刘宁国

司法鉴定科学研究院 上海市法医学重点实验室 司法部司法鉴定重点实验室 上海市司法鉴定专业技术服务平台，上海200063

医疗纠纷一直是国内外争议较大且处理棘手的一个社会问题。近年来，随着国家的发展和社会的进步，全民生活水平的日益提高，人们对健康的要求也相应提高。虽然医患双方都是以治疗患者疾病、减轻患者痛苦为出发点，但由于种种原因造成医疗结果与预期效果出现一定偏差时，就可能导致医疗纠纷发生[1]。随着我国法制化进程的加快和公民依法维权意识的提高，因医疗纠纷经过协商、调解后仍难以达成一致意见而最终选择诉讼途径的案件逐年增多。

我国早在1987 年由国务院发布实施《医疗事故处理办法》，后又于2002 年更新颁布《医疗事故处理条例》，提出了医疗事故的概念、分类和解决办法。2009 年，全国人民代表大会通过了《中华人民共和国侵权责任法》，首次提出医疗损害、医疗过错的概念以及相应的解决办法。2018 年，国务院公布了《医疗纠纷预防与处理条例》明确了医疗损害、医疗过错以及因果关系等理念，并规定医学会和司法鉴定机构均可开展医疗损害鉴定。在鉴定实施层面，2021 年2 月，中华医学会印发了《医学会医疗损害鉴定规则》，对于医学会开展医疗损害鉴定加以规范。同年11 月，司法部发布了《医疗损害司法鉴定指南》，从司法鉴定角度提出了医疗损害司法鉴定应遵循的程序和方法。

在当前《医疗事故处理条例》《医疗纠纷预防与处理条例》和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）并行有效的前提下，我国面临医疗纠纷鉴定“二元制”的情况可能长期并存。如何准确理解和把握法医学医疗损害司法鉴定的属性与特征，法医学司法鉴定人如何准确、规范、科学地开展医疗损害司法鉴定活动，是值得研究与探讨的重要问题。

1 法医学医疗损害司法鉴定的属性

1.1 医疗损害归属于法医学人身伤害的范畴

1.1.1 《民法典》中的“医疗损害”着眼于患者受到的损害

《民法典》第七编“侵权责任”第一千二百一十八条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。可见，该条款以医疗过程中发生的“患者损害”结果为出发点，溯源至医疗活动中存在“过错”，再追溯医疗机构应承担“赔偿责任”。对比《医疗事故处理条例》第二条的规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，其顺序是首先要界定医疗活动中是否存在违反法律、法规、规章、规范的行为，然后再判断这些行为是否造成了患者的人身损害。虽然实质内容相似，但顺序不同，反映其着眼点或落脚点的细微差别（图1），即《民法典》更注重对人身损害侵权的追溯。基于医疗纠纷防范和处理的医学鉴定以事故调解和防范为目的，重点在于对过错的评价和总结，而对人身损害后果的规定比较模糊。例如，原卫生部（现国家卫生健康委员会）曾对损害后果解释为“死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍。不及这种程度，则不认定为医疗事故。在胸腔、腹腔、盆腔、颅内及深部组织遗留纱布、器械等异物，开错手术部位造成较大创伤，或造成严重毁容等，可认定为医疗事故。但反应轻微，或体内遗留的异物微小，不需再行手术，或异物被及时发现、取出，无明显不良后果者，不能认定为医疗事故”[2]。可见，在医疗事故处理与防范的思路下，存在患者部分权利得不到保护的可能。而医疗损害司法鉴定则以患者人身损害为导向，把损害后果细分为死亡、残疾、病程延长、病情加重、错误受孕、错误生产、错误生命、丧失生存机会、丧失康复机会等，基本涵盖了医疗损害后果的各种情形，体现了法医学医疗损害司法鉴定更加注重与“侵权责任”相衔接的特点[3]。

图1 医学鉴定与司法鉴定的路径对比Fig.1 Comparison of paths between medical identification and forensic identification

