施避免因气候变化给民众带来的风险，但并未履行相应的责任，案件最终以Urgenda Foundation胜诉告结；又如Lahore(拉合尔高等法院)受理的Asghar Leghari诉巴基斯坦政府案，该案原告认为巴基斯坦政府因未积极履行国家应对气候变化的政策，导致巴基斯坦国内的水、粮食与能源资源都面临来自气候变化的威胁，违反了巴基斯坦《宪法》中赋予公民的基本权利，法院最终判决巴基斯坦政府的确未有效保障公民的基本权利，判决政府采取相应措施积极应对气候变化。这两起成功案例，能够有效区分气候变化诉讼与大气污染公益诉讼。

3.判定标准不同。无论是气候变化诉讼抑或大气污染公益诉讼，都是通过监测温室气体或大气污染物的指数进行违法事实的判断。在大气污染物方面，我国出台了《大气污染物综合排放标准》，逐一规定了33种大气污染物的排放限值以及执行标准中的各种要求，该规定制定的标准也为政府或生态环境主管部门处罚超标排放大气污染物或排放未经许可的大气污染物的企业或个人提供了依据。反观温室气体的监测，在监测技术上已不存在技术障碍，但由于气体流动性的特征与温室气体引起气候变化的周期问题不清，难以针对能源行业超标排放或政府未履行注意义务而提起诉讼，气候变化导致的极端天气的出现也变得更为频繁。2021年的郑州暴雨，气候专家解释为两千年一遇的大暴雨，但郑州有记录在案可查的气象资料仅有六十余年，这种周期性的判断，并没有确切的标准。亦如由温室气体引起的气候变化问题，冰雪消融、海平面上升以及全球气候变暖，无法以具体有规律的时间间隔或者大气中含碳量的比重进行确定，因此提起诉讼时，很难以实质损害结果的产生为由提起诉讼。

4.诉讼类型不同。我国现有的环境公益诉讼均发力于对环境损害发生后的救济，属于事后救济性的诉讼制度，忽略了事先预防的重要性。当下对于环境公益诉讼的定义较多，而对于预防性环境公益诉讼的研究相对较少，有学者认为，预防性环境公益诉讼是一种针对生态环境公共利益领域内，以未来即将发生或者潜在具有环境风险的行为为对象而提起诉讼的制度(18)刘紫意.预防性环境公益诉讼研究[D].沈阳：辽宁大学,2020.。大气污染公益诉讼即属于典型的事后救济型的诉讼制度，通过业已发生的生态环境损害事实，针对不同的被告类型，通过行政救济或者民事救济的途径来保护受损的生态环境；反观气候变化诉讼，属于典型的事前预防性环境公益诉讼，并不要造成实质性的生态环境损害后果，只需要生态环境风险的发生具有高度可能性或者客观性。故在诉讼类型方面，二者仍存在本质差异，大气污染公益诉讼无法直接或间接转化为气候变化诉讼。

三、挑战与审视：我国气候变化诉讼面临之窘境

我国自2009年通过全国人大常委会出台《积极应对气候变化的决议》(以下简称《决议》)后，又陆续于2015年由国家发改委就《中华人民共和国应对气候变化法(初稿)》征求意见，于2021年1月9日由生态环境部印发《关于统筹和加强应对气候变化与生态保护相关工作的指导意见》(以下简称《意见》)，并在2021年1月4日，最高人民法院印发《环境资源案件类型与统计规范(试行)》，将气候变化应对案件作为专门的案件类型。这些举措无不释明气候变化诉讼即将成为中国应对气候变化的主要抓手。但相伴而来的问题是我国在气候变化诉讼制度方面尚未出台并实施专门立法，该制度面临诸多挑战。

(一)温室气体能否属于大气污染物之诘问

即便国家层面业已出台《决议》和《意见》，也有地方政府作为试点出台了地方的《应对气候变化法》，但是作为我国环境保护综合性法律的新《中华人民共和国环境保护法》中，并未将温室气体规定为污染物，因而并不能适用该法作为规制温室气体的法律依据。而散见在《清洁生产法》《循环经济促进法》中的一些法律规范，虽然可以通过解释间接应对气候变化活动，但在总体的法律效力上还是大打折扣。能否将温室气体作为大气污染物加以管控直接关系到气候变化诉讼能否成立的问题。政府间气候变化专门委员会(IPCC)在2021年7月6日至8月6日做出了第六次评估报告，报告的一个重要结论是，预计到21世纪中期，气候系统的变暖仍将持续。报告使用了5个排放情景，不管在哪个排放情景下，至少到21世纪中期全球地表温度都将继续上升。这是因为历史累积排放的温室气体还在持续出现温室效应，全球地表气温仍将继续上升一段时期。而人类对温室气体的排放和气候变化间的关系被定性为极为可能。我国预期于2030年达到碳达峰，2060年实现碳中和，作为保障双碳目标实现的气候变化诉讼制度，面临的首要挑战即是确定温室气体为污染物，否则就会面临双重窘境，其一是司法机关无法依据现有法律进行裁判，裁定超标排放温室气体的企业行为违法，当受理气候变化诉讼案件时，无法做出减排的裁判，导致司法公信力下降；其二是由于温室气体原本就属于大气的组成部分，行政机关无法就温室气体的排放进行监管，也没有赋予生态环境保护部门监管的职权。而在此时，行政机关也会面临两难困境，当成为气候变化行政公益诉讼的被告时，生态环境保护主管部门如果以监管温室气体并非自己的法定职责为由，生态环境保护主管部门就不构成行政不作为；若是生态环境保护主管部门主张监管温室气体属于行政裁量权，那么生态环境保护主管部门又可以主张其有权自主决定是否监管，两种情况下，原告均会败诉。

