冯如雁

（晋中市榆次区医疗保障局 晋中 030600）

《医疗保障基金使用监督管理条例》（以下简称《条例》）是目前为止医疗保障行政部门执行的唯一一部专门行政法规，在医保立法规划已落地的“一法规五规章”中法律效力最高，尤其是在其他五部规章没有制定罚则的境况下，《条例》第四章规定的罚则几乎就是执行层监督执法时唯一的行政处罚依据。本文从三个维度、七个视角对《条例》罚则进行透析，助力基金监管领域规范执法。

1 唯一执行依据的分歧

此处“唯一”的结论不是绝对的，两种例外情况下有其他法条可援引。

1.1 借用其他部门法律行政法规

《基本医疗卫生与健康促进法》第一百零四条授权医疗保障主管部门执行社会保险的法律、行政法规规定，这样理论上社保领域的法律和行政法规罚则如《社会保险法》第八十七条、第八十八条等条款就可以被医保部门援引进行行政处罚。在《医疗保障法》出台前，这种模式仍有实用价值。一旦《医疗保障法》正式颁布，按照法律适用“特殊规定优于一般规定”的原则，这种情况理论上要消失。

需要注意的是，《基本医疗卫生与健康促进法》仅授权医疗保障主管部门执行社会保险的法律和行政法规，并不含部门规章、地方法规规章或其他部门的法律法规。在法律法规对本法的执行部门有明确指向的情况下，各级部门公布的执法清单将更低位阶的社会保险部门规章《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》、药监部门的《药品管理法》、原物价部门的《价格法》《价格违法行为行政处罚规定》等法律法规规章纳入医保部门执法依据[1]，在部门职责划定上无可辩驳，符合本部门“三定”方案，但在法理观念上值得探讨。

1.2 使用下位法

部分省市在地方立法中制定有罚则，如地方法规《天津市基本医疗保险条例》《浙江省医疗保障条例》《广东省社会保险基金监督条例》，地方规章《上海市基本医疗保险监督管理办法》《安徽省基本医疗保险监督管理暂行办法》《湖南省基本医疗保险监督管理办法》等。即便有地方法规规章依据，由于处罚种类和处罚幅度存在冲突，建议尽量避免使用，兹举两例，作分别分析。

从处罚种类设置来看，《浙江省医疗保障条例》第五十四条规定了“取消医药企业或者其产品在平台的挂牌资格”的处罚。《上海市基本医疗保险监督管理办法》第十九条在规定个人违法的法律责任时，规定了“改变基本医疗保险费用记账结算方式1 至6 个月”的处罚种类。这两种处罚措施在《行政处罚法》中并未列举。而《行政处罚法》第九条在列举行政处罚的种类时，表述完前五项之后中，兜底条款第六项表述为“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。也就是说，只有法律和行政法规可以设定前五项列举的法律13 种行政法规12 种之外的行政处罚种类，法理上地方法规规章无权设定《行政处罚法》列举的13 种行政处罚以外的行政处罚种类。虽然出现听证、复议或诉讼等情形时，执法机关可以努力将这种措施解释为非行政处罚，是一种行政措施。

从处罚幅度来看，《广东省社会保险基金监督条例》第六十八条对医药机构拒绝、阻挠监督人员进行监督检查的罚款幅度是二千元以上二万元以下，与《条例》第三十九条规定的1 万元以上5 万元以下的幅度不同。《湖南省基本医疗保险监督管理办法》第三十三条规定协议医疗机构骗保的，五年内不得再次签订服务协议，与处同一法律位阶的部门规章《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》规定的三年幅度不同。

综上，既然有这样的法学分歧隐患，从执法人员、执法机关的角度出发，地方法规规章罚则与《条例》相同或近似时，援引《条例》条文。地方法规规章罚则与《条例》冲突时，下位法服从上位法，援引《条例》条文。地方法规规章罚则在《条例》中无相关规定时，需多方考虑，慎重引用。总之，应尽量避免援引地方性法规规章。

2 处罚对象透析

《条例》第四章法律责任部分为第三十六条到第四十八条，共13条。因部分条款规定的处罚措施是“依法处理”“依法给予处分”“由有关主管部门依法处理”，违法行为可“依本法”处罚的，本条例其他条款均已明示，故《条例》行文中的“依法”肯定不是“依本法”，其所依之“法”为他法，此类条款本文不统计为罚则内容分析。按此口径统计，《条例》第四章共制定罚则9 条（见表1）。

《条例》规定的处罚对象共六种，包括三类机构三类人员（见表1）。三类机构分别是医疗保障行政部门、医疗保障经办机构、定点医药机构，其中第三十八条、第四十条提到的“相关责任部门”是指定点医药机构内设的科室等二级机构，不单独列为一类机构。三类人员中，一是参保人员，二是非参保人员，三是前述三类机构的主管人员、直接责任人员、法定代表人等有职务的人员和机构内的其他普通工作人员。

