中国矿业大学（北京） 赵怡宁

一、后果分析模式的运行逻辑—裁判后果逆向影响裁判的选择

（一）后果分析模式的理论基础

后果分析模式是后果主义这一哲学理论在司法实践层面的应用，其在哲学上的基本观点是:“一个行为的伦理地位取决于其后果的价值。行为的后果这一概念是这一理论最重要的部分。”[1]基于此，后果主义可以作为一种行为选择依据：若已知选择行为A’后果为B’，且A’＞B’（即后果A’优于后果B’），则应当选择行为A而不是B。

后果主义根据后果对行为的影响方式分为直接后果主义和间接后果主义，二者在逻辑上为矛盾关系。直接后果主义认为，行为的优劣取决于行为后果的优劣，即“一个行为是正确的，当且仅当，与任何其他行为选择相比，它所导致的结果至少要比其他选择所导致的结果更好”[2]。间接后果主义认为，行为的优劣并不直接取决于行为后果的优劣，而取决于将行为做“间接化”处理后所形成的“行为集合”的后果优劣[3]。

（二）后果主义的司法应用模型

正是由于司法裁判的功能在于定纷止争，在下“定”论的同时，也给了人们行为的指引，后果主义才能在司法中发挥作用。人们根据判决结果纷纷选择判决指向的行为，这种“纷纷效仿”是对行为的“普遍模仿”[4]，而经由普遍模仿的“行为集合”的后果，便是法官参照的依据。这意味着应用到司法层面的后果主义为间接后果主义。需要注意的是，“行为的后果”中的“行为”不能是裁判行为本身。裁判行为无法完成“普遍模仿”，因而无法形成行为集合。

后果主义在处理案件时候的基本逻辑：已知使用后果主义处理案件是在已有的可能裁判中做出选择，则可能的裁判的个数一定为两个及以上。于是暂且假设在某案件S当中存在两个可能的判决J1、J2，设两种判决分别指向未来的两种行为A1、A2，则司法裁判者需要通过对比两种行为产生的两种结果C1、C2何者更优从而在J1和J2两个判决中选出一种更优解。（见图1、图2）

图1 后果主义的司法应用模型（后果更优的选择）

图2 后果主义的司法应用模型（效率更高的选择）

在模型研究对象的选择上，基于此模型当中的行为A1、A2是C1、C2产生的原因，同时也是受判决J1、J2影响和指引的行为，我们将可用模型研究的行为A称作“被指引的行为”。现讨论“被指引的行为”的范围：

需要首先考虑的行为系举证行为[5]。本文所指举证行为是案件当事人对足以影响案件判决的关键事实要素进行举证的行为，并且要求当事人对此事实均具有一定（相等或不等）的举证能力。若法官根据举证行为做出判决，则需要考虑使某一方承担举证不力的责任可能带来的影响。但倘若案件当事人对案件的关键事实要素非但无法做出有效的举证，甚至在穷尽所有可能之下都不具有举证的能力时，模型关于行为的第一层解决路径失效。此时则需考虑以下两种行为：

第一，定性化行为。法官做出不同的判决不再是引导人们在类似情况下如何承担举证义务，而是会指向人们进行性质不同、意义不同的相反行为选择，由于此种行为因判决不同而产生性质上的分野，故此得名。第二，定量化行为。分析此种行为的前提是，当法官对案件的判决在性质上不会有区别时，均意味着对某种行为在法律上的肯定或否定，则被指引的行为A1、A2也同样不具有本质的分歧，我们可以将二者合并为A，同时其指向的后果C同样一致。

疑难案件是司法实践中数见不鲜的难题，本文尝试用以上的模型为疑难案件的解决提供新的思路。

二、举证行为后果分析模式的目标—解决举证能力有差异的事实疑难案件

（一）疑难案件的概念和分类

疑难案件，即同一案件事实在同一法律系统内，存在两种或两种以上冲突的判决可能，且两种或两种以上冲突的判决均符合现行法律规范体系，均能从现行法律规范体系内推导出来的案件。

造成案件“疑难”的因素并不是唯一的。根据学术界的主流观点，疑难案件根据其疑难点产生的原因可分为“法律疑难”和“事实疑难”。前者是由于法律不清导致的疑难案件，例如法律在语词的使用上引发混淆，或者法律的规定过于笼统等，导致案件事实不能与法律对应；后者是由于事实不清导致的疑难案件，足以影响案件判决的关键事实因无确实充分的证据证实，根据现有事实可能存在两个或两个以上的冲突判决[6]。

