陈天平

（平度市自然资源局，山东 平度 266700）

0 引言

1994 年以来，随着我国公有住房改革完成，商品房预售制度逐步发展起来，促进了国内房地产开发，减少了房企融资瓶颈，成为当今商品房市场的主要销售模式之一。面对国内房地产公司持续积累20 多年的资本，当今大多数开发商试图利用不同程度的重债债务，使无力增加债务的房企在当前“大鱼”竞争小型企业的条件下很难生存。但是，当该行业处于下降趋势时，该体系具有巨大的潜在风险，可能导致房地产泡沫化，从而产生开发商的非法集资和转嫁风险。

1 我国商品房预售制度基本情况

商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款，在房屋验收后获得房屋所有权。我国商品房预售制度来源于香港的“卖楼花”。1954 年，该公司以“错开和分期付款”的方式向香港的诚信企业出售尚未完全建成的楼宇。商人通常只支付房屋价格的一小部分。房子被称为“花”，因为在出售时被“撕裂”，分几个阶段卖给买方。1994 年7 月，我国通过了《中华人民共和国城市房地产管理法》，正式建立了商品房预售制度，翻开了我国房地产业管理的新篇章[1]。关于我国商品房预售条例，我们引入了以下法律和条例：土地管理法、城市房地产管理条例、城市房屋展示法和房地产转让规定。一方面预售制度减轻了开发商的融资困难，加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本；另一方面，销售价格明显低于现有房屋的价格，吸引了更多原本买不起的消费者，使得该系统购买商品房的好处越来越明显，这也是预售制度成为消费者所接受的重要原因。

2 商品房预售制推动了房地产业良性循环和健康发展

商品房预售制有利于房地产业的健康发展，预售制对于房地产开发商来说非常必要，预售收取定金或房价款，是开发经营企业及时筹措资金、提高商品房开发的一个良好途径，预售方式降低了房地产开发的风险，为开发商提供了一笔客观的周转资金；购房者以少的资金可以上车购买商品房，也深受消费者喜好。为推动房地产业健康发展，保护消费者合法权益，新规明确规定市、县住房和城乡建设部门应会同有关部门通过公开招标方式，综合商业银行资信状况、监管能力、服务水平等因素，确定能承接商品房预售资金监管业务的商业银行[2]。同时，市、县住房和城乡建设部门，房地产开发企业和商业银行应签订预售资金三方监管协议，明确预售资金收存和使用方式、监管额度、违约责任等内容。新规对资金拨付节点也有明确安排，规定监管额度内的资金应按照工程建设进度予以拨付，首次拨付节点不得早于地下结构完成，最后拨付节点为房屋所有权首次登记。此外，新规还明确了各方监管责任，商业银行要依约履行账户管理责任，有发现、报告预售资金被违规挪用情况的责任。房地产开发企业按照拨付节点申请使用监管额度内资金的，经住建部门核实同意后，商业银行要及时拨付。商业银行擅自拨付监管额度内资金的，要承担赔偿责任。新规的出台有助于引导并推动各地在政策的实际执行层面具有更大灵活性。

3 商品房预售制度存在的弊端

3.1 预售监管制度存在漏洞

尽管商品房预售制度在促进住宅产业发展过程中发挥了积极作用，但随着时间的推移，它所存在的弊端也浮出水面。商品房预售制对政府和银行的监管能力要求较高，隐含的风险因素客观上要求政府对开发行为、银行对资金和预售款使用行为具有较强的监管能力。预防性资金监督制度在实践中存在监管不足或权力下放普遍存在的问题。以私人拥有或其他名义取得存款会导致存款被取代。规范银行设立其他账户、监管账户资金不足或协助房企逃避资金监管、银行不遵守法律法规、甚至直接将监管资金转入公司发展贷款的能力等[3]。在银行监管模式下，银行和开发企业签订预付款融资合同、融资监督信息，银行与当局不联系、不和当局分享、不能实施动态监管，导致政府或当局形式监管。监管不足导致预售资金使用不规范，导致无法及时提供房源，甚至对项目后续建设产生更大的影响，损害了买方的合法权利。

3.2 商品房买卖在定金问题上存在模糊概念

在我国房地产市场上，预购者预付定金后，不明白“订金“与“定金”的区别。如果中途不想购买该房屋，订金是可以退的，而定金却不退还买方，而是被卖方吞掉，给买方带来一定风险，房地产市场可随时因买方当事人未能遵守房企约定期限而吞噬买方已支付的金额。

3.3 预售资金存在被司法处置的情况

在实践中，为了实现一方当事人对存入监管账户的预付款的存入、冻结或存入提出的合法要求，法院认为，法律规定的资金无法用于随后的建设项目。事实上，对商品预售制度的抱怨越来越多。2016 年，住建部就商品不动产预付款项目能否用于偿还公司股东个人债务的问题向最高人民法院提交了信函，包括预付款融资信托账户中的资金不是发展公司的资产这一事实。最高人民法院就上述案件提出的申请及其致住房和城市建设主管部门的信函中，货币是一种特殊资产，其中指出，财产的所有基本原则均适用，如果买方将款项存入承包人指定的账户，则该账户中的资金属于买方指定的账户[4]。

3.4 房地产市场准入和退出机制不够完善

我国目前的市场准入模式是一种指南，有资格的持牌人只要在有关行业登记，即可通过登记机关核实法人的登记。但是，我国的信誉既没有得到系统的记录，也没有得到实时的监测，导致发展中国家的发展过度，经济秩序受到损害。关于上市问题，一些房企应在不离开市场的情况下退出市场，或者利用不完善的退出机制逃避法律义务。