3 处罚种类透析

行政处罚分申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚和人身罚五类。除人身罚只有法律有权设定外，行政法规有权设定的四种处罚中，《条例》罚则设定了三种：申诫罚、财产罚和行为罚。此外，《条例》第四十条提及资格罚“吊销执业资格”，因该项处罚需由有关主管部门处理，医保部门只有建议权，所以不能统计为《条例》规定的处罚种类（见表1）。

表1 《条例》罚则分类

3.1 三个“责令”

上述分类中，未归类的三个“责令”因不符合减损权益或者增加义务的行政处罚定义，不仅较难归类，在是否属于行政处罚上都有较大分歧。

3.2 暂停和解除医保服务

从本质上讲，享有医保服务资格对医药机构而言是一种资质，医保部门暂停或解除医药机构的服务完全可以归为资格罚的范畴。但是因为《国务院关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发〔2015〕57 号）将《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发〔2004〕62 号）文件保留的“基本医疗保险定点零售药店资格审查”和“基本医疗保险定点医疗机构资格审查”两项行政审批取消了[2，3]，此后医保定点由准入改为评估，没有了行政审批这一环节和许可证书这一物质载体，管理部门无从做出“暂扣许可”“吊销许可”的处罚行为。现行的暂停或解除医药机构的医保服务就不能再称为资格罚而只能归类为行为罚了，即限制当事人从事医保服务这项行为的处罚。

另外，《条例》对医药机构内设机构的处罚措施只有一种“暂停涉及医疗保障基金使用的医药服务”，这样规定相当于为防止暂停服务区域大、就医群体广的较大医疗机构时，影响参保人员就医，冲击医疗秩序而设置了“防波堤”，将暂停对象缩小到具体科室。暂停、解除协议是双刃剑，使用需慎重，但是《条例》未设置对医药机构本身暂停的处罚种类，导致在对医药机构本身的行为罚上只有“解除服务协议”一种“极刑”，处罚单体药店、未分设科室的诊所等小型机构时，缺乏弹性。

总之，就暂停措施而言，《条例》对医药机构内设机构设置了6 个月到1年的弹性“刑期”，对医药机构设置了3年的固定“刑期”（解除协议理论上相当于暂停3年）。

3.3 暂停医疗费用联网结算

该项处罚措施出现在第四十一条，是针对参保个人的，其后果是该参保人员丧失了暂停期间医保报销资格，损失了本该享受的金额弥补，直接导致当事人经济损失，所以更像是一种财产罚。

4 处罚行为透析

行政违法分为实质性行政违法和形式性行政违法。以定点医药机构为研究对象,《条例》在法律责任部分列举的医药机构违法行为，除兜底条款外，计第三十八条6 种，第三十九条7 种，第四十条3 种，共16 种，均属形式性行政违法，并未对主体不合格等实质性行政违法作出列举。因此机构主体资质、从业人员资质、设备资质不合格而导致的基金支出行为不能在医保执法领域找到明确的对应罚则。

未规定不意味着没有此类案件，实务中，医保部门对实质性违法行为处罚的案例比比皆是，无法回避。①机构类主体的实质性行政违法行为：上海市宝山区宝济护理院超诊疗科目等行为，被处追回基金，罚款。西南大学医院检查项目未取得资质收费等行为，被处追回基金，扣除违约金。②人员类主体的实质性行政违法行为：拉萨现代妇产医院从事理疗工作的人员无相关资证等行为，被处追回基金，罚款，暂停相关科室医疗保障基金支付。信阳信运集团职工医院临床医师挂证执业、超范围执业等问题，被处收缴违规费用，罚款，取消定点资格。③药品类主体的实质性行政违法行为：四川泸州市泸县石桥镇卫生院超适应症范围用药等行为，被处追回资金，暂停科室医保服务。④设备类主体的实质性行政违法行为：盘锦慢性病医院在办理《放射诊疗许可证》之前上传相关费用等行为，被处追回基金[4]。

执法机关在碰到此类案件时，建议援引《条例》第三十八条第七项处理。

5 七个视角对《条例》罚则分类

在三个维度透析的基础上，还可以从另外七个视角对《条例》罚则分类分析。

5.1 执行模式

《条例》罚则的执行模式有三种，第一种占绝大部分，由医疗保障行政部门直接执行，如约谈有关负责人、责令退回、罚款。第二种需责成经办机构执行，如解除服务协议、暂停参保人员医疗费用联网结算。第三种需责令定点医药机构执行，如暂停相关责任部门涉及医疗保障基金使用的医药服务。第四种需协调其他部门共同落实，如侵占、挪用基金，可能涉及征缴、财政、金融等各级各类部门机构，对此类违法行为涉及资金的责令追回，需要协调其他部门配合才能完成（见表1）。