（二）疑难案件的解决标准

本文在论证后果分析模式在解决疑难案件的可行性时，须先厘清何种程度的处理可以称为对案件的“解决”。由于疑难案件存在着数量不唯一且相互冲突的可能的判决结果，那么能够从中择出其一作为该案的最终判决，便可称之为解决。故疑难案件解决的标准，是在该案件数种可能的判决中“选择”一种。因此做出选择的标准有二：（1）择正：被选择的判决为唯一正确的结果，而其他可能的判决错误；（2）择优：被选择的判决相较于其他判决更合理。

（三）举证行为后果分析模式的应用范围

为方便研究，本文将研究范围限缩至民事领域的事实疑难案件，将研究中的“行为”限制在当事人的“举证行为”。在此种案件中，当事人双方对于某一足以影响判决的关键事实均无法给出确实充分的证据，或当事人双方举证强度大体相当。后果分析模式之下，法官可根据应由哪方承担举证责任的后果更为有利，产生两个相互矛盾的判决。这意味着在类似情况下，哪方应达到更强的举证强度。

需要注意的是，后果分析须以双方举证能力有差异为前提。换言之，在此种情况下，应当有一方当事人本应达到更高的举证强度，也即拥有更高的举证能力，才有承担举证责任的可能。

设当事人为P1、P2，双方对于疑难事实的举证强度大体相当。此时可能的判决J1意为当事人P1败诉，应当承担举证责任，判决指引的行为A1是当事人P1应负有更大的举证义务；相反，判决J2则指引A2，表明当事人P2应负有更大的举证义务。法官欲在J1、J2中做出定夺，根据后果分析模式，仅需比对A1、A2产生的后果C1、C2何者正确或孰优孰劣即可。

此种模型亦存在一种变体：若C1＝C2，则需考虑后果对行为影响的效率，取效率更高者。由于该变体无法适用于本文的研究范围，故再不展开讨论。

三、民事事实疑难案件举证行为后果分析模式的判断标准

法官在对举证行为使用后果分析模式裁判案件时，需要有确定的标准来确定各个可能的判决孰优孰劣。现基于已有的事实疑难案件通过分类讨论的方式总结标准如下：

（一）产品责任案件的判断标准

案例1：马某在驾驶由S公司生产的重型汽车时，车辆零部件断裂，给马某造成损失。双方举证均无法证明车辆故障是由于产品本身质量缺陷还是由于马某的操作存在不当造成的。

图3 举证行为后果分析模式图解

该案的事实疑难点为车辆故障的原因不明。

可能的判决J1为：车辆故障的原因是驾驶者马某存在操作不当；可能的判决J2为：车辆故障的原因是S公司生产的重型汽车本身存在产品缺陷。如果该案的判决倾向于J1，则表明马某应当额外证明自己驾驶汽车的操作均处在合理范围；如果该案的判决倾向于J2，则表明S公司应当额外证明在正常驾驶情况下，车辆不会发生故障。显然，由于S公司对车辆的了解程度更高，具有更强的举证能力证明车辆的质量情况。基于将举证责任判给S公司有利于生产者注重对产品质量的提升和管理，J2是为后果分析模式做出的选择。

产品责任案件的一般判断标准为：生产方因对其所生产产品的了解程度更高而负有更高标准的举证义务。

图4 疑难案件中可使用后果分析模式的占比及类型

图5 本文已查阅的案由分类

此类案件存在特殊情况。

案例2：涂某在驾驶由T公司生产但经涂某个人改装过的汽车时，车辆起火，给涂某造成损失。双方举证均无法证明车辆故障是由于产品本身质量缺陷还是由于涂某的不正当改装造成的。

该案与案例1基本相同，但结果可能恰恰相反。涂某对汽车进行改装，显然他对汽车的了解程度已经大于了生产者，改造后汽车的状况已不属于生产者T公司的可控范围。所以在本案中，涂某负有更高的举证义务。

产品责任案件的特殊判断标准为：购买方因对产品实施改动而对产品的了解程度提高，负有更高程度的举证义务。

（二）租赁合同案件的判断标准

案例3：吕某同马某2订立合同，租赁马某2的房屋一年。吕某于搬入房屋当日委托机构进行甲醛检测发现超标。马某2主张，超标甲醛来自吕某个人物品。双方举证均无法证明甲醛来源。

该案的事实疑难点为超标甲醛的来源。

可能的判决J1为：超标的甲醛来自吕某的个人物品；可能的判决J2为：超标的甲醛系房屋本身所具有。如果该案的判决倾向于J1，则表明吕某应当额外证明自己安置在房中的物品均不含有甲醛；如果该案的判决倾向于J2，则表明马某2应当额外证明自己的房屋在吕某入住前不存在甲醛超标的情况。由于吕某刚搬入房屋不足一日，且当日搬入房屋立即进行了检测，相比之下，马某2对房屋的了解程度更高，应当具有更强的举证能力。基于将格外的举证负担施加给马某2有利于房屋出租人履行保证房屋空气质量的义务，J2是为后果分析模式做出的选择。

