王艳翚 华东 姚峥嵘

一、问题的提出：中医药技术秘密移转的前置性条件

（一）中医药技术秘密的财产权属性之确立

在中医药知识产权体系中，“技术”是一个经常被提及的概念，技术知识、实践操作和经验构筑了中医药技术体系的基本内容。[1]在技术持有人运用技术的过程中，技术不断被内化，逐渐成为持有人自身知识机能的重要组成部分。[2]这些被内化了的信息多以中医药技术秘密的形式呈现。

与专利强调个体私权利的属性有所不同，中医药技术秘密作为群体智慧的成果，带有较为明显的群体性特征，它往往历经多人、多年的实践和积累才得以形成和获得发展，这类信息具有一定程度的开放和共享的特性。[3]

中医药技术秘密最初是以口传心授的方式，在极其有限的范围内进行传播（主要表现为师带徒的传承）。这种技术传承方式避免了信息被他人窃取和使用，但显然不利于技术的传播。

面对现代社会生产集约化、规模化的要求，中医药技术秘密惟有以更具客观化的载体形式进行表达，才能更为有效地获得传播。在技术客观化进程中，有相当一部分中医药技术秘密逐渐脱离对技术持有人的依赖，转而以更具显性化的形式独立呈现，例如利用中医药技术秘密所研发出的中成药、中药方剂等，就是其显性化形式的独立，亦是其技术客观化的结果。由于具备法律意义上的“财产”特征，这类客观化了的载体能够被纳入到知识产权法律体系中获得保护，中医药技术信息亦因此而得以广为传播并彰显出其经济价值。

（二）中医药技术秘密产权自主性的体现及要求

传统私法理论认为，由法律来确认财产的归属是解决资源配置最有效的方法。对自己所创造的智力成果，如果权利主体没有被法律赋予合理的“专用权”和“禁止权”，则其将会丧失创造的内在动力。[4]有别于公法领域对非物质文化遗产保护等传统知识和技术的静态保护，私法领域的知识产权制度侧重于对智力成果的“利用”，知识产权的价值正是在对成果的“利用”中得以彰显。在知识产权框架下审视中医药技术秘密，赋予其法律意义上的“可交易性”，成为充分利用中医药资源的前置条件。

在中医药技术秘密领域，产权制度的运行实际上是调节市场活动中当事人之间的权利义务关系。这就需要确立平衡二者关系的尺度或标准；这一标准或尺度的确立，无非依据两方面的原则：一是技术原则，即如何调节更有效率；二是伦理原则，即如何调节更公正、合理。[5]从产权制度角度分析，中医药技术秘密产权自主是实现产权效率的关键。在市场经济活动中，作为产权主体，技术秘密权利人最了解自身对经济利益的需要，最有动力去满足自身的需要。技术秘密权利人为了保证其产权使用的效率，需要选择最恰当的方式以尽可能小的投入形成尽可能大的产出。产权主体可以自己使用自己的技术，也可以许可他人使用或将产权转让给第三人并从中获取经济收益。通过许可或转让的方式获得经济收益的做法在现代市场经济条件下日益普遍，许可或转让方式已经成为中医药技术秘密产权资源自由流动和重新配置的重要方式。

因此，中医药技术秘密产权制度有效运作的前提，在于法律对中医药技术秘密制度的有效安排。因此，法律有必要确认技术秘密权利人的产权主体资格，确认其对技术信息的独立支配权。因为这才能够进一步激励社会的创造性行为，也是维护产权制度的必然结果。

二、技术秘密移转的思路：对利益分享理论的应用

中医药技术秘密的形成是知识和技术不断拓展和创新的过程。一项技术的成熟往往历经多年，其间历代行医者都作出了贡献，一定程度上讲，它是集体智慧的成果。在现代工业生产背景下，即便是某些带有“个体性创新”特征的中医药技术秘密信息，也往往存在持有人与管理人、使用人等诸多利益相关者共存的特点。中医药技术秘密信息权利的实施是动态的利益分享过程，在这个过程中，实现多方利益均衡是关键。

在中医药技术秘密中，技术移转（Technology Transfer）是实现利益分享的有效途径。移转主要包括技术许可和技术转让两种方式；其中，技术许可是权利人将中医药技术秘密的使用权以排他、独占许可或者普通许可的方式转移给他人而从中获取经济收益的方式；技术转让则是将中医药技术秘密的所有权转移给他人、因而权利人主体发生变更的情形。相比较而言，技术转让在法律关系上发生权利主体的变更，具有技术“买断”的性质——其意义在于当技术秘密权利人没有足够的能力和条件通过自己的行为实现技术秘密的产业化时，可以如同有形物买卖，通过市场交易将技术秘密的所有权交由具备实施条件的买主；而技术许可则类似于技术的一种“租赁”——其意义在于许可行为可以在多主体之间分享技术秘密所带来的利益，既促进技术创新，也在技术使用价值最大化的基础上使社会公众获益。[6]