3.5 制度灵活性不足，影响资金使用效率

在某些情况下，由于单一、冗长和过高的预先资本管制模式，企业融资成本增加，对资本的有效利用产生不利影响。例如，银行担保只在部分城市实施，门槛很高，通常只适用于要求集团投保担保的大型发展企业，约占年度费用的2%。取消监管的时限各不相同，有的在案件完成后，有的在集中后。例如佛山市严格规定只有工程竣工且符合可单方面办理商品房登记手续的条件，才能解除资金管制[5]。该行业认为，大量提前资本监管、监管期限长、对资金使用效率有重大影响，加大了对公司资金的压力。

4 对完善我国商品房预售制度的建议

4.1 明确网络司法拍卖预售商品房的性质

尽管预售商品房的性质尚存争议，但预售商品房是合同权利的观点已经得到多数学者和司法工作者的支持。只是司法实践的惯性仍把预售商品房当作房地产拍卖，由此产生了一些难以解决、解释的实践问题。当前要务是将预售商品房从“房”回归到合同权利的本质上来。司法实践中，需要在拍卖公告中明确标明拍卖标的为预售商品房，并将预售商品房从“房”的拍卖标的类别中剔除，列入“资产”拍卖类别中。

4.2 加强法律监管，增加附加条件

法律监管在确保房地产市场平稳增长方面发挥着关键作用，因此提出了两项建议：引入第三方机构，建议将预防手段转交给第三方，以提高国家监督的合法性。另一方面，政府应在房地产市场上建立严格的价格形成机制，根据法律规定有选择地将自然资源分配给高质量的开发商，并将风险分配给开发商和消费者，从而降低风险。

4.3 完善房地产市场准入与退出机制

房地产开发企业在生产房地产时，必须首先向房地产开发管理部门提出一份评估报告，其中包括开发商的资格水平、最近公司的负债、现金流、债务负债和公司其他大型建设项目，然后由会计部门为正在进行的建设项目提供充足资金。房地产管理部门会对仍在市场上的房地产公司进行检查，以确定它们是否仍在管辖范围内开展业务。对于已经停止房地产活动的房地产商和已经停止营业的房地产商，房地产部门可以充当决策者，使无序的房地产商能够在遵守市场规则的情况下进行监督和管理，以使没有资格的房地产商退出市场[6]。

4.4 明确预售商品房开发商应享有的权利

预售商品房，其原始权利来源于商品房预售合同，商品房预售合同的权利状况，决定了预售商品房的权利状况，网络司法拍卖预售商品房的权利范围不能超出原商品房预售合同买受人的合同权利范围。开发商作为商品房预售合同的出卖人，获取购房款是其最重要的权利。当前的司法实践，直接将预售商品房作为房地产进行拍卖，可能损害开发商获得购房款以及依法解除合同的权利，法律不能为保护某一方民事主体的合法权利而损害其他民事主体依法享有的权利。为解决该问题，开发商对网络司法拍卖预售商品房依法应当享有合同解除权，或虽无合同解除权但对拍卖价款享有优先受偿权。

4.5 尝试在试点城市逐步取消预售制度

当国内商品房需求日益紧缩时，大多数开发商的债务/GDP 比率都在上升，如果短期内取消预售制度，房地产公司的融资周期将会拉长。考虑到当前市场波动性，融资链如此脆弱，以致项目失败。在这些条件的基础上，我们应该引进一些试点城市，在新的销售地区进行试验，并制定相应的进度安排，在第一阶段完善项目的主要结构；第二阶段通过在第一阶段的基础上向客户实时提供相关信息，提高行业透明度和可信度[7]。

4.6 填补完善预售制度漏洞

地方当局需要采取各种措施，以解决各种监管模式中的漏洞：①为了精简银行在会计、流动性规划方面的责任，地方当局必须确定监管银行的阈值和津贴清单，并在一定时期内将监管有问题的银行排除在这类业务之外。同时，直接向监管机构报告的银行必须与地方当局签署承诺声明，并对此承担责任。②加强信息交流，将银行和交易系统联系起来，对地方预付款、筹集资金等保持最新和动态的了解，从而监督地方当局。停止后续收款，并在公司发现资金外逃或错误支付时停止企业签字业务；在资金分配中提前引入信贷管理，以强制项目公司、违反预付款资本控制制度的法人列入黑名单，并处以相应的处罚。包括预付资金在内的房地产市场的四项管制正常化[8]。

4.7 提高预购方对预售合同的重视程度

签署商品房预购合同时，预购人应仔细阅读合同条款，特别是价格和条款。避免在本合同中出现含混不清的表述，并且每单位的总价必须明确，房屋的实际面积和公共面积以及交货条件必须事先经过特别调整，以确保符合条件。

4.8 平衡协调各方当事人利益

司法强制拍卖是一个多方利益综合作用的活动，如何平衡各方利益是制定司法解释乃至进行强制执行立法时必须妥善处理的问题。预售商品房网络司法拍卖涉及强制执行申请人、强制执行被申请人、竞买人、房地产开发商及按揭贷款银行等各方的利益，需要平衡各方利益，人民法院应合理分配各方当事人在预售商品房网络司法拍卖的权利义务和责任。

5 结语

我国的商品房预售制度最初是为了满足商品房市场的需要而建立的，虽然实践中存在着许多问题，但笔者认为不应否定甚至取消该体系的合理性，而应考虑如何更好地适应市场经济。加强对我国商品房预售制度的研究，最好的发展战略是能得到消费者广泛认同，并由相关专家选择和评价。此外，应在1～2 年缓冲期内及时修正并完善相关法律法规，由各部门进行实时监测。同时，还要处理好执行和逐步改革各利益攸关方的利益分配。