(二)风险预防原则重视不足

风险防范原则主要预防三类环境风险，即损害已发生但由于科学认知局限无法确定损害源头、科学上存在争议无法确知损害是否会发生以及新生事物无判断其经验值之法则(19)张宝.从危害防止到风险预防:环境治理的风险转身与制度调适[J].法学论坛,2020(1):22-30.。当下我国气候变化诉讼的窘境就是对风险预防原则的不重视。

从整体而言，环境风险具有“物源性”特征(20)宋亚辉.风险立法的公私法融合与体系化构造[J].法商研究,2021(3):53-66.，风险的高低程度取决于污染物自身的性质，无论气候变化行政公益诉讼还是气候变化民事公益诉讼，都无法避免对“重大风险”的认定问题。风险预防原则的直接体现来自《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1条，但遗憾的是，该司法解释并没有进一步释明“重大风险”的判断标准与依据，也没有解释严重、不可逆或者无法挽回的环境损害威胁是否涵盖其中(21)齐晨晨.环境公益诉讼风险预防的应然目标及实现路径[J].沈阳工业大学学报(社会科学版),2022(2):184-192.；而在《检察公益诉讼司法解释》第22条的规定中，“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”的表述，未提供对“重大风险”可以提起诉讼的依据。由于预防性环境公益诉讼对于生态环境风险的发生只要具有高度盖然性即可，因此“重大风险”的认定直接关乎气候变化诉讼的发展。

在气候变化民事公益诉讼方面，会面临同大气污染民事公益诉讼一样的窘境，即责任体系延续《侵权责任法》的规定，传统侵权责任表现出事后救济性的特征，当特定损害结果出现时，法院裁定恢复原状，当不能恢复原状时，则判定金钱给付；在生态环境领域，也出现了消除危险、停止侵害或排除妨害等责任承担方式。但这些责任方式都无法适用于不可逆或无法挽回的环境损害威胁。并且在司法实践中，风险预防原则也没有贯穿整个过程，以“中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司”案为代表，判决书虽然判定原告胜诉，但是却驳回原告要求被告“增设大气污染防治措施，经生态环境主管部门验收合格并投入使用后方可进行经营活动”的诉讼请求(22)详见山东省德州市中级人民法院民事判决书(2015)德中环公民初字第1号。。

气候变化行政公益诉讼方面，解决“重大风险”的认定问题后，面临的问题是抽象行政行为不可诉。气候变化行政公益诉讼起诉针对的是行政机关的不作为，未能采取措施应对气候变化。我国当下并不能将抽象的行政行为作为诉讼的对象，只能做附带性审查，只能当抽象行政行为通过执法转化为具体行政行为时，才可提起诉讼。但当严重或无法挽回的环境风险发生时，再通过诉讼进行救济为时已晚，显然不特定的多数主体造成的潜在生态环境风险要大于受到具体行政行为影响的确定企业。

(三)被告范围与被告承担的义务基础无法律依据

被告作为气候变化诉讼最为特殊的一点是，在气候变化民事公益诉讼中，经常看到以国家作为被告的案例。通常情况下，只有在国家赔偿案件中，国家作为侵权主体，才扮演被告的角色。在我国，尚未制定专门的《气候变化应对法》，也没有规定气候变化诉讼作为应对气候变化的司法救济途径，因此在适格被告的范围缺乏法律依据，并且国家是否有义务采取有效措施应对气候变化，控制温室气体排放的义务基础也缺乏法律依据，这都是我国气候变化诉讼发展面临的切实挑战。