1.1.2 人身损害是法医学的研究任务

根据法医学的定义，“法医学是研究人体的死亡、损伤及个人识别等相关问题，并为司法实践提供科学证据的医学科学”[4]。可见，法医学的目的就是立足于人体死亡、损伤的后果，为司法实践找寻医学科学证据。从学科的任务来看，“法医学的产生基于法律实施的需要”，为此，需要“通过法医学检验提供科学证据，协助侦查及刑事和民事案件的审判”[4]。在法医学实践中，法医病理学或法医临床学鉴定人通过尸体解剖、活体体格检查并结合医学影像学、临床病史资料、案情资料等进行分析，判断造成人身损害的原因，为司法、行政部门最终解决相关问题提供科学依据。这一点同样符合《医疗事故处理条例》关于“造成患者死亡、残疾、器官组织损伤导致功能障碍，或是造成患者明显人身损害的其他后果”的相关规定。因此，医疗损害司法鉴定中的“损害”并未超出法医学人身损害的研究范围。

1.1.3 人身损害因果关系分析是法医学的职责

法医学的死亡原因分析，需要全面考虑可能参与导致死亡的各种因素的先后、主次、相互关系，分清根本死因、直接死因、辅助死因、诱因、联合死因等[5]。在法医病理学实践中，医源性因素作为一种偶然条件性致命伤[6]，本身就需要纳入死因分析的范畴。而在法医临床学损伤鉴定中，损伤与疾病在人身损害后果中的参与程度，也是法医学多因一果鉴定中复杂而常见的内容之一[7]。因此，医疗损害司法鉴定中因果关系分析的实质就是原因与过错关联性的判断，属于事实因果关系分析的范畴[8]。

1.2 医疗损害司法鉴定具有公共法律服务属性

1.2.1 医疗损害司法鉴定属于公共法律服务的范畴

作为司法鉴定的一种，医疗损害司法鉴定也属于公共法律服务的范畴。2019 年7 月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》，要求加快推进公共法律服务体系建设，全面提升公共法律服务能力和水平。将医疗损害司法鉴定纳入公共法律服务平台，规范医疗过错、因果关系及其原因力的认定程序，严格落实文书制作、出庭作证等方面的制度建设，有助于发挥医疗损害司法鉴定在诉讼活动中的特殊功能和地位，使专业性很强的医疗损害司法鉴定也可以接受全面、严格的审视和评议，以便充分保障医疗纠纷诉讼当事人的权利，体现以人民为中心的价值观[9]。

1.2.2 医疗损害司法鉴定符合诉讼要求

医疗损害司法鉴定证据属于证据的一种，在诉讼程序规范化的趋势下，鉴定意见的证据属性在不断加强[10]。为进一步规范诉讼中的司法鉴定证据，最高人民法院发布了《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202 号），在对鉴定事项、鉴定材料、鉴定机构、鉴定人、鉴定意见书的审查以及鉴定活动的监督等方面提出了严格而具体的要求。在《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，又从医疗损害司法鉴定的委托、鉴定事项、鉴定要求、鉴定意见以及鉴定人出庭作证方面提出了明确的要求。司法鉴定机构遵照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》设置，纳入统一的司法鉴定管理体系，鉴定活动遵循《司法鉴定程序通则》的规定，在鉴定材料的收受、审核以及质证、听证方面有规范统一的程序，可充分保护当事人的合法权益。司法鉴定在法律地位上处于中立的第三方立场，鉴定意见不仅要接受法庭的审查，必要时还要求鉴定人出庭接受当事各方的质询。由于司法鉴定意见采取鉴定人负责制，鉴定人须对当事各方的投诉进行答复，还要接受司法鉴定管理部门、人民法院的督查。一旦发现鉴定人违规，可能从法律或行政管理等不同层面进行处罚，从多方面确保鉴定活动的规范、公正。

1.2.3 医疗损害鉴定人负责制有利于司法办案工作的衔接

鉴定人作为鉴定意见的直接责任人，在永久追责的制度下必须保持对鉴定意见科学性、合理性、公正性等方面的慎重态度。鉴定意见一旦出具，其全部内容要经律师、专家辅助人、投诉人、管理部门调查人员的反复盘诘。无论在鉴定程序上还是鉴定细节上，鉴定人须反复核实、落实。如果鉴定意见被确认出现纰漏、疏漏，则可能受到司法鉴定管理部门或者司法机关的严惩。为此，鉴定人会从多方面加强与司法办案工作的衔接：（1）在材料接收方面，主动配合法官做好材料审核工作，针对医疗纠纷最容易产生的材料真实性方面的质疑，及时与委托人沟通和协调，力求在鉴定受理前解决材料真实性、合法性的问题；（2）在当事人诉求方面，通过审核民事诉状、当事人陈述材料并召开听取陈述意见会议，对于无法通过证据证明的情节或不符合科学性的诉求，以第三方角度从医学专业方面做好解释说明工作，将诉讼向专业性、合法性方面引导；（3）在鉴定意见出具后，对于争议的焦点问题，鉴定人可通过书面答复质询意见、当庭陈述等形式，尽可能以通俗易懂的语言对专业问题进行解释和说明，更有利于诉讼参与方和法官对鉴定意见的充分理解。