移转机制赋予了技术秘密权利人权利救济手段，使其免于因公开技术秘密而丧失优势地位的困扰，拥有了公开和分享技术秘密的动力，从长远看，对推动社会利益总量的增加将产生积极的效果[7]；从国家和社会公共利益的层面来看，理应获得鼓励和支持。

中医药技术秘密的移转具有重要价值：一方面，权利人享有经济上的收益；另一方面，技术秘密的价值得以分享，通过让与人与受让人之间的市场交换行为实现了对秘密信息的有效利用，因而技术秘密的移转成为中医药技术秘密信息实现利益分享的有效途径。

三、技术移转对利益分享的实现

（一）影响中医药技术秘密移转的因素分析

从中药企业角度分析，为了创造和获得尽可能多的经济价值，企业有动力实施更多的许可或转让行为。在中医药技术秘密的许可和转让中，技术秘密处于流转状态，因而客观上知悉信息的市场主体数量增加，会致技术秘密泄密风险增大，故是否许可或转让、如何许可或转让，需要进行谨慎的考量（详见表1）。

表1 技术移转影响因素评价指标

一般情况下，技术秘密移转前所需考虑的首要因素，是技术秘密的领先程度和创新优势。技术秘密按照其技术先进程度和技术信息的发展阶段，可以被划分为核心技术秘密与非核心技术秘密；其中，核心技术秘密一般为自己保有和使用，企业通常不会将其许可他人使用。核心技术秘密的技术领先程度较高，企业能够借助该技术保持较长时间的市场竞争优势。但是，技术秘密的发展是一个动态变化过程，随着时间的推移，其价值会发生变化。对于不断通过技术创新或改进并得以保持技术领先优势的技术秘密，企业一般会选择继续持有；对于技术先进程度逐渐降低、经济价值逐渐减少的技术秘密，特别是被其他企业所研发的技术超越了的技术秘密，企业倾向于许可他人使用或者转让。

其次，被许可人的保密能力也是重要的参考因素。技术秘密的许可不同于转让，许可是一种有期限的行为，技术秘密权利人并没有失去对该信息的控制权，而只是将其使用和收益的权利让与被许可人，协议约定的期限届满后，其权能仍将回归技术秘密所有权人。因此，在许可授权时，权利人必须考虑受让方对技术秘密的管理和保护能力；如果存在较大的泄密风险，即便许可行为能够使技术秘密权利人获得较多收益，与技术秘密泄密后所带来的损失相比，也得不偿失的。

对于个人所拥有的中医药技术秘密，在许可他人使用时，权利人考虑更多的是许可后的经济收益与自己把技术成果直接生产和销售所获得的经济收益比。相比较而言，个人拥有中医药技术秘密并实现产业化的难度，高于将其移转给企业之后的产业化难度。中药产品的市场化和产业化，需要丰厚的资金、技术条件以及规范化的管理制度等一系列资源，这对于个人而言有一定难度，但是如果授权企业运作，其实现可能性则大大增加。这有效提高了中医药技术秘密的商业化利用程度，无论对技术秘密权利人还是被授权的企业来说，都是双赢的选择。

从激励创新的角度来看，技术秘密创造者把技术秘密的使用权和收益权让与他人而获益，属于创造者收益，有助于实现经济利益的最大化，进而彰显了“物尽其用”的私法理念[8]，有助于加速技术秘密的商业化利用。

（二）中医药技术秘密移转制约因素的克服

中医药技术秘密的财产权属性凸显。[9]但是，当前缺乏商业秘密法，中医药技术秘密移转中的权利安排需要借助合同法、侵权法等予以实现。

1.许可人：运用契约机制实现利益分享。

利益分享理论的引入推进了中医药技术秘密制度的应用。中医药技术秘密属于私权，从立法技术角度看，权利永远是以某种规范的形式出现，权利本身并不直接体现为利益评价，法律规范更关注的是对权利背后利益的维护。[10]利益分享理论分别从中医药技术秘密权利人与技术受让人、中医药技术秘密权利人与其他利益相关者之间这两个层面，剖示了产权归属的分配以及技术秘密的移转，阐释了中医药技术秘密的利益分享。