四、从政策到法律：双碳目标下气候变化诉讼的进路

气候变化诉讼能够长远发展的基石在于对温室气体的治理效果，这表现为生态环境的恢复程度以及制度内部不同诉讼程序的协同。2021年5月26日至27日，《世界环境司法大会昆明宣言》发布，其中倡导运用多样化司法措施相关条款，指出要积极采用预防性司法措施、优先适用恢复性司法措施以及探索完善公益诉讼制度(23)详见《世界环境司法大会昆明宣言》，中华人民共和国最高人民法院,http://www.court.gov.cn/。。在双碳目标下，气候变化诉讼作为一项新兴制度，需要通过业已缔结的国际条约，结合国内法现状，以及他国的案例经验，探索气候变化诉讼在我国的发展进路。

(一)确认温室气体为污染物

吉登斯在《现代性的后果》中提出，各种生态危险产生于人类知识体系所引起的自然变化(24)安东尼·吉登斯.现代性的后果[M].田禾，译.南京：译林出版社，2011：10.。在生态环境领域的规制性立法已然可以被视为“风险立法”。在风险社会视域下，由人类生产生活行为引起的温室气体超量排放，在全球范围内已显现或潜在发生的生态风险都凸显出高频次的特征，作为针对调整温室气体排放引致生态环境风险的气候变化诉讼制度，需要将温室气体作为污染物进行控制才能提供立法依据。其一是在《大气污染防治法》中，明确将温室气体纳入大气污染物的范畴，而非单独列出来与现有规定的大气污染物进行协同控制，此时不但可以明确管辖主体，也可以为行政机关执法时提供明确的法律依据，避免当行政不作为出现时，行政机关以行政裁量权为由进行规避；其二更新《大气污染物综合排放标准》，明确温室气体的排放标准，为减排提供明确的排放标准，也能为当下碳排放交易提供核算支持。

(二)制定《应对气候变化法》

2020年11月16日至17日，中央全面依法治国工作会议明确提出习近平法治思想，习近平总书记用“加快”二字，要求加快完善中国特色社会主义法律体系，具体点出要在生态文明和防范风险等领域积极推进立法，填补空白点，补强薄弱点。随后中央政治局在2021年7月30日明确指出，为统筹有序做好碳中和、碳达峰的工作，要纠正运动式减碳。这意味着双碳目标的实现，不是依靠运动式执法，而是要将减碳作为常态化执法。当下已有多国制定了应对气候变化的法律。如表4所示：

表4 域外颁布《气候应对变化法》立法情况

不难看出，自2015年《巴黎协定》签署后，世界各国掀起了制订应对气候法的高潮，除了上表国家外，芬兰、韩国、欧盟、丹麦、日本以及新西兰等国都相继出台法律。各国都通过国内立法的方式，将缔结的国际条约进行转化吸收，进而提升国家的履约能力(25)田丹宇,郑文茹.国外应对气候变化的立法进展与启示[J].气候变化研究进展,2020(4):526-534.。同时也通过立法的方式明确了应对气候变化的国内管理体制，即“由谁治理，怎么治理”的问题。而我国作为全球的碳排放大国，也面临需要将国际条约内化于国内法的问题，且我国在应对气候变化立法方面，仍处于立法缺位的状态。在全面依法治国的时代背景下，为了加强我国自身应对气候变化的能力，应当制定《中华人民共和国应对气候变化法》，在管理的职能机构上，我国于2018年的大部制改革已经将应对气候变化的职能从国家发展改革委员会剥离出来，划归至生态环境部，这也为我国制定《应对气候变化法》减少了一定的困难。制定《应对气候变化法》首先可以形成我国国内“软硬法共治”的模式，当下我国对温室气体的减排主要依赖于《“十三五”控制温室气体排放工作方案》等“软法”，致使温室气体排放主体承担的是政策下的义务，并非法律义务，更无法为受到侵害的主体提供合理的救济途径，而《应对气候变化法》的出台，属性上属于“硬法”范畴，可以将减排义务转化为法律上的义务，若温室气体排放者未履行相关义务，将承担法律责任，最终形成“软硬法共治”的局面(26)侯光明,荆珍.温室气体区域协同规制的法律路径选择[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2021(2):131-136.；其次，为实现双碳目标，《应对气候变化法》的制订需要同现有法律进行衔接，譬如在《环境保护法》中规定应对气候变化的基本要求，在污染防治、自然资源保护、生物多样性保护以及循环经济等方面做到与上位法相适应，由于温室气体的产生主要是以某一行业为评判标准(27)常纪文,田丹宇.应对气候变化法的立法探究[J].中国环境管理,2021(2):16-19.，因而还需要通过修改《大气污染防治法》《循环经济法》等法律，以避免法律间的抵牾；最后，《应对气候变化法》也像其他单行法一样，拥有自己的内部结构，为促使双碳目标的实现，除了法律共有的总则、附则和法律责任外，还应当包含公正参与、信息公开、减缓与适应气候变化、环境影响评价以及国际合作等方面。