1.3 医疗损害司法鉴定的专业性

由法医鉴定人主导的医疗损害司法鉴定，在临床医学方面的专业性一直遭到非议。代表性的观点有：临床医学分科较细，知识更新较快，除了涉及专业的诊疗规范、专家共识外，还包含较多的临床经验，故认为采取以临床医生为主导的“合议制”更能体现专业性[11]。然而，该观点值得商榷。笔者认为，医疗损害司法鉴定意见的专业性并不低于医学会组织的临床医学专家“合议制”意见。具体理由如下：

（1）针对性强。《司法鉴定程序通则》第三十三条规定“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询”。因此，针对临床医学专业性强的特点，多数司法鉴定机构会就案件所涉及的专业问题，书面咨询各相关专业临床医学专家的意见。鉴定人可根据起诉状和听取陈述意见会上的陈述、答辩意见，提炼归纳医患矛盾的焦点问题或疑似过错的环节，有针对性地咨询相应专业的专家[12]。由于书面咨询采用一一列举细节问题的问答方式，专家也需针对相关问题进行具体判断，故可有效避免单纯让专家笼统判断“整个过程是否有过错”的随意性和主观性，从而使鉴定意见针对性强，更有利于庭审时对焦点问题的甄别和辨析，也有助于在投诉处理、督查时对细节问题进行核实。

（2）专业定位准确。当前临床医学专业分类越来越细，即使同样具有高级职称的临床医学专家，也会因专业分类不同而使其对其他专科问题难以全面把握。例如，同样是儿内科专家，可能因专业分类不同而在儿童急诊与重症医学、儿童感染医学、小儿血液病学或新生儿医学等方面各有所长，但不一定能在多个学科分类兼具权威性。司法鉴定人根据专家各自擅长的专业分别咨询意见，可最大程度地获得定位准确的专业判断，该措施较之片面追求形式上的公正而通过抽签选取专家的方式更合理，因为后者可能会因最适合的专家未被抽中而降低了专业性。此外，由于临床医疗过程千变万化，许多患者往往合并多种疾病，专家会诊也可能涉及多个专业，故鉴定往往不能拘泥于初诊的专业。例如，患者行骨科内固定术后并发感染的医疗纠纷，医患双方可能对于手术本身并无争议，矛盾点在于术后抗感染措施是否恰当，此时感染科专家的意见可能比骨外科专家意见更重要[13]。再如，患者择期行普外科手术但合并有心脏疾病，医疗纠纷的焦点问题在于术后转入心内科时而非手术过程，此时如果以普外科专家为主导而不考虑心内科专家意见，也会产生专业定位不准确的问题[14]。

（3）严谨、科学。医疗纠纷处理过程历时较长，涉及专业问题较多，双方针对所争论的焦点问题可能都已自行咨询过相关专家或查阅过大量资料，加上可能涉及影像学资料的观察与会诊，病理切片的复验，以及新、旧诊疗指南和诊疗常规涉及的细微差别等问题，即便是极具权威性的临床医学专家，也往往需要翻阅有关规定、查阅权威专著甚至检索最新的专业期刊等，才能从最科学、准确的角度逐一解决问题。书面咨询意见的形式可以给被咨询专家更多的时间酝酿、组织、撰写咨询意见，这种形式较之专家开会讨论、临场发言的合议制更严谨、科学。

（4）客观、公正。咨询意见制有助于保证鉴定意见的客观性和公正性。在临床医学行业交流日益增强的情况下，因行业交流、会诊、转诊等工作有交集，难以避免当事医院或各医疗机构专家之间存在联系[15]。合议制虽然要求随机抽取专家库专家，但限于地域，大多只是在本市几家医院之间做选择。此外，听取陈述意见会上，临床医学专家须直接面对医患双方，即便专家姓名是以代码代替，仍不免会被当事方特别是医方认出，专家碍于同行情面很难保证作出严格、公正的评价。另外，合议制由鉴定组长主持会议，鉴定组长发言定调后可能引起同行附和，或是涉及多个专业时，某一专业专家主导会议会造成其他专业专家话语权降低等，这都会使鉴定的客观性和公正性受到影响[16]。而咨询意见制采取临床医学专家向鉴定机构交付个人书面意见的方法，专家意见仅在鉴定机构内部档案中存档，不对外公开，临床医学专家可无保留地表述自己的观点，类似论文同行评议的“盲审”制，更具客观性。

