李亮亮 孟浩 房强 李学博

近年来，医患矛盾已上升为社会主要矛盾之一，因而医疗损害民事赔偿纠纷案件在民事诉讼所占比例也呈逐渐上升趋势。2018年10月1日起实施的《医疗纠纷预防和处理条例》，从一定程度上防控了我国的医患纠纷问题的产生，但因公众维权意识的增强及医疗纠纷形成原因的复杂多样性[1]，目前该类案件的数量仍居高不下[2]。

在医疗损害责任纠纷案件的诉讼实务中，司法鉴定成为解决以及认定相关问题的重要手段。然而，医疗纠纷案件鉴定过程中的专业性和复杂性，衍生出了一些新的争议焦点。鉴定所围绕的主要问题，是在诊疗过程中医务人员是否尽到告知义务、诊疗过程是否有过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及过错原因力的大小等；除此之外，一些后续的伤残评定、三期及护理依赖等，也可能成为医患双方有争议的问题。

本文针对医疗损害责任纠纷中有涉司法鉴定争议的焦点问题，以北大法宝检索平台所收录的2020年度山东省司法案例为样本，对司法鉴定之争议焦点进行统计分析。

一、案件资料的搜集及统计结果

以北大法宝所公开发布的司法案例为数据来源，以“案由：医疗损害责任纠纷”“审理法院：山东省”全文：司法鉴定”“审结日期：2020.1.1-2020.12.31”为检索条件进行检索，得到2020年度案例共581例；该年度案件类型全部为民事该案件，其审理程序上无特别程序和执行等程序。2020年度山东省各地级市中级人民法院辖区内的案件量排名前五的，分别为济南111例、潍坊57例、烟台56例、青岛45例、德州35例。法院受理方面，高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院占比分别为5.05%、36.07%、58.88%；审理程序方面，一审、二审、再审、简易程序案件量分别为127、186、34、234；终审结果方面，二审维持原判、二审改判、再审维持原判、再审改判占比分别为51.20%、43.71%、2.10%、2.99%。

二、山东省各级法院2020年度医疗损害责任纠纷案中司法鉴定的争议焦点

（一）有无司法鉴定争议及其的概况

按照《医疗纠纷预防和处理条例》相关规定，为了明确责任而进行医疗损害鉴定，可以选择医学会或司法鉴定机构进行鉴定；所出具的医疗损害鉴定意见，应当载明并详细论述：是否存在医疗损害以及损害程度、是否存在医疗过错、医疗过错与医疗损害是否存在因果关系、医疗过错在医疗损害中的责任程度这4项内容。此外，法院在处理实际案件中，除了上述医疗损害鉴定外，一般还需要对伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及所需护理员的人数等进行鉴定。而本文中所探析的争议，除特殊说明外，仅指上述鉴定中医患双方对司法鉴定之相关问题的争议。

在本文所分析的581例案件中，明确载明司法鉴定存在争议及其焦点问题的有268件，占总案件数的46.13%；存在争议但未说明焦点问题的有18件，占总案件量的3.10%；鉴定中因为某些原因未能进行司法鉴定的有86件，占总案件量的14.80%；无司法鉴定争议的有173件，占总案件量的29.78%；未载明有无争议的有36件，占总案件量的6.20%。

（二）司法鉴定中的争议焦点

分析上述明确载明司法鉴定争议焦点的268例案件，可以将争议焦点分为关于鉴定结论争议焦点和关于鉴定程序争议焦点。鉴定结论争议焦点集中在是否有过错、过错与损害的因果关系、过错参与度（或原因力大小）、伤残等级、三期、护理依赖及其他相关费用等。鉴定程序争议焦点主要集中在鉴定人机构资质、鉴定人资质、鉴定材料的质证、查体程序、鉴定书格式等。一些案件的争议焦点可能包含上述多项，具体占比详见下表1。案件的争议焦点多由司法鉴定中过错参与度这一争议焦点确定的赔付比例和赔付金额等问题引起。

表1 司法鉴定中争议焦点问题占比

（三）过错参与度的表述情况

在司法鉴定鉴定意见书中，各鉴定机构对过错参与度的描述不尽相同。有些采用责任程度描述法，通常描述为主要责任、次要责任、同等责任、同等-主要责任、次要-同等责任等；有些采用数字区间法，例如16～30%、45～55%、50～70%；有些采用确定数字法，例如30%、50%、90%等。在本文所统计的介绍了过错参与度的案例中，有55.8%的案例鉴定意见采用数字区间法描述过错参与度，有31.3%采用责任程度法描述过错参与度，有12.9%采用确定数字法描述过错参与度。