(三)构建预防性救济体系

预防性救济体系是一种面向未来的救济体系，其特征表现为前瞻性与法定性。我国当下生态环境救济体系都发力于事后救济，表现出以经济性惩罚代替环境功能的修复特征。基于温室气体引致气候变化而造成的生态环境问题的表征，往往难以恢复原状，因而需要注重构建生态环境预防性救济体系。正如前文所述，温室气体超标排放造成的气候变化风险往往具备潜伏周期长，难以立刻产生实质的生态环境损害的特征，需要对“重大风险”设立判断标准，并且将风险预防原则贯穿于整个司法过程之中。对于“重大风险”的认定，应当遵循严重或不可逆转的认定标准(28)曹明德,马腾.我国生态环境民事预防性救济体系的建构[J].政法论丛,2021(2):150-160.，即潜在的、不确定的生态环境风险出现时，如果可能造成环境公共利益受到严重侵害，甚至不可逆转时，即可通过诉讼的途径进行权利救济。而对“重大风险”的认定适用，不能局限于气候变化民事公益诉讼，还应当扩展至气候变化行政公益诉讼。

在解决上述问题后，气候变化民事公益诉讼还应当解决的问题是责任方式太过单一，新颁布的《民法典》第1167条将责任承担方式确定为“消除危险、排除妨碍和停止侵权”，但是此类责任承担方式不具有前瞻性和预防性的特征，难以实现对新型的气候变化风险的周延救济。此时应当引入起源于美国的环保禁令制度(29)巩固,陈瑶.以禁令制度弥补环境公益诉讼民事责任之不足——美国经验的启示与借鉴[J].河南财经政法大学学报,2017(4):46-56.，是针对可能造成环境公共利益受损的情况，通过责令立刻停止违法行为的司法措施。此类措施在我国也有过类似司法实践，例如昆明市中级人民法院出台了《关于办理环境民事公益诉讼案件若干问题的意见(试行)》，取得了良好的成效。故在借鉴美国环保禁令制度的同时，也应当重构我国现有的环境责任体系，将预防性救济体系作为发展重点。此外，在国际案例中，国家通常作为气候变化民事公益诉讼的被告出现，理由是国家没有尽到国家注意义务。在我国，行政法与民法的学者普遍认为国家赔偿法具备私法的性质(30)江必新.国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识——兼论国家赔偿中侵权责任法的适用[J].法制与社会发展,2013(1):126-137.，因此在气候变化侵权中，国家可以成为适格被告，进而在气候变化民事公益诉讼中，国家也可以作为适格被告。但是国家作为适格被告的义务来源缺乏法律依据，有学者认为我国在立法方面采取的国家主权豁免原则，会导致当气候变化诉讼民事公益诉讼发生时，国家无法承担因国家注意义务而起的气候变化民事责任。这也是后续亟须解决的现实问题(31)吴宇.论气候变化民事公益诉讼——兼评“环保组织URGENDA诉荷兰”案[J].私法研究,2018(1):201-223.。

在气候变化行政公益诉讼方面，当下学界普遍认为我国环境行政公益诉讼存在制度缺失的问题，气候变化行政公益诉讼作为环境行政公益诉讼的一种也面临同样的问题，因此不在此赘述。但是值得注意的是，日后如果由检察机关提起作为预防性的气候变化行政公益诉讼时，应当对受案范围做出适当拓展，其一是明确预防性环境法律制度的范畴，被划定的预防性环境法律制度可以作为起诉的依据，此时可以极大地提升检察机关对温室气体排放量大的行业进行重点关注，加强风险防范意识；其二是将抽象行政行为纳入环境行政公益诉讼的范畴，抽象行政行为针对不特定的主体，一旦造成环境风险，危害将远超具体行政行为。为了防止滥诉情形的发生，可以将审查范围保持与现行《行政复议法》相一致(32)吴凯杰.论预防性检察环境公益诉讼的性质定位[J].中国地质大学学报(社会科学版),2021(1):30-44.。

总体而言，气候变化诉讼是通过司法倒推国内制定应对气候变化政策的有利途径，适度的能动司法在不僭越立法权与行政权的同时(33)周珂.适度能动司法推进双碳达标——基于实然与应然研究[J].政法论丛,2021(4):13-22.，也不再被动等待立法部门和执法部门的决策，突显出司法在国家治理中的应有作用。通过制订《应对气候变化法》与修改现有立法的相关规定两个途径，可以有效保障法律体系的一致性。气候变化公益诉讼作为环境公益诉讼的一个分支，是探索完善公益诉讼制度的新发力点，而为了消弭气候变化公益诉讼与现行法律与制度间存在的固有张力，应从环境单行法中明确建立预防性环境公益诉讼制度，为气候变化诉讼提供明确的法律依据。因此，基于气候变化诉讼的视角，能够最大程度发挥能动司法的效能，在不破坏法律体系一致性的前提下，为双碳目标的法治实现提供一个新思路。