（5）兼收并蓄的合议结果。医疗损害司法鉴定采取鉴定人负责制，同时鉴定机构也须对鉴定意见负相应责任。在司法鉴定管理和诉讼制度下，鉴定机构和鉴定人必须保证鉴定意见的公正性和科学性。司法鉴定管理已经对鉴定人违规出具鉴定意见制定了较为具体的严厉处罚措施，司法判例中也有鉴定机构因出具的医疗损害司法鉴定意见而遭受处罚的案例。在永久追责的司法鉴定管理制度下，鉴定人必然要认真审视医患矛盾的焦点问题，以咨询专家意见的形式博采会诊专家意见的众长，再结合法律法规、医疗规范的相关规定，并通过多位鉴定人合议形成机构合议意见，最终转化为规范性的鉴定语言写入鉴定意见书，更能体现鉴定意见的完整性、科学性。

至于有人认为鉴定人不懂临床医学，属于“外行鉴定内行”，这种观点不仅片面、武断，也不符合实际情况。原因为：（1）法医鉴定人一般具有医学本科以上学历，而按照我国的培养模式，多数医学本科生在校期间已经接受过系统的医学基础和临床医学理论知识培养，且大多具有临床实习经历，认为“法医不具有临床医学知识”的观点并不符合事实[17]。（2）医疗损害司法鉴定中的“过错”是对医疗机构最低的要求，而不是最“完美”的要求。也就是说，医疗损害的过错存在一般医学原理上的不合理性，或者与最基本的临床治疗原则、指南、规定有相悖之处，这些过错能被具有普通医学知识的鉴定人员理解。相反，那些只有少数高水平专家才具备的能力，不能作为衡量一般医疗机构是否过错的标尺。（3）鉴定人咨询临床医学专家的意见，兼收临床医学专家意见之长，不仅达到了合议制专业性的目的，而且也可甄别并规避某些因临床医学专家个人喜好或随意性所作出的主观判断。（4）医疗损害司法鉴定相对较高的出庭率和投诉率，迫使鉴定机构着意加强对兼具临床医学、法医学和鉴定科学等多方面知识的鉴定人才培养。

2 法医学医疗损害司法鉴定的特征

法医学医疗损害司法鉴定在《司法鉴定程序通则》框架下开展鉴定活动，将鉴定机构与鉴定人纳入《司法鉴定机构管理办法》《司法鉴定人管理办法》等规则下管理，以提供公共法律服务为主要职能。因此，必然要具备如下特征。

2.1 鉴定程序规范以保证合法性

（1）鉴定材料真实、合法、完整。法医学医疗损害司法鉴定服务于司法实践活动，作为鉴定依据的鉴定材料的采集、流转、管理过程必须规范，应当符合《司法鉴定程序通则》第十二条、第十四条、第十五条第（二）款、第十六条、第十七条、第二十二条、二十四条等相关规定，鉴定人有义务核对委托方的病历资料、影像片或数字影像光盘以及其他证据材料等的质证笔录内容，听取当事方关于材料的陈述意见，对于有争议的材料要根据情况作出是否采用的决定，并告知委托方和当事方。

（2）委托受理程序规范。司法鉴定机构在委托与受理环节中，应遵照《司法鉴定程序通则》第二章“司法鉴定的委托与受理”的各项规定进行，在鉴定事项、鉴定时限、收受或退卷、鉴定人回避以及鉴定费用收取等方面有清晰、明确的程序。

（3）鉴定过程可追溯。医疗损害司法鉴定是鉴定机构中争议和投诉最多的鉴定之一，经常面临质询、核查和追查的情况，这就凸显出在整个鉴定过程中保留各环节相应证据的重要性。鉴定过程中应保留好委托受理合同、鉴定材料、书面陈述意见、起诉状、听取陈述意见记录、音视频证据资料、咨询专家意见、案件讨论记录、出庭（投诉回复）记录，甚至差旅票据等均应一一存档，通过保留各环节证据的可追溯性来规范整个鉴定过程。