5.2 当事人作为的主被动性

从该角度可将《条例》罚则分为两类，一类是“做了不该做的”，第二类是“没做该做的”[5]。第一类是第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条。第二类是第三十六条、第三十九条。

5.3 罚款幅度计算模式

《条例》罚款幅度计算模式有两种，一种是按倍数计算，如第四十条以骗取基金额为本数，在2倍以上5 倍以下的范围内按倍数计算罚款。另一种按固定金额计算，如第三十九条规定的1 万元以上5万元以下（见表1）。

《条例》对产生违法本数行为的罚款计算模式都是采用倍数法，只有违法行为本身不产生本数的第三十九条采用固定金额计算。采用倍数计算罚款的优点显而易见，处罚力度与当事人的违法行为产生的数量后果直接挂钩，执法机关处罚幅度更明确，结果更公平。缺点就是对执法机关的执法办案能力要求更高，因为在调查固定金额计算模式的罚款案件时，执法机关只要能对当事人行为定性，就可以在考虑各种从重从轻因素后确定罚款金额出具处罚建议，而在调查采用倍数计算罚款的案件时，只有调查清楚违法行为产生的具体金额，有了本数，才能进行下一步处罚额度的确定。罚款计算模式的确定趋向于按倍数计算。发展方向是立法越来越精细，对执法机关的要求越来越高。

5.4 数量型指标有无下限

行政处罚措施中的数量型指标按有无下限可分两类，第一类没有下限，第二类则规定有上限下限范围。《条例》罚则在规定数额或时限时都按第二种方法制定，设有下限，执法随意性减小，也就是取消了执法机关该项处罚措施的豁免权。

5.5 含否本数

按立法技术规范要求，法律条文用语规范数量关系时，第一类含本数，用“以上、以下、以内”表述，第二类不含本数，用“不满、超过”表述。《条例》罚则均属第一类，如罚款1 倍以上2 倍以下，就包含罚1 倍和2 倍数额。暂停6 个月以上1年以下，就包含6 个月和1年的期限。

5.6 金额、时限有无幅度

行政处罚措施涉及金额、时限等数量型指标时，有的只规定一定的幅度范围供执法机关选择，有的则直接规定一个固定值。《条例》罚则这两种规定方式都有，涉及幅度的8项处罚措施中7项有幅度，只有1项是固定值，即第四十三条规定的“法定代表人或者主要负责人5年内禁止从业”（见表1）。

对有幅度范围的处罚措施，许多地方已经出台了自由裁量标准予以规范，如《山西省医疗保障行政处罚自由裁量基准》等，此类处罚措施在执行时需根据本地规定的裁量基准确定具体金额、时限。

5.7 执法机关有无选择权

有的行政处罚措施，法规赋予了执法机关采用与否的选择权，这类处罚一般用“可以”表述，如《条例》第三十八条的“约谈有关负责人”，如执法机关未行约谈，并不视为执行缺项，因为“并可以约谈”就意味着“也可以不约谈”。有的处罚措施则必须执行，仍以《条例》第三十八条为例，造成基金损失时，“追回”和“罚款”就是必选项，办案机构必须执行该项措施（见表1）。

6 结语

《条例》的颁布，是医疗保障基金监管进入法治时代的重要里程碑，如果说医保部门是被党和国家寄予厚望以保护“唐僧肉”的“孙悟空”，那么《条例》就是“金箍棒”，监管人员应当改变以协议管理、文件治理为主的惯性思维，树立以行政执法为主干，其他方式为辅助的监管模式，做到掌握并熟练运用法律法规武器处理案件。

随着医保基金监管力度加大，监管方法成熟，该领域执法的一个重要特点已经凸显：金额特别巨大的案件易发，这个特点在其他行政执法部门中可能比较少见。仅从2022年曝光的案件看，千万级的有4月曝光的武汉某三甲医院，罚没近6000 万元，亿级的有1月曝光的北京前海某医院，罚没1.4 亿。其他行政执法部门曾遇到过的执法困境，如阻挠检查、相关材料不签字盖章、不接收文书、自行注销以逃避处罚等现象，医保部门在今后的执法过程中可能也会遇到，强制执行、行政应诉等情形也将是执法人员不得不面临的问题。在这种形势下，不缺位，不越位，规范执法、严格执法，显得尤为迫切，十分重要。

习近平总书记指出“要从立法、执法、司法、守法各环节加强社会保障工作，在法治轨道上推动社会保障事业健康发展”[6]。用法治思维处理问题，是写入《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》的既定方针，是职责所在，是时代发展的趋势。