首先，契约条款对受让方权利的约束。在中医药技术秘密移转中，当事人自由协商技术秘密的许可或转让，在双方所达成的转让协议中，尽管不排除限制竞争条款，但是，协议有效地维护了技术秘密的安全。如果没有协议，技术秘密移转很可能缺乏对双方权利义务安排的根据，技术秘密的第三方利用也将成为空谈。鉴于中医药技术秘密与专利的密切联系，秘密信息移转条款可以单独拟定合同文件，也可以包含在专利许可协议中，其具体内容应该涵盖技术秘密移转的客体、使用方法、使用地域、使用期限、移转费用、当事人的保密义务以及违约责任等。

其次，明确许可事项，限制受让方技术改进。从实务操作看，基于交易安全和利益维护的需要，在技术秘密移转协议（尤其是技术许可协议）中，当事人就许可事项不做任何限制的情形是很少见的，限制通常包括对使用区域、使用人员的范围限制等。此外，为了防止因技术移转而致该技术秘密的经济价值和社会价值降低，在授权他人获取和使用相关技术秘密时，技术秘密权利人有时还会限制受让人对其进行技术改进。

2.被许可人：推动中医药技术秘密的共享和社会化。

现代契约理论认为，现实条件下的最优契约集中表现为信息对称和激励相容。信息对称要求在协议谈判中建立有效的信息披露制度。但是，实务中并不能保证协议关系成立之后双方信息交换的有效性，事实上信息不对称问题更具常态性。相应地，被许可人着重从以下两点着手技术移转契约的设计。

一是，借助激励相容措施克服双方的信息不对称。囿于当事人之间信息不对称、协议缔约成本以及双方法律知识、谈判技巧的差异，契约设计应当以承认信息不对称为前提，以降低交易成本为目标，来减少信息不对称所可能诱发的道德风险。降低交易成本需要激励相容措施的配套，它意味着契约双方对相关利益的分享均能满意，也意味着对违约的救济机制要能够确保协议的顺利实施。

二是，打破转让方对专有技术的绝对垄断。在技术改进问题上，从权利人角度来说，技术移转之后最理想的状态是使用人直接使用技术，所生产的产品与权利人产品相同。但是，如前所述，作为移转标的之技术秘密，如果不做任何技术创新，随着时间的推移难免会陈旧过时，技术秘密的许可使用人因此往往会倾向于技术更新而非维持现状，以便能够获得取代这一技术的新技术内容；而如果对这种自主性的改进一律予以限制，则无疑不利于技术的发展。因此，法律应尽可能地促使权利人对技术改进的限制局限在最小范围内。就双方而言，是否改进以及改进程度的约定，需要考虑使用者的履约能力诚信程度、技术水平以及对技术秘密进行改进的能力大小等要素。[11]实务中，由于使用人对技术秘密的不断改进，技术移转契约期限届满后，原有技术秘密已经变成了近乎为受让者所独有的技术秘密的情形屡见不鲜。此时，关于新技术秘密的产权以及使用权归属，当事人的事先约定就显得尤为重要。

3.协调人：借助行政指导实现对契约的管制。

在中医药技术秘密领域，契约机制运行的消极因素主要在于双方当事人信息不对称所可能诱发的道德风险，同时，还存在缔约成本和当事人谈判技巧的差距。因此，法律对中医药技术秘密移转契约的管制，应以降低技术秘密交易成本作为首要目标。

技术移转的不同阶段会面临不同的风险（详见表2），如前所述，这些风险既来自于技术移转中主体能力与实力的对比、客体的复杂程度，也来自于外部环境的不确定性。[12]

表2 技术移转的过程和特征

中医药技术秘密移转过程中，作为协调人的政府发挥作用尤为重要，其有必要从以下两个方面实现对契约双方当事人行为的有效引导和规范：

首先，建立当事人信用评价体系和责任约束规则。双方当事人在自愿的前提下，就利益分享问题约定利益分享方式和比例；该标准具有一定的主观性，应遵循双方一致认可的原则；同时，双方当事人应在互利互惠的基础上加强自我管束。

其次，构建良好的外部环境，保障公正的交易秩序。政府应遵循法治分权原则，明确其“守夜人”的定位，积极发挥其服务市场的功能；相应的，为保障提高交易效率，政府应实施维护技术移转市场竞争秩序的有力举措，创建技术移转信息化平台和确立知识产权预警机制，为中医药技术秘密的技术移转创造外部条件，降低技术移转过程中的不确定性，以避免或减少技术移转中的风险。

作为中医药优势资源国，我国中医药传统知识的发展进程应当坚持维护国家利益的原则。在开展涉外技术合作时，由政府作为协调人对中医药技术秘密的移转协议进行有效的审查，以有助于保持中医药传统知识体系的完整性和独立性，避免对中医药资源的破坏性开发。