2.2 检验和鉴定相吻合以保证科学性

医疗损害后果的认定是鉴定的重要环节，法医学鉴定人应当发挥自身专业优势，认真核查医疗损害后果的相应材料，包括伤残鉴定意见书、死因鉴定意见书等。如有必要，应亲自对被鉴定人进行体格检查或对死者进行尸体解剖[18]。在损害后果基础上，厘清造成该后果的原因及其与该后果的因果关系，判断医疗过错在因果关系链中所处的环节和作用，从而保证鉴定意见的准确性和科学性[19]。

2.3 征询临床医学专家意见以保证专业性

（1）临床医学专家意见的专业性和局限性。鉴定人应尽量选择有权威性、经验丰富的临床医学专家，咨询内容应紧紧围绕纠纷的焦点问题提出，要求专家就具体问题作出判断并申明理由，而不能笼统地让专家自行判断整个医疗过程是否存在过错，拟定过错的原因力。收到专家意见后，应逐一核对专家是否回答了相应的问题，必要时还要再次与专家联系沟通以保证所有细节问题得以解决。临床医学专家意见的优势在于专业性方面，但要注意不同专家对鉴定的认识水平不一，以及因临床专业和司法鉴定专业上的差别而可能在知情同意、证据条文把握等方面存在局限性。

（2）发挥诊疗常规、护理规范和权威专著在鉴定意见中的作用。医疗损害司法鉴定中专业性的判断虽然以临床医学专家意见为主，但鉴定人仍需逐一核实专家对焦点问题的判断，是否存在医疗行为与相应的诊疗、护理规范相悖的情况。对于“未尽到高度注意义务”的不足，也要按照权威教科书、业内公认的权威专著所表达的医学原理予以核实，以保证鉴定意见的专业性。

2.4 综合合议意见以保证合理性

有观点认为，医疗损害司法鉴定存在天然缺陷，主要在于鉴定意见是鉴定人自己得出的意见还是所咨询临床医学专家的意见，无论是前者还是后者，均存在不足：（1）如果是鉴定人自己得出的意见，就存在专业性的欠缺。因为鉴定人不是临床医生，没有临床经验，鉴定人站在鉴定科学的立场对临床医学发表意见可能与临床医学实际情况不符。（2）如果是仅根据所咨询临床医学专家的意见，则又存在发表意见的人并非在鉴定意见书上签字的鉴定人，这样会使鉴定意见责任人的责任脱节。事实上，以上两种认识均不全面，法医学医疗损害司法鉴定的鉴定意见是在综合临床医学专家意见的基础上，结合法律法规、医疗规范后，再经多名鉴定人合议，综合出具的机构合议意见，鉴定人在出具鉴定意见书时已经对所涉及的问题有了清晰的认识，完全可以对鉴定意见负责。

2.5 鉴定人责任制以保证公共法律服务性

（1）解决焦点问题。医疗损害司法鉴定中所关注的问题大多具体而明确，焦点问题往往是引发医疗纠纷的主要根源，也是当事人评判鉴定意见是否解决了诉求问题的主要依据。因此，鉴定人应在鉴定前仔细听取当事人的诉求，在鉴定意见书中尽可能就这些争议的焦点问题予以判断，促进案件的顺利解决[20]。

（2）鉴定意见明确。鉴定意见所指出的过错必须清晰且具体，一般需要有适当的阐述和解释。虽然鉴定意见书并非学术论文，无须列举或提供参考文献，但鉴定人在出具鉴定意见时，应查阅相应的规范、规定和主流医学观点，以便为庭审质证或处理投诉提供依据。

（3）积极配合善后工作。医疗损害司法鉴定意见书涉及的问题比较专业，有些很难被无医学背景的当事人、律师、法官完全理解。因此，鉴定人除了在鉴定意见书中尽可能用通俗易懂的语言进行阐述外，还应积极配合人民法院出庭作证，在法庭上就控辩双方关注的问题尽可能清晰地予以阐述[21]。对于投诉人投诉的专业问题，也应积极配合司法鉴定管理部门做好解释工作。

尽管医疗损害司法鉴定具有第三方中立地位、程序规范和服务于公共法律的优势，但医学会主导的医疗纠纷鉴定也有其纠纷处理周期短、协商协调机制便捷、可避免法庭对抗、有利于化解矛盾等方面的优势。可见，我国医疗纠纷“二元制”鉴定模式并存具有其合理性的一面，短期内归并为“一元制”并不现实。