（四）医院承担比例与过错参与度的情况

医院对损失赔偿的承担比例是法院在裁判过程中的一项判决事项，过错参与度是司法鉴定中的一项鉴定事项，两者的关系并不是简单的依从关系。法官在裁定医院承担比例时除了考虑由司法鉴定机构出具的过错参与度外，还要考虑由案件的实际情况，例如案件性质、当事人年龄、身体等具体情况。在本文所统计的存在过错参与度的案例中，仅有2例法院未参考鉴定机构的参与度，其他案例所裁定的医院承担比例都在过错参与度范围内或接近过错参与度数值。

（五）未进行司法鉴定的原因

对86例最终未进行司法鉴定的案件进行分析，发现主要原因包括：当事人不申请、不配合鉴定，当事人不缴纳鉴定费，鉴定材料缺失或不完整，当事人就病历等鉴定材料不认可，超出能力鉴定范围，超过诉讼时效，等等。未能进行鉴定的原因具体情况详见下表2。

表2 未能进行司法鉴定的原因

三、讨论

自《医疗纠纷预防和处理条例》实施以来，对医疗损害纠纷案件的处理有了理论的指导性文件，但是就目前的数据以及现实情况来看，案件的处理依旧存在诸多问题。尽管受到新冠肺炎疫情的影响，2020年1月1日至4月31日案件量有所下降，仅有121件，仅占年度总量的20.80%，但随后案件量迅速增加，说明此类案件并无减少趋势，其中所反映出的问题也越来越突出。

（一）案件争议焦点与司法鉴定争议焦点的联系

案件的争议焦点与司法鉴定中的争议焦点存在部分重叠，但并不完全相同，其原因在于，司法鉴定中的争议焦点属于案件审理过程中争议焦点的一部分，两者是个体与总体的关系。少部分案件的争议焦点即为司法鉴定中的争议焦点，这类案件较少，大部分案件除了司法鉴定争议焦点外，还有其他争议焦点且多涉及金额，例如护理费、医疗费、抚慰金等。这是因为医疗损害司法鉴定和法医临床鉴定大都针对有无过错、过错参与度、伤残等级、三期以及护理依赖等，而不涉及赔付问题。除此之外，对鉴定意见无异议，但因为法院未采信或未完全采信鉴定意见而产生的争议，这类争议多出现在鉴定意见书所认为的过错参与度与法院所裁定的医院赔付比例不相一致的案件。

（二）关于医疗行为过错参与度的评判

就目前数据分析，在各项司法鉴定的争议焦点中，争议最大的是过错参与度（或原因力）大小。在法庭认可鉴定意见的案件中，过错参与度大小可能直接影响到法官的判决和医院的赔付比例。但目前对过错参与度的评定，没有统一的鉴定标准，大部分需要依靠鉴定人的经验；又由于从事当前医疗损害案件的鉴定人并非相关专业临床医生，由他们对参与度进行判定容易引发医方的质疑。有鉴于此，一方面要加强对鉴定人的业务能力培养；另一方面鉴定机构也要成立相应的外部专家团队，遇到特别专业或疑难案件时，可以通过会诊的方式，听取多位专家意见，在众多意见的支持下给出相关的鉴定结论。

（三）未能进行司法鉴定的原因分析

通过本研究统计，超出技术条件及能力范围是未进行医疗损害司法鉴定的主要原因。大部分医疗损害案件的鉴定不需要依靠仪器设备，主要是鉴定人依据相关理论、技术与方法，对鉴定材料进行审阅、判断鉴定的可行性等。但由于医学的复杂性、医疗技术的局限性以及医学理论与实践的差异性等，让鉴定人在针对某些医疗损害案件时，不能得出确切的鉴定结论或通过专家讨论不能得出统一的鉴定意见，导致案件鉴定终止。鉴定材料缺失不完整或当事人不配合鉴定，也是导致案件未能鉴定的重要原因。当事人要保管好所有与医疗相关的材料，医院也应该做好医疗记录的保存和备份。为了更大限度地节约社会资源和促进社会和谐，包括案件当事人和法律工作者在内的相关人员，应当慎重考虑自己的每一个决定，更不能因为一时激动或意气用事而引发损害大众利益的行为。