租赁合同案件的一般判断标准为：出租人因对出租标的物的了解程度更高而负有更高标准的举证义务。

此类案件存在特殊情况。

案例4：秦某一家租住了B公司出租的房屋后出现甲醛中毒情况，经检测，房屋内甲醛超标。秦某进行检测时，秦某一家已经入住8个月。据悉，B公司曾在出租给秦某两年前对房屋进行装修。

本案与案例3的不同之处在于，秦某已经在房屋中居住了8个月，即房屋已经脱离B公司掌控长达8个月，此时B公司对房屋的了解程度低于秦某，因此秦某对于房屋中自己的物品是否可能成为甲醛来源具有更强的举证能力。所以在本案中，秦某负有更高的举证义务。

租赁合同案件的特殊判断标准为：租赁人因对租赁标的物实施改动而对物的了解程度提高，负有更高程度的举证义务。

（三）安全保障义务案件的判断标准

案例5：谢某甲的儿子谢某乙于某一夜晚在T泳池游泳时溺水而死，案发时泳池的灯光成为影响谢某乙判断泳池情况的重要因素。双方举证均无法证明案发当晚的灯光条件。

该案的事实疑难点为案发当晚泳池的灯光照明条件。

可能的判决J1为：泳池灯光照明条件足够，系谢某乙自己不慎溺水；可能的判决J2为：灯光照明条件不足，T泳池未尽到安全保障义务，需对谢某乙的死亡承担责任。如果该案的判决倾向于J1，则表明谢某甲需要证明案发当晚泳池的照明条件不足以使谢某乙判断泳池情况；如果该案的判决倾向于J2，则表明T泳池需要证明案发当晚灯光照明条件足够。由于灯光属于泳池设施，显然T泳池对灯光设施的了解程度更高，应当具有更强的举证能力。基于将格外的举证负担施加给T泳池有利于服务场所完善设施，履行安全保障义务，J2是为后果分析模式做出的选择。

安全保障义务案件的一般判断标准为：提供服务方因对场地的了解程度更高而负有更高标准的举证义务。

由于实践中几乎不存在接受服务方对场地的了解程度高于提供服务方，故此种分类暂时没有总结特殊情况。

（四）判断标准总结

据此，根据本文所涉的案例来看，对标的物了解程度高者，一般地，具有更强的举证能力。因此在双方举证强度相当时，本该做出更强举证的一方，应当承担举证不力的责任。

根据目前的研究，“了解程度”的高低并非一成不变，而是根据各种因素和案件发展不断变化。原则上，标的物的所有人（生产者）对其的了解程度天然较高；例外地，标的物在脱离所有人（生产者）控制、为他人所占有（所有），时间越长，前者对标的物的了解程度就会日渐降低，而后者的了解程度随之增高；若后者对标的物进行了改动，则此时标的物由于很大程度上脱离了前者的控制范围，前者的了解程度自然降低。

四、民事事实疑难案件举证行为后果分析模式的解决力

为验证后果分析模式的解决力，现从已公布的判决中筛查民事事实疑难案件，并尝试加以分析。在已查阅的共计612份判决中，涉及侵权纠纷189件，合同纠纷423件。经筛查，可以被认定为事实疑难的案件有18件，符合项目要求被采纳的案件一共9件。

其中，事实疑难案件在所有案件当中的占比约为3%，而本文模型可以解决的案件在所有事实案件当中占比为50%。相当于在每两个事实疑难案件中，就有一个疑难案件能使用本文的后果分析模型解决。即使本文所涉样本数量有限，尚不足以得出较为确定的规律性结论，但在一定程度上证明了，后果主义对于事实疑难案件的解决能够补正传统路径的不足。至少相较于传统路径在解决疑难案件时的困境，后果分析模式已经实现了零的突破。（见表1、表2）

表1 疑难案件数量及在案件总数中的占比

表2 事实疑难案件中可使用本文模型解决的数量及占比

对后果分析模式的选择，来源于对传统路径的反思。在解决普通案件时，传统路径将认定清楚的事实同含义清晰的法律相对应，综合考量后给出唯一、确定的判决；而疑难案件的事实无法同法律相对应，导致传统的用于解决普通案件的规则失灵，案件的结果出现了多种可能。如果说事实不清和法律不清是疑难案件较之于普通案件的“缺陷”，当缺陷无法弥补时，我们就应当另辟蹊径。

经过证明和验证，后果主义在司法领域的运用大有裨益。对于民事事实疑难案件当中的举证行为，虽然后果分析模式不能解决所有的疑难案件，但也已经达到一定程度的解决比例，且已经得出初步的判断标准。故举证行为的后果分析模式在疑难案件领域具有一定